Caro C. Fernando. Esse assunto é de grande repercussão no universo imobiliário. Trata-se, basicamente, na Lei 4.591/64, da parte – Das Incorporações”. Entretanto, antes do exame de suas indagações, vale elucidar alguns dispositivos dessa lei, a começar pelo Art. 28, parágrafo único: “Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover a realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.”. “Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas , em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceita proposta para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação, e responsabilizando-se conforme o caso, pela entrega, em certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.”. No que tange às obrigações do incorporador: “Art. 43: “Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: ... I – responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa; III – EM CASO DE FALÊNCIA DO INCORPORADOR, PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, E NÃO SER POSSÍVEL À MAIORIA PROSSEGUIR NA CONSTRUÇÃO DAS EDIFICAÇÕES, OS SUBSCRITORES OU CANDIDATOS À AQUISIÇÃO DE UNIDADE SERÃO CREDORES PRIVILEGIADOS PELAS QUANTIAS QUE HOUVEREM PAGO AO INCORPORADOR, RESPONDENDO SUBSIDIARIAMENTE OS BENS PESSOAIS DESTES;” Em detrimento desses dispositivos supracitados, e levando-se em consideração que a incorporadora “deu o golpe e quebrou”, é de toda a evidência que a exemplo do consulente, não irá ser responsabilizado pelas faltas daquela. Doravante, a incorporadora, após o término da construção, é obrigada a outorgar a escritura definitiva em nome do comprador. De notar que há uma relação de consumo, entre o adquirente e a incorporadora. A incorporadora é considerada fornecedora, nos termos do Art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor. Considera-se que o objeto da incorporação, é exatamente o imóvel que se constrói (§ 1º do Art. 3º, do CDC). Por sua vez, o adquirente pode ser considerado consumidor, à luz do Art. 2º do Código logo acima, onde este é, sem dúvida, o destinatário final. O cerne que ora se pretende atingir é a obrigação contratual que a incorporadora assume em outorgar a escritura pública definitiva da unidade autônoma em nome do adquirente, ao fim da construção, mas desde que o comprador esteja quite com o imóvel. Dentre as várias cláusulas do contrato, deve haver uma que o bem deve ser entregue ao novo proprietário livre e desembaraçado de quaisquer ônus. Deve-se destacar que, quando o prédio é erguido com recursos próprios, angariados pelo incorporador com os aderentes, o que é, na verdade, uma das características da incorporação imobiliária, não se vislumbra maiores problemas. Com efeito, desde que o comprador tenha cumprido com suas obrigações, a escritura definitiva será outorgada em seu nome. Vejamos a resposta da primeira pergunta do consulente (“Há responsabilidade dos proprietários do imóvel pela dívida do Incorporador, visto que o Contrato foi cancelado por mandado judicial ? Não vislumbro essa possibilidade, a teor do inciso III, do Art. 43, mais acima mencionado. Mas, há possibilidade de o incorporador, que não dispõe de quantia monetária suficiente para impulsionar a obra, obter financiamento, oferecendo em garantia ao agente financiador o próprio terreno, objeto da incorporação e as acessões que sobre ele vierem a ser construídas. Assim faz, justamente, para prosseguir com a obra e chegar à sua conclusão. Agora vem o problema de seu imóvel ser envolvido, em face de irresponsabilidades do incorporador, eis que, quando se chega ao fim da construção, o incorporador consegue o “habite-se”, na edilidade municipal, mas não quita o débito que está sendo garantido pela hipoteca, e a conseqüência disso é a impossibilidade de outorgar a escritura definitiva do imóvel, livre de quaisquer ônus, porquanto “ele está dado em garantia hipotecária. Agora veio-me a mente a seguinte indagação: E o direito do adquirente consumidor, que tem a expectativa, desde que o imóvel se encontrava em construção, de poder tê-lo regularizado em seu nome? Decerto, ele não se responsabilizou com o empréstimo solicitado pelo incorporador, afinal de contas espera-se que o imóvel seja construído e depois transferido para a sua propriedade, por força de lei, e essa expectativa não pode ser frustrada. MÁ-FÉ DO INCORPORADOR. Do argumento supra enfocado, o incorporador, “espertamente” insere no contrato uma cláusula, no sentido de que o comprador declara estar ciente e de acordo que o terreno sobre o qual vai ser edificado “o prédio seja dado em garantia hipotecária, para que ele, incorporador, possa captar recursos destinados ao andamento e conclusão das obras. Essa cláusula também vem seguida de mandato dando ao vendedor poderes para assinar em seu nome todos os documentos necessários perante o agente financeiro imobiliário”. Ora, para essas situações, cumpre destacar o princípio da boa-fé objetiva, o qual deve guiar todos os contratos de consumo. O sentido da boa-fé objetiva está diretamente ligado à expectativa que se forma em cada sujeito da relação contratual. Aquela deve estar alicerçada sempre na seriedade, na confiança, na lealdade, na conduta correta e de acordo com o esperado pela outra parte contratante. Na verdade, todo contrato de consumo contém, ainda que não haja disposição expressa, a cláusula geral da boa-fé, que compreende a boa-fé, a eqüidade e o equilíbrio, caracteres fundamentais das relações de consumo (artigos 4º, III, e 51, IV, do CDC). Qual a ligação que há, então, entre a boa-fé objetiva e a cláusula em comento, que fala da entrega do imóvel em garantia hipotecária? Para se chegar à resposta, é preciso lembrar quais são as duas principais obrigações contidas no contrato de incorporação. Por um lado, o incorporador promete a venda ao adquirente de parte ideal do terreno especificado no contrato, ao qual será vinculada uma unidade exclusiva do edifício a ser construído, obviamente livre e desembaraçada de ônus. De outra parte, o compromissário comprador assume a obrigação de pagar o preço na forma e montante pactuados. Ainda que haja cláusula em que o adquirente anui que o imóvel seja dado em garantia hipotecária, não se pode olvidar que a justificativa do incorporador, que não pode ser outra, é a de que o empréstimo que se vai realizar servirá para o andamento e conclusão da obra. Uma vez terminada a obra, qual a expectativa do comprador? A de que o incorporador pague o principal e, com isso, proporcione a extinção da hipoteca (art. 849, I, do CC), liberando o imóvel do ônus que o gravava e possibilitando a outorga da escritura definitiva do imóvel, livre do ônus. Convém dizer, igualmente, que esta é a interpretação que deve ser dada à cláusula aqui ventilada, pois o artigo 47 do CDC é muito claro ao preceituar que "AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS SERÃO INTERPRETADAS DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR". Dessa forma, na medida em que a obra é concluída, o motivo originário do gravame se extingue e, portanto, a expectativa do comprador deve ser satisfeita. E qual é a sua expectativa? A entrega do imóvel e a possibilidade de registrá-lo em seu nome livre de ônus, afinal ninguém compra um imóvel para ficar gravado com algum ônus real, a menos que assim o deseje e o faça por livre vontade. Contudo, essa não é a hipótese aqui tratada. O fato é que, em alguns casos, os incorporadores não satisfazem a expectativa do comprador, não dando causa à extinção da hipoteca e impedindo a execução da cláusula que determina a obrigação de outorga da escritura definitiva ao comprador. As incorporadoras costumam alegar também que não cumprem a obrigação assumida de outorgar a escritura definitiva porque se exige dela obrigação inexeqüível, pois depende da vontade de um terceiro, qual seja, a do agente financeiro imobiliário, que cria dificuldade para dar a liberação. Na verdade, trata-se de alegação totalmente improcedente, uma vez que o que dá causa à extinção da hipoteca é o pagamento da dívida por ela assegurada, portanto basta que o incorporador queira pagar e pague, para ter o imóvel liberado. A solução que a jurisprudência vem dando a essas situações não discrepa do que está sendo aqui analisado. Tem-se condenado a incorporadora a promover a extinção da hipoteca e outorgar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel compromissado, livre e desembaraçado de ônus. Esta é, afinal, a expectativa real do comprador, a qual deve ser prestigiada pelo Direito, uma vez que está de acordo com o sistema de proteção ao consumidor. Além de determinar que se extinga a hipoteca e se outorgue a escritura, determina-se também um prazo para que o incorporador cumpra o mandamento. Passado esse lapso de tempo, é possível a estipulação de multa, por dia de atraso, que não deve ser pequena, porquanto no novo sistema de execução da obrigação de fazer, introduzido pelo artigo 461 do Código de Processo Civil, o legislador prefere que o juiz esgote todos os meios para se chegar à tutela específica da obrigação. Nestas condições, a solução que vem sendo dada a esses casos está em conformidade com o preceito do artigo 84 do CDC, o qual, praticamente, repete a regra do artigo 461 do Código de Processo Civil. Além disso, o § 4º do artigo 461 do CPC, possibilita que o juiz imponha multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. O valor dessa multa deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória, ou seja, o incorporador, no caso aqui tratado, deve se sentir numa situação em que seja preferível, efetivamente, cumprir a obrigação a ter que pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. Convém consignar, nesse sentido, o magistério de Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Para eles, "o objetivo das penas não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica". Mais adiante, arrematam os autores: "Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica". Nunca seria demais destacar que o problema aqui ressaltado não se refere à hipótese de o incorporador não entregar a obra pronta. Na realidade, do ponto de vista físico, a obra já existe e está acabada. A impossibilidade aqui é formal, vale dizer, de o incorporador não outorgar a escritura pública de compra e venda definitiva e, conseqüentemente, o comprador não poder ter o imóvel registrado em seu nome. Deve-se destacar mais um problema. Pode acontecer, efetivamente, que o incorporador seja condenado a promover a extinção da hipoteca e outorgar escritura definitiva de compra e venda do imóvel compromissado livre e desembaraçado de ônus no prazo estipulado pelo juiz, sob pena de multa diária, de valor significativo, como visto. Porém, se o incorporador estiver em má situação financeira, batendo às portas da falência, a situação pode se agravar. Isso porque não vai ser esta condenação que vai reverter o quadro financeiro do incorporador. Este não tem condições de saldar a dívida, o que é muito comum hoje, e o comprador, embora amparado por decisão judicial, não consegue a outorga da escritura definitiva. Caberia adjudicação compulsória beneficiando o comprador do imóvel, dentro do que permite a lei? Mas, e o credor hipotecário? É SABIDO QUE, SE O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA ESTIVER REGISTRADO NO CARTÓRIO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO, ANTES DA CONSTITUIÇÃO DA HIPOTECA, O ADQUIRENTE NÃO TERÁ MAIORES PROBLEMAS, UMA VEZ QUE CONSEGUIRÁ A ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. Se essa situação não se verificar, a solução fica difícil. Diante de uma dificuldade maior, algumas soluções devem ser buscadas, como, por exemplo, se verifica no artigo 5º, § 3º, da Lei nº 9.514/97, a qual dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Aquele dispositivo estipula que, nas alienações de unidades em edificação sob o regime da incorporação imobiliária, a critério do adquirente e mediante informação obrigatória do incorporador, poderá ser contratado seguro que garanta o ressarcimento ao adquirente das quantias por este pagas, na hipótese de inadimplemento do incorporador ou construtor quanto à entrega da obra. De fato, o dispositivo se preocupa com a conclusão da obra que, sem embargo, é fato muito mais grave do que o entrave da outorga da escritura definitiva. Ainda assim só se aplica às situações de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, objeto da lei. O que se pode sugerir de “lege ferenda” é a obrigatoriedade de haver, para todos os casos de incorporação imobiliária, a estipulação de um contrato de seguro, assim como há nos contratos do Sistema Financeiro de Habitação e no próprio contrato do Sistema de Financiamento Imobiliário, conforme se vê na regra do artigo 5º, IV. Esse seguro deveria garantir a consecução de todas as obrigações assumidas pelo incorporador, especialmente a relacionada à conclusão da obra, em caso de falência, como se discutirá adiante, e a relacionada ao pagamento de dívidas assumidas pelo incorporador no começo ou durante a construção, as quais podem impossibilitar a outorga de escritura pública de compra e venda definitiva sem qualquer ônus sobre o imóvel, conforme esse o que analisou aqui. Outro caminho interessante, buscando a solução do problema aqui suscitado, seria atribuir maior poder de fiscalização para a comissão de representantes, já existente nos casos de incorporação imobiliária, mediante modificação a ser inserta na Lei nº 4.591/64. Com efeito, essa comissão passaria a ter acesso a uma planilha de pagamento do empréstimo contraído pelo incorporador junto à instituição financeira, pelo menos trimestralmente. Caso fosse constatado que o incorporador não estava cumprindo suas obrigações junto ao credor hipotecário, os compradores estariam autorizados a fazer o depósito das prestações mensais diretamente em favor do credor hipotecário. Deve-se destacar que estas idéias precisam ser mais bem discutidas, daí a importância de espaços como este na discussão de um assunto de alta densidade social. No mais, não se pode perder de memória que jurisprudência vem dando soluções satisfatórias a essas situações ora estudadas. Como se pode concluir desse longo estudo, o imóvel não estará livre e desembaraçado para a alienação se o incorporador hipotecou todos os imóveis ou alguns, inclusive o seu. Porque, como se poderá aliená-lo se não estiver devidamente regularizado nos Cartórios de Registro e, por isso, nem mesmo em seu nome. É preciso saber, também, qual o novo incorporador, face ao cancelamento do contrato com o incorporador antigo, posto que, não é de bom alvitre que se continue sendo parte de um negócio sem contrato ! Leia melhor o contrato e verifique se há cláusula onde se concede ao incorporador hipoteca desse imóvel. Ao aspecto de que “o incorporador deu golpe e quebrou”, até que se prove ao contrário, este se enquadra no crime de estelionato – Art. 171 do Código Penal: pena de 1(um) a 5(cinco) anos e multa. Destarte, é preciso que se acoberte de certas cautelas antes de investir em um imóvel, quais sejam: de verificar perante o Cartório de Registros Imobiliários se há penhora; hipoteca; ou se algum prédio à venda por incorporador esteja registrado em nome deste; impostos na prefeitura, dívida com o INSS; ações contra os sócios. Ajuíze, contra estes “golpistas” Ação de Ressarcimento de Danos, pedindo a desconsideração da “personalidade jurídica” (Art. 50 do CC) e, e na fase execução, peça para penhorar bens dos sócios; e informe essa ocorrência ao Delegado de Policia (Defraudações) que ele tomará providências em Inq. Policial, vez que esse tipo de infração criminal é pública incondicionada (basta narrar o fato). Por fim, espero ter-lhe dado alguma luz a respeito (é bom ler mais de uma vez esta resposta). Atenciosamente, Dr. Walter Londres da Nóbrega – Advogado.