Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Primeiramente urge mencionar que não é necessária atividade sexual para que determinado material seja pornográfico.

Basta para definir a pornografia a obscenidade, nudez, etc.

Tanto é assim que o tipo penal é alternativo: ...que contenha cena de sexo explícito OU pornográfica.

Assim sendo a defesa não deve se pautar por esse aspécto.

Quanto a existência ou não de dolo na ação é questão de mérito que deve ser avaliado após a instrução processual e dirimido na sentença.

A defesa deve observar outros aspectos, verbi gratia a possibilidade de se aplicar o artigo 89, da Lei 9.099/95 e outros benefícios possíveis existentes no ordenamento jurídico concentrado ou esparço que indiquem a desnecessidade da manutenção da custória cautelar.

Axé!!!

Bom dia! Com todo o respeito ao Dr. Vanderley discordo em tese de seu posicionamento.

Apesar de que com certeza na situação concreta ele tenha 100% de razão, mas como disse, em tese discordo.

Em tese a situação deveria se operar assim (EM TESE visto a minha falta de prática penal e já me desculpando com o Dr. Vanderley e com os penalistas experientes):

1- Pedido de revogação da prisão preventiva e em caso de negativa HC ao TJ correspondente, com alegação de: ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva. Em caso de negativa o HC com o mesmo fundamento acrescido do pedido de trancamento da ação penal por ausência de justa causa para persecução penal.

A ausência de justa causa está fundada na atipicidade da conduta do suposto réu, visto que apesar de ser um crime de mera conduta, não é qualquer conduta que perfaz o tipo penal, mas um especial tipo de conduta, em que tal deve ser referida à pornografia ou seja, as fotos devem ter o especial objetivo de estímulo sexual.

Saudações,

Dr. Vanderley, se a nudez em si é pornografia, isso significa que não é permitido foto de criança no naturismo?

"O Pensador", o relaxamento de prisão junto ao juiz e o HC junto ao desembargador foram negados, ambos com o mesmo argumento, alegando ordem pública, pelo réu em interrogatório policial não achar que cometeu qualquer crime, por isso, as autoridades acreditam que pela ausência de sensação de culpa, ele pode voltar a fazer as mesmas coisas.

A colocação do colega Vanderley é a vigorante nos tribunais, por isso seus pedidos foram negados. A exsistência ou não de atividades pornografias devem como muito bem colocadas pelo colega que devem ser e serão somente avaliadas no seu mérito.

Para mim, não parece pressuposto autorizador de prisão preventiva a ausência de sensação de culpa, por falta de expressa previsão processual penal. ausência de sensação de culpa não é igual a probabilidade de continuidade delitiva.

Você pode atacar este ponto específico em HC ao STJ.

Se a simples nudez é pornografia, o fato de, grande parte das fotos, serem dos próprios filhos do naturista, isso seria um fator agravante ou atenuante?

Caro naturista

Nao estamos aqui a dizer que as fotos são ou nao de ato de pornografia ou de naturismo, estamos avaliando a forma processual, deve o advogado da causa analisar as fotos de forma a convencer o juízo de suas poses e a essa argumentação que mais que talvez as fotos levarão o juizo a uma decisão ou não de reprovação.

Uma pergunta que não quer calar:

Considerando-se que são poucos os locais no Brasil onde se pratica o naturismo, onde foram feitas tais fotos?

Em que circunstâncias?

Pensador então para você revistas do tipo Play Boy não é pornográfica?

Em qualquer dicionário existe a definição de pornografia e não necessita de possuir cunho e aspectos sexuais para a definição.

Dr, Vanderlei. As fotos foram feitas na praia de Tambaba, na Paraíba, e na casa do acusado, que funcionava como uma extensão da praia. Ele não só tinha fotos de crianças e adolescentes, mas também de adultos, de familias naturistas. No processo constam as fotos de menores, mas as outras também foram apreendidas. Por favor, baseado no seu conhecimento e na sua experiência na área, continuo aguardando que o senhor tire minha dúvidas anteriores. Aidna que elas também dependam de interpretação subjetiva, gostaria de uma opinião do senhor. Se nudez é considerado pornografia, então não é permitido foto de criança no naturismo? O fato de, entre as fotos do processo, grande parte serem dos filhos do acusado quando menores, esse é um fator atenuante, ou pode funcionar como agravante?

Muito obrigado pelos esclarecimentos.

Prezado Dr. Vanderley,

Mas revistas como a Playboy, são revistas de espécie sensual, do gênero pornografia (lato sensu) que também abarca a pornografia stricto sensu. A variação é que na primeira o estímulo se dá apenas pelo oferecimento da nudez para o estímulo sexual enquanto que na segunda o próprio ato sexual procura provocar este estímulo.

Agora, segundo definição das Nações Unidas, a pornografia da espécie sensual deve ser aquela destinada ao estímulo sexual (art. 34 da Convenção das Nações Unidas sobre o direito das crianças).

Pornografia consiste em figuras, fotografias, filmes, espetáculos, obras literárias ou de arte, etc., relativos a, ou que tratam de coisas ou assuntos obscenos ou licenciosos, capazes de motivar ou explorar o lado sexual do indivíduo (Aurélio) ou, ainda, qualquer coisa feita com o intuito de ser pornográfico, de explorar o sexo tratado de maneira chula, como atrativo (p.ex., revistas, fotografias, filmes etc.) (Houaiss). http://www.leonardi.adv.br/blog/pedofilia-vs-pornografia-infantil-na-internet/

O termo pornografia deriva do grego πόρνη (pórne), "prostituta", γραφή (grafé), representação e está intimamente relacionada - e até mesmo utilizada como sinônimo - à obscenidade. E o que é a obscenidade? tem origem no latim obscenus, obs+caenus, sobre sujeira.

Para mim resta claro que fotos de nudez sem conotação sexual, não podem ser referidas à pornografia apenas pela nudez.

Vejam bem colegas, isto em TESE. Quanto à práxis processual penal os nobres colegas penalistas estão cobertos de razão.

Mas, como disse um antigo professor, não sejamos apenas operadores do direito, mas pensadores do direito. Ou ainda, como já disse Eros Grau, a interpretação do direito é caminhar de um lado a outro, do geral ao particular para encontrar aquilo que é singular.

Saudações cordiais com especial apreço aos comentários do Dr. Vanderley, sempre muito mais pertinentes e calcados na realidade do que minhas modestas contribuições,

Caros, sabemos que sob o aspecto formal e de acordo com o finalismo penal, crime é fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto para aplicação da pena. Os elementos do fato típico podem estar presentes, sendo que a discussão recairia no elemento subjetivo, dolo ou culpa. Sem adentrar neste mérito, podemos também considerar que a antijuridicidade é patente, contudo, a pergunta é: o agente é culpável? Sabemos que a culpabilidade contém 3 elementos, imputabilidade, potencial conhecimento do injusto e inexigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade está presente ao que parece; o agente também poderia ter agido de outra maneira;mas há, na minha opinião um elemento inculpante, qual seja, o erro de proibição que afasta o potencial conhecimento da ilicitude se vencível ou diminui a pena no caso de ser inescusável, nos termos do artigo 21 do CP. No erro de proibição o agente conhece a lei, mas não a interpreta de maneira adequada. No caso em comento me parece que o erro é invencível, escusável, de sorte que se exclui a culpabilidade do agente. Por óbvio que isso tudo terá de ser analisado dentro do processo penal.

Dr. Fernando, obrigado. Não compreendi totalmente o seu comentário, pelo fato de eu ser leigo acerca de termos técnicos jurídicos. Mas pelo que eu conheço do caso e do acusado, ele considerava que não cometia crime algum, por desconhecimento da lei, apesar de que sei que não se pode alegar desconhecimento da lei para cometer algum delito. Mas no caso em questão, o acusado pensava que crime era distribuir na internet fotos pornográficas envolvendo menores. Ele armanezava fotos de pessoas nuas e ele não considerava essas fotos como pornográficas, por isso, não achava que estava cometendo crime. Só pra esclarecer, apesar de saber que isso não pode ser usado como argumento.

segue a legislação citada para conhecimento. Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

    § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

    I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

    II - proibição de freqüentar determinados lugares;

    III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

    IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

    § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

    § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

    § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

    § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

    § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

Naturista, "...ele considerava que não cometia crime algum, por desconhecimento da lei,..." - "o acusado pensava que crime era distribuir na internet fotos pornográficas envolvendo menores. Ele armanezava fotos de pessoas nuas e ele não considerava essas fotos como pornográficas, por isso, não achava que estava cometendo crime". Meu comentário, ainda que você compreensivelmente não tenha entendido os detalhes técnicos é no sentido de inculpabilidade do agente, justamente por ele acreditar que não cometia crime algum. O erro é de direito porque ele sabia que pornografia com crianças é crime, contudo, por ser naturista, entendia qua não praticava crime algum. Esta situação com expliquei, configura erro de proibição, onde o agente sabe que a lei existe, mas não compreende o seu sentido, interpreta mal. A questão é saber se o erro, a falsa percepção da realidade é desculpável ou não de acordo com o homem médio. Se entendermos que qualquer pessoa com formação naturista cometeria esse erro, então é desculpável, excluido a culpabilidade;se ao contrário, entendermos que era uma situação evitável, que com melhor análise o agente poderia ter em mente que os fatos constituiam crime, então ele será culpável, mas com pena reduzida de 1/6 a 1/3. O parágrafo único do artigo 21 assim determina: Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Não é possível que o bom senso e a razoabilidade tenham desaparecido destas terras.

A Lei não pode ferir um critério de razoabilidade sob pena de se tornar ilegítima. Se uma criança está correndo sem roupas numa praça, ou ainda se a televisão mostra um recém nascido ou uma criança num contexto natural, sem roupas isto é pornografia infantil? Quem nunca viu anúncios de talco infantil, fraldas etc.

Por isso que digo que em tese a nudez deve estar relacionada ao estímulo sexual, sem o que não há que se falar em tipicidade. Mesmo que reste dúvidas acerca da tipicidade, o crime é sustentado também pela antijuridicidade, que não é apenas a contrariedade ao dispositivo legal, mas sim, a contrariedade ao espírito normativo, é ferir de algum modo o bem jurídico tutelado pela norma penal. Pensem, qual o bem jurídico tutelado por esta norma penal.

Bom senso ??? Razoabilidade?? Não encontrei no CPP. O Direito é objetivo. Estar certo e estar preso ou "admitir" o erro e estar livre. Galileo fez essa escolha no séc. XVII, nada de novo! Naturismo é liberdade. Ficar nú na prisão? Prisão naturista? Não !! Então seja livre mas inteligente. Abs.!

Acho tudo muito bom.bonito e tal, mas quero ver o juiz que já decretou a prisão pensar assim. E quanto a isso q nos referimos, nada d ecomo deveria raciocinar e sim como sido os ultimos entendimentos das cortes.

Obrigado, Dr. Fernando. Foi muito esclarecedor. "O Pensador", a sua perspectiva é a que o acusado, provavelmente, preferiria adotar, mas, infelizmente, na prática creio ser preciso ser pragmático e raciocinar de acordo com o entendimento predominante nos tribunais. Principalmente em se tratando da Paraíba, um estado altamente conservador, que não acredito se basear na razoabilidade para julgar os fatos.

Brasil, Brasil... até quando?

Certas ocasiões me fazem refletir se De Gaulle não estaria certo sobre as terras tupiniquins.