Quem deve pagar o ISSQN quando existe cláusula contratual
Estou a dias procurando algum profissional que tenha experiência na área de contratos ou tributaria para trocar uma idéia, tirar uma dúvida que eu não estou conseguindo resolver na doutrina e a minha pouca pratica não me permite resolver.
A dúvida é a sequinte:
A empresa do ramo da construção civil contratou várias empresas menores para prestação de serviço, na construção de uma grande usina...assinaram contratato que estabelecia, entre inúmeras cláusulas, que a empresa contratada para prestar serviços tercerizados era responsável por todos os encargos tributários oriundos das notas fiscais de prestação de serviço.
Acontece que agora que a obra acabou, tres anos após a contratação, recebemos uma notificação da prefeitura que algumas empresas não vinham retendo o ISSQN.
Uma em especial tem uma grande dívida que a empresa tomadora do serviço, ou seja, a contratante, não tem condições de pagar.
Como na lei municipal consta que a responsábilidade dos engardos tributarios é da tomadora de serviço estão cobrando diretamente da minha empresa. Já fizemos recurso administrativo, impugnação na prefeitura...sem sucesso. A prefeitura quer que pagamos.
A minha dúvida é quanto a melhor forma de cobrar esta empresa tercerizada que descumpriu as clausulas contratuais...porque temos em mão os contratos de prestação de serviço onde esta explicito que os encargos tributários correm por conta da prestadora de serviço e achavamos que estas vinham retendo o ISS
A empresa ainda não efetuou o pagamento, até porque trata-se de valores muito altos e não temos como fazê-lo.
Pensei que a única saida fosse executar o contrato, ação de execução diretamente contra a empresa tercerizada, mas será que não existe nenhuma medida judicial que parasse de correr a multa na prefeitura até que saisse a decisão.
A minha dúvida é justamente qual a melhor ação neste caso?
E a prefeitura deve ser intimada do processo?
Estou atirada aqui nos livros mas sei que alguem com experiencia pratica conta muito...
Desde já agradeço a ajuda
Paula,
Para a Fisco pouco importa se há ou não cláusula contratual dispondo sobre sujeição passiva indireta por substituição.
Isto é, para a lei tributária, a sua empresa é contribuinte dos impostos que incidiram sobre o serviço prestado.
Resumindo, a empresa é a devedora dos tributos e deverá adimpli-los.
Contudo, entre a P.J. e as empresas terceirizadas, sem dúvida há vínculo jurídico de responsabilidade.
Em analogia, existem inúmeros contratos em que a responsabilidade pelo pagamento do IPTU fica a cargo do locatário, embora seja o locador o contribuinte do imposto.
A via processual é a Ação de Regresso.
Para exemplificar, segue ementa de um julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
REGRESSIVA. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. Débito relativo aos encargos da locação IPTU dos exercícios de 2000 e 2001 vencidos e não pagos pela locatária. Ajuizamento da ação contra a locatária, fiadora e a imobiliária administradora - Legitimidade de parte passiva da imobiliária corré, responsável pela administração da locação. Prescrição afastada Obrigação dos réus reconhecida - Condenação dos réus no reembolso da quantia exigida na inicial. Procedência mantida. Apelo da corré desprovido.
(TJSP - Apelação: APL 9051643292009826 SP 9051643-29.2009.8.26.0000,
Julgamento: 31/07/2012)
s.m.j.
Abs
Paula, Concordo plenamente com o Rafael, apenas sugiro que analise muito bem a legislação de município que está cobrando o ISS, para verificar se de fato, quem é o verdadeiro devedor. Será o tomador ou prestador? Sei da existência de municípios que cobram o imposto de forma diversa daquela que é a real devedora, ou seja, deveria cobrar do prestador, mas cobra do tomador (por exemplo). Gostaria de lembrá-la também que em seu próximos contratos conste cláusulas de pagamentos dos serviços tomados, após a apresentação por parte do tomador, de todas as guias de recolhimentos devidamente paga (independentemente de qual tributo for). Boa sorte! Marcelot
No campo tributário não existe convenção entre as partes (contribuintes) ! ""Para a Fisco pouco importa se há ou não cláusula contratual dispondo sobre sujeição passiva indireta por substituição. Isto é, para a lei tributária, a sua empresa é contribuinte dos impostos que incidiram sobre o serviço prestado. Resumindo, a empresa é a devedora dos tributos e deverá adimpli-los.””
Se quem não pagou tenha relação direta com o fato imponível tributário sendo que os contratos que entre si celebrem as partes, como dito acima, não vogam para alterar regras do direito tributário, podendo a Fazenda interferir pro fiscus(artigo 116,par. único-CTN), assim como já previamente estabelecido no Codex de que tais regras não podem ser opostas à Fazenda a tal ponto de modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias(artigo 123)...A lei estabelece, ainda, que, "a responsabilidade tributária poderia recair à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação" do que poderia sim caber ação de regresso na via cível contra quem tenha pago sem a relação direta com o fato imponível.Salvo acima as postulações coerentes....
Abraços,
orlando.
Caros senhores..um outro quetionamento.. E se o prestador é P.Física e fez contrato de R$ 5.000 mensais quem paga os tributos? Só que estes contratos são de máx. 2 meses, 3 meses..esporádicos..profissionais prestam servs. e vão embora...!! Tem que recolher tributos..ou só os 5.000,00 tá correto!!? grato astrogildo
Astrogildo,
O fato gerador do imposto é a prestação dos serviços, o prestador dos serviços teria que recolher o imposto se não for isento em seu Município....aqui quem manda é o ente tributante, a Prefeitura, e esta é quem dita as regras.Ha Municípios que isentam o profissional que trabalha externamente e sem um local estabelecido.Para ser legalizado quanto à profissão tem que ouvir o fisco municipal e federal, este último quanto à escrituração ou não em Livro Caixa.A escrituração em livro dos atos e fatos contábeis da atividade do profissional autônomo ou liberal, guardam as regras do IR das pessoas físicas, podendo, conforme o caso, recolher o imposto de renda das atividades na forma do carnê-leão....inclusive deduzindo os gastos provindos da atividade, assim como, salários de empregados, FGTS, MATERIAL DE CONSUMO, encargos sociais, depreciação, luz, telefone, gás, água, condomínio, impostos e outros gastos necessários à percepção das receitas.Inclusive, se for pessoa física e trabalhar em sua casa, poderá deduzir 20% desses consumos públicos, conforme reza a lei do RIR/99, artigo 75 e segs., quando os rendimentos são do trabalho não assalariado ou sem vínculo empregatício.
Abraços,
