OAB V Exame de Ordem - Direito Tributário 2ª fase
Pessoal, se puderem, reúnam-se aqui pra discutir os possíveis recursos da prova de 2ª fase direito tributário.
entao vamos as primeiras perguntas básica :
quando nasce uma obrigação tributária ?
qual diferença entre prescrição e decadencia ?
qual a diferença entre imposto e taxa ?
Daniel msn: [email protected]
Com relação a peça, pra quem não colocou Fatos Geradores Autônomos:
o professor colocou um possível recurso:
"O candidato não citou fatos geradores autônomos, pois, se o serviço é indivisível não existe fato gerador. Se o fato gerador é prestar o serviço público indivisível, e não houve obrigação nesse caso, face a este entendimento o candidato optou por não usar o termo fatos geradores autônomos. Se fosse uma taxa devida o candidato optaria por usar o termo, mas no caso, não há fatos geradores, pois um deles não é um fato gerador válido.
Não existe fatos geradores autônomos, pois a taxa é inconstitucional, não houve prestação de serviço público indivisível.
A gente poderia falar de fatos geradores em outro tipo de situação, imagine que o fisco tivesse me cobrando iptu junto com a taxa de coleta de lixo domiciliar, se condicionar a cobrar iptu com a taxa não pode, pq os fatos geradores são autônomos, mas eles existem.
Mas no caso, a taxa não é devida pq a taxa não existe, só existe um fato gerador. "
Por favor, compartilhem seus recursos.
Eu olhei a prova. É tranquilo demais.
Quando há cobrança simultânea e através do mesmo documento de dois tributos, para pagar apenas um, quando rejeitado pelo banco o pagamento parcial, deve o contribuinte se valer da ação consignatória tributária.
Simples assim.
A taxa, para o problema, é irrelevante. Primeiro porque a questão era sobre o IPTU, e como pagá-lo, e segundo porque em relação a taxa o contribuinte já tinha advogado.
O colega Pedão creio que está um pouquinho equivocado equivoca, nem parece saber o que fala. Por acaso o CRM avalia médicos ou baxaréis em medicina, o CRO avalia odontólogos ou baxaréis em odontologia. É com isso o nobre colega que ensinuou dizer ser promotor é promotor baitola é baitola e burro é um quadrúpede. É nobre colega parece mesmo que burro não sabe o que faz ou oque fala rsrsrsrsrsr...
Esta é a pergunta:
Xisto da Silva, brasileiro, administrador, solteiro, portador da carteira de identidade no. xxxx e CPF no. xxx, residente e domiciliado na Rua X, no. xxx, bairro Z, Município Y, Estado F, recebeu cobrança simultânea, por meio de uma mesma guia de documento fiscal, de dois tributos: IPTU e Taxa de Conservação das Vias e Logradouros Públicos (TCVLP). No caso da referida taxa, certo é que o contribuinte não concorda com sua cobrança, o que o levou, por meio de seu advogado, a ajuizar ação judicial a fim de declarar sua inconstitucionalidade, havendo pedido liminar, ainda não apreciado, para afastar a obrigatoriedade do recolhimento da referida exação fiscal. Por outro lado, em relação à cobrança do IPTU, pretende o contribuinte efetuar o seu pagamento. No entanto, a guia de pagamento é única e contém o valor global dos referidos tributos, tendo o banco rejeitado o pagamento parcial relativo somente ao IPTU.
Nesse caso, considerando que o IPTU ainda não está vencido, bem como o contribuinte não obteve êxito para solucionar seu problema na esfera administrativa, elabore a peça adequada para efetuar o pagamento do imposto municipal, com base no direito material e processual pertinente. Utilize todos os argumentos e fundamentos pertinentes à melhor resposta. (Valor: 5,0)
Fonte: http://oab.fgv.br/upload/163/Tribut%C3%A1rio%20-%20segunda%20fase.pdf
Gente, vamos amadurecer os Recursos. Concordo com a colega Juliana Viana Rocha, que disse: "O nome da peça e os argumentos TODO mundo sabe, e fez certo. O problema são os termos específicos cobrados pela banca. E a correção porca que foi feita".
Quanto a isso, a maior parte da grade é objetiva, e se faltou requisitos obrigatórios da peça, é indefensável.
As nossas chances de êxito, na minha opnião, resumem-se a 2 exigências ridículas de argumentação na peça. Quais sejam: -> Obrigações autônomas OU Fatos geradores autônomos (1,0) -> Hipótese em que a Fazenda cria artifícios para cobrar quantia que o contribuinte não considera devida. (0,50)
A questão de obrigações autônomas, acho que devemos afinar a ideia no que já foi colocado acima. Se a taxa é indevida, não existe fato gerador ou obrigação. Assim, não há falar-se em obrigações AUTÔNOMAS, quando a única obrigação que de fato existe é a do IPTU.
Quanto a questão da fazenda criar artifícios, isso é esdrúxulo. Trata-se de motivações obscuras da fazenda, que não tem o menor interesse legal para a petição. Poderia até ser uma afirmação leviana. O fato é que a fazenda não gerou 2 guias distintas. Isso, por si só, gera o direito do contribuinte à consignação. O fato pelo qual a fazenda deixou de gerar 2 guias é fato não abordado no problema. Sequer indicado. Assim, se fosse feita uma afirmativa dessa, o examinado poderia estar trazendo fato novo à sua questão, inventado dados situações fáticas que não fazem parte do problema exposto.
Nas questões, faço uma ressalva à Questão 04. Vejam o que consta na grade: -> O ITR é inexigível do proprietário (0,50) pois o fato gerador não se constituiu (0,30).
A banca está autorizada a cobrar jurisprudência. Todavia, sustentando a tese pedida, não há jurisprudência formada. O que existem são apenas 2 PRECEDENTES do STJ, ambos da 1º Turma (são competentes para julgar causas tributárias no STJ a 1º e 2º Turma). Se tivéssemos decisões nesse sentido de ambas as turmas, poder-se-ia falar em jurisprudência, algo uniforme e majoritário. Hoje, entendo haver precedente, tão somente, e isso foge à competência do edital. E sobre isso,o que diz a doutrina? Será que a doutrina majoritária discorda? Não achei doutrina que trate do tema, infelizmente. Mas se houver doutrina discordando do posicionamento do STJ, eles devem considerar outra respostas (é lícito exigir o ITR do Proprietário, pois, nos termos do art. 29 do CTN, é fato gerador do ITR também a propriedade - se ela se confirma de fato ou não, é um problema agrário, e não tributário). E, por fim, mesmo que haja jurisprudência, esta não se sobrepõe a doutrina divergente enquanto fonte secundária do direito (o Noberto Bobbio fala isso). Também por isso deve se considerar as 2 respostas possíveis (se á ou não incidência do ITR, e qual o fundamento a apoiar a resposta). Então o correto seria considerar as 2 possibilidade.
Qual a opinião dos colegas? Algo à acrescentar?
Mais subsídios aos recursos! Fonte: Portal Exame de Ordem http://www.portalexamedeordem.com.br/blog/2011/12/v-exame-unificado-consideracoes-para-o-recurso-de-direito-tributario/
V Exame Unificado: Considerações para o recurso de Direito Tributário A MELHOR professora de Direito Tributário para o Exame de Ordem no Brasil, Josiane Minardi, elaborou sua ajuda para quem vai recorrer em Direito Tributário. Confiram: Consideraç}es Gerais: Pessoal, verifiquei, ao analisar algumas provas, que nosso corretor, em algumas situações não pontuou respostas dos candidatos que constam no espelho de correções, o que é infelizmente, muito comum. Por essa razão, é imprescindível a análise cautelosa de toda prova individualmente, juntamente com o seu espelho e ao verificar que em sua resposta consta o quesito do espelho, deve-se recorrer nesse ponto, requerendo ao corretor a atribuição da nota integralmente ou parcial de acordo com sua resposta. Para tanto, é necessário demonstrar as linhas em que se fazem presente sua resposta de acordo com o espelho. Exemplo: Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da questão de número 3. Conforme pode-se verificar nas linhas …, o candidato mencionou os artigos 77, 78 do CTN e art. 145, II da Constituição Federal. Tratou sobre a natureza jurídica de ambas taxas nas linhas… motivo pelo qual merece o candidato atribuição de nota integral para se fazer justiça aos critérios de correção.´ Peça Processual Com relação à peça processual há dois quesitos que podem causar problemas: i) Obrigações autônomas ou Fatos geradores autônomos (valor de 1,0) e ii) Hipótese em que a Fazenda cria artifícios para cobrar quantia que o contribuinte não considera devida. (0,50). São dois quesitos dispensáveis para a consignação em pagamento apresentada em nossa prova e por essa razão considero tal exigência tal qual posta no padrão de resposta é meramente acadêmica e iníqua para análise e aferição do conhecimento jurídico do candidato, além de prejudicar e restringir aquilo que será do advogado sua principal ferramenta e meio de trabalho: a argumentação! Assim, verifiquei que muitos alegaram sobre o cabimento da consignação em pagamento frente a subordinação do pagamento de um tributo em detrimento do outro, nos termos do artigo 164, I do CTN, o que está corretíssimo. Muitos alegaram sobre a inconstitucionalidade da taxa, ou mesmo sem fazer essa menção, sustentaram o cabimento da Consignação em pagamento nos termos da disposição legal. Assim, a nossa defesa, em sede de recurso, pode alegar que o fato do candidato não ter feito alusão as mesmas palavras constantes no padrão de resposta não significa desconhecimento da matéria ou imprecisão, apenas por ser difícil valer-se exatamente das expressões ali contidas. Por essa razão não pode ser descontado nota do candidato, pelo fato de não ter feito alusão às exatas palavras, constantes no espelho de prova, o fato é que o candidato respondeu corretamente a questão. No universo jurídico são diversas as possibilidades de defesa e argumentação, o que não implica dizer que apenas uma seja correta e dona da verdade absoluta. No presente caso, nem se vislumbra divergência de entendimento entre o exigido pela avaliação e o que sustenta o candidato, mas apenas que os argumentos desse não são tão específicos quanto o desejado pela prova.
Questão 1 Com relação a questão de nº 1 da prova de tributário, segunda fase 2011.2 A primeira questão indagou o examinador se a FORD teria legitimidade passiva para suportar a atuação realizada pelo Fisco. Sabe-se que legitimidade deve ser considerada tanto no pólo ativo, como no passivo, como já ensinou Rogério Lauria Tucci, Enciclopédia Saraiva de Direito, Saraiva, SP, 1977, que entende, aquela concernente… ao titular do interesse dito subordinante, que exerce o direito à jurisdição; esta, ao do interesse dito como subordinado, que se vê obrigado a suportar os efeitos o ajuizamento da ação. Do dicionário ‘De Plácido e Silva´ extrai-se o seguinte conceito de Legitimidade (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2000, pag. 480): Derivado de legítimo, exprime, em qualquer aspecto, a qualidade ou o caráter do que é legítimo ou se apresenta apoiado em lei. A legitimidade, pois, pode referir-se às pessoas, às coisas ou aos atos, em virtude da qual se apresentam todos segundo as prestações legais ou consoante requisitos impostos legalmente, para que consigam os objetivos desejados ou obtenham os efeitos, que se assinalam em lei. A FORD é substituto legal tributário da Carros Ltda., por força do art.150, §7º da CF/88 e detêm titulação de sujeito passivo da obrigação principal por ser responsável (substituto legal tributário) nos termos dos arts.121, parágrafo único, II do CTN e art.6º da LC87/96, liame legal e obrigacional que lhe confere a legitimidade passiva frente ao Fisco para qualquer autuação fiscal. Agora, se é ou não exigível da FORD a apuração e recolhimento da diferença do ICMS por força de decisão mandamental, a atual posição do STJ é de que ‘Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do tributo ao substituído-contribuinte. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts.121 e 128 do CTN, interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma injustiça.´ (REsp 887585/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/03/2009). Mas a indagação posta na prova não foi esta, se a exação era ou não exigível da FORD, ao contrário, foi expressa em saber em texto sobre ‘a legitimidade passiva da FORD´. E sobre tal aspecto não se pode negar que a mesma detêm legitimidade passiva e responsabilidade por disposição de lei. Legitimidade passiva não possui interpretação dúbia ou diversa que não aquela expressada na própria literalidade da sua letra. E se na questão posta à consulta do examinado questionava legitimidade passiva, não lhe era exigível outra interpretação que não aquela dada pela lei. Razão pelo qual a única resposta que se podia dar à questão era SIM, que a FORD tem legitimidade passiva e responsabilidade pelo recolhimento do tributo, a par do entendimento singular quanto a inexigibilidade de apuração e recolhimento da exação dado pelo STJ ao caso concreto, entendimento este que não se permitia concluir a partir da leitura literal e expressa da questão da prova.
No problema está expresso que há “cobrança simultânea, por meio de uma mesma guia de documento fiscal”.
A exigência de mencionar na petição as obrigações autônomas ou Fatos geradores autônomos, a meu ver, pode estar implícita, mas de fato deve constar, pois do contrário não há interesse de agir.
Se não houvesse recusa no recebimento de apenas um tributo (pois a autoridade administrativa subordina o recebimento ao pagamento de outro tributo), não haveria lugar para ação consignatória. É essa exigência que faz nascer o interesse de agir (condição da ação), pois o contribuinte quer e tem o Direito de pagar um só tributo, e deixar de pagar ou discutir, como o fez, o outro.
Se, porventura, explicou que há duas cobranças no mesmo documento, e quer discutir uma e pagar a outra (e é Direito do contribuinte pagar um só tributo), mas foi impedido de pagar, está satisfeito o requisito (basta narrar isso nos fatos).
Você requer autorização para efetuar o depósito judicial, justamente para evitar a mora e suspender a exigibilidade do crédito.
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
II - o depósito do seu montante integral”.
E se julgado procedente o pedido, requer a extinção do crédito (art. 156, VIII do CTN).
Repassando um recurso possível segundo a professora abaixo:
Josiane Minardi:
Para quem não teve pontuado o quesito do pedido da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na peça, poderá argumentar no sentido de que o fato de ter sido realizado o depósito em consignação em pagamento, nos termos da Súmula 112 do STJ já suspende a exigibilidade, não há necessidade de requerer a suspensão ao juiz, vez que o depósito, por si só, já suspende a exigibilidade do crédito e é uma faculdade do contribuinte, não há necessidade de deferimento por parte do juiz. Nesse sentido, apenas uma julgado do STJ para ajudar. (...) ... 1. Os depósitos efetuados pelo contribuinte por ocasião do questionamento judicial do tributo suspendem a exigibilidade do mesmo, enquanto perdurar a contenda, ex vi do art. 151, II, do CTN e, por força do seu desígnio, implica lançamento tácito do montante exato do quantum depositado, conjurando eventual alegação de decadência do direito de constituir o crédito tributário. (...) 2. "O depósito do montante integral do crédito tributário, na forma do art. 151, II, do CTN, é faculdade de que dispõe o contribuinte para suspender sua exigibilidade. Uma vez realizado, porém, o depósito passa a cumprir também a função de garantia do pagamento do tributo questionado, permanecendo indisponível até o trânsito em julgado da sentença e tendo seu destino estritamente vinculado ao resultado daquela demanda em cujos autos se efetivou" (REsp nº 252.432/SP, Rel. para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 02.06.2005, DJ 28.11.2005). Outros precedentes: AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/4/2009, DJe de 3/6/2009; EDcl no REsp 225.357/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 16/3/2006, DJ de 28/4/2006. (REsp 1157786/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 28/10/2010)
Galera, acessem essa página: http://www.tvexamedeordem.com.br/provas/995.pdf Contém um manual em PDF de uma advogado, que dá uma ótima fundamentação para o ítem OBRIGAÇÕES AUTÔNOMAS OU FATOS GERADORES AUTÔNOMOS - VALENDO 1 PONTO.
O arquivo é pequeno, tem 26 páginas.. leiam com atenção e boa sorte a todos!!
