caso fortuito ou força maior

Gostaria de responder, mas respeitosamente se possível forneça o caso com maiores detalhes, que são importantes, pois pode gerar a análise por exemplo de situações em que apareçam as cláusulas consubstanciadas na pacta sunt servanda ou na rebus sic stantibus, que se materializou na teoria da imprevisão. OK.
Dra. Elisabeth Leão.
Advogada. Leão, Advogados, RJ.

2.CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – CERNE DA DISCUÇÃO

W. DE B. MONTEIRO

Existem acontecimentos que ultrapassam as forças humanas e que diante deles devemos ceder ( uma greve provoca paralização de uma fábrica resultando no atraso de entregas, uma ordem de autoridade pública( factum principis) retirando do comércio produto negociado. nesses não há como impedir(vis cui resisti non potest ), nesses e em outros casos o resultado de seus efeitos não se podia evitar ou impedir. Há controvérsia entre a definição dos vocábulos força maior e caso fortuito , muitos a entendem como sinônimas e equivalentes, outros, contudo dizem que possuem elementos específicos e distintos.
São cinco correntes:
1º TEORIA DA EXTRAORDINARIEDADE; Há fenômenos que são previsíveis mas não quanto ao momento, ao lugar , ao modo de sua verificação. Qualquer pessoa pode prever que no inverno vai gear, no fim da estiagem chuva de granizo, mas não se pode precisar quando, em que ponto e com que intensidade ocorrerá o fenômeno. Conclui que em tal hipótese entra este no “caso fortuito”, (portanto tais eventos ocorrem por forças naturais sob o qual o ser humano não intervém ou participa)grifo meu .
Por outro lado, no entanto, existem acontecimentos que são ABSOLUTAMENTE INUSITADOS, EXTRAORDINÁRIOS E IMPREVISÍVEIS , como o terremoto e a guerra.. Defrontamo-nos então com os casos de VIS MAJOR “força maior”

 Note que para essa teoria o evento terremoto que por si só é natural e poderia ser tratado como fortuito, é tratado como força maior pelo fato de sua inusitabilidade, impresibilidade e extraordinaridade; mas será que hoje com os avanço eletrônicos para prevenção de catástrofes não elidiria a previsibilidade? Hoje é possível prever se um vulcão se explodirá, mas no caso de terremoto, ou um maremoto ainda que possível sua detecção, não se precisa aonde seus efeitos se darão. Já no que se refere ao evento humano guerra, hodiernamente é cristalino que seja algo previsível com dia e hora para começar, dado a velocidade de informação que se tem hoje se comparado com 50 anos atras .
( grifo meu)

2º TEORIA PREVISIBILIDADE E DA IRRESISTIBILIDADE
É aquela que ,conquanto previsível, não dá tempo nem meios de evitá-la; caso fortuito, ao contrário é o acontecimento de todo imprevisto. PREVISÍVEL PARA DILIGÊNCIA DO CIDADÃO NORMAL.

3º TEORIA DAS FÔRÇAS NATURAIS :
para esta, resulta força maior de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente( significa que não provém do ser humano), como o granizo, o raio e a inundação; o caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que a boa fé do devedor não logra em superar, como o motim, a guerra, greve,
( note que essa teoria está em consonância com o doutrinador Clóvis Beviláqua) note também que o caso fortuito não é um evento natural, mas oriundo da natureza humana contrapondo-se à 1º teoria que chama de fortuito os eventos naturais previsíveis. (há muitos afetos dessa terceira teoria na esteira de Clóvis e W. de Barros Monteiro.)

4º TEORIA DA DIFERENCIAÇÃO QUANTITATIVA: (para mim, me parece a mais lógica e razoável nos dias de hoje, face a mobilidade dos avanços tecnológicos em todas as áreas do conhecimento humano.)

Existe o caso fortuito quando o acontecimento não pode ser previsto com a diligência comum (pouco importa se o evento é físico ou natural ou se provém do homem, e haverá força maior quando ao inverso, refere-se ao acontecimento que diligência nenhuma , ainda que excepcional, conseguiria sobrepujar.

5º TEORIA DO CONHECIMENTO:

Nesta, se se trata de forças naturais conhecidas como o terremoto, a tempestade, temos a vis major, (força maior) e se se cuida de algo que a nossa limitada experiência não logra controlar, temos o fortuito

6º TEORIA DOREFLEXO SOBRE A VONTADE HUMANA

sob o aspecto estático, o eventos constitui caso fortuito; sob o aspecto dinâmico , força maior.

Filiamo-nos à terceira teoria ,já sulfragada por Clóvis e João luís Alves.
Reconhece-se que no entanto, pouco importa saber, em face de determinada hipótese, se se trata de um ou outro caso, pois âmbos detém o condão de força liberatória.

ENFIM, para que seja configurado um ou outro, mister se tenha os seguintes elementos: O fato deve ser necessário não determinado por culpa do devedor, pois se há culpa não há caso fortuito(lato sensu) . O fato deve ser superveniente e inevitável,( inevitabilidade) e ainda , por último ele deve ser irresistível(irresistibilidade).
Finalmente o devedor que alude a causa de exclusão a ele cabe a prova , de acordo com o art. 209§ 2º CPC