Mandado de Segurança x Habeas Data
Em 2007, Lúcio requereu aposentadoria por tempo de serviço perante o INSS por ter atingido a idade mínima exigida para o benefício e 35 anos de contribuição. O INSS indeferiu o requerimento porque não considerou o período trabalhado em XY Comércio Ltda., tempo de serviço reconhecido e anotado na carteira de trabalho de Lúcio por força de sentença trabalhista transitada em julgado. Ante tal indeferimento, o trabalhador solicitou ao INSS cópia do processo administrativo em que constava o indeferimento ou certidão circunstanciada de inteiro teor do processo, mas o servidor que o atendeu recusou-se a lhe fornecer a documentação solicitada.
Na hipótese em questão, Lúcio poderá impetrar mandado de segurança para obter a certidão. Na prova do INSS 2008 foi dada como correta.
Alguém pode esclarecer com exatidão e clareza, quando e por que se impetra o MS em vez de HD, em situações como o caso em tela? E se possível: há fungibilidade entre as duas ações?
Abraços a todos...
Segundo Celso Spitzcovsky: "O que vai determinar, portanto, o instrumento a ser utilizado para as hipóteses em que o Poder Público, de maneira imotivada, se recusa a fornecer informações solicitadas é a natureza delas. Com efeito, tratando-se de informações personalíssimas, a negativa administrativa abre a oportunidade à propositura de "habeas data" nos termos do artigo 5º, LXXII, da CF/1988. Se as informações forem, no entanto, tão somente de interesse particular ou coletivo, solicitadas com base no inciso XXXIII, sua negativa abre ensejo à propositura de mandado de segurança, em caráter residual".
Resta saber se no caso em tela se tratava de direito não-personalíssimo, e ainda se há fungibilidade entre as duas ações. Alguém já pegou algum caso concreto parecido??
Abs..
Ao meu ver não foi preenchido o requisito da condição de procedibilidade do "habeas data", isto é...
"Nesta ação, o autor tem antes que requerer administrativamente à autoridade da entidade depositária do registro ou banco de dados para que forneça ou retifique, conforme o caso, os dados ou informações pessoais do autor, a qual estará obrigada por lei a decidir sobre o pedido no prazo impreterível de 48 (quarenta e oito) horas (art. 2º), comunicando ao requerente (autor) sobre o deferimento ou não do pleito em 24 (vinte e quatro) horas (art. 2º, parágrafo único), e dando ciência da efetiva retificação, se tiver se tratado disso, em 10 (dez) dias, confirmando-a ao requerente. Ou seja, antes de dar entrada com o "habeas data" a pessoa deve primeiramente levar a sua vontade de conhecer os dados ou informações à administração pública ou entidade, pois somente será cabível se o administrador ou autoridade se negar a fornecer o que fora solicitado, é o que se chama, no direito, de condição de procedibilidade",
Portanto, aqui, trata-se de mandado de segurança, pois não houve esgotamento das vias administrativas.
