Responsabilidade Civil X Exercício Regular do Direito
Caros Senhores(as),
Segue abaixo questao e resposta apresenta no último exame de ordem da OAB/SP para debate.
Um jovem contraiu o vício de fumar e passou a usar fumo inglês em seu cachimbo e, influenciado pelos "comercias" de televisão, também fumava cigarros, exclusivamente da marca nacional "Santa Cruz SA". Com o tempo, veio a contrair câncer de pulmão, em razão de tabagismo diagnosticado por médicos. A doença reduziu a sua capacidade para o trabalho e o discriminou no meio social, razão por que pretende responsabilizar, civilmente, a fabricante de cigarros, por danos materiais e dano moral. A ação indenizatória é
(a) cabível, pelo nexo causal entre a doença e o tabagismo. (b) incabível, pela advertência da nocividade impressa nos maços de cigarro (Fumar dá Câncer). (c) Cabível em parte, porque agem, com culpa concorrente, tanto o fumante, por adesão espontânea ao vício (culpa consciente), como o fabricante, por respeitar as advertências do Ministério da Saúde divulgadas pela televisão. (d) Incabível, porque a fabricação e a venda de cigarros constituem exercício regular de comércio.
A alternativa indicada como correta pelo gabarito oficial da OAB/SP é a letra D.
PRIMEIRA TESTE CONTRÁRIA
WWW.EXORD.COM.BR Justificativa da questão de Direito CIVIL
Versão 1 Questão 87 Versão 2 Questão 17 Versão 3 Questão 37 Versão 4 Questão 57
"Ousamos discordar, com o devido respeito, da resposta dada pela "Comissão de Estágio e Exame de Ordem" à questão nº 7 de Direito Civil, do 118º Exame da OAB/SP. O enunciado envolve questão de responsabilidade civil pelo Código de Defesa do Consumidor, ao abordar o dever de indenizar no caso de vício pelo cigarro. Inicialmente, interessante observar que a jurisprudência ainda não tem opinião unânime quanto ao tema, variando o seu entendimento entre todas as alternativas apontadas na questão. Por outro lado, muitos autores admitem a possibilidade da "culpa concorrente" nas relações de consumo. Sobre tal debate, aliás, comenta Sérgio Cavalieri Filho:
A questão não é pacificada, havendo autores que admitem a concorrência de culpa nas relações de consumo como causa minorante da responsabilidade do fornecedor, a exemplo das relações européias (Arruda Avim, Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Ed. RT. p. 126), outros, como Zelmo Denari, sutentam que, tendo a lei eligido a culpa exclusiva como causa extintiva de responsabilidade, como fez o Código de Defesa do Consumidor, embora caracterizada a concorrência de culpa, persistirá a responsabilidade integral do fornecedor de produtos ou serviços (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2ª ed., Forense, p. 90). De nossa parte temos sutentado que a concorrência de culpas só tem lugar em casos excepcionais, em que não se cogita da prepoderância do defeito do produto ou do serviço' (in Programa de Responsabilidade Civil, Editora Malheiros, 3ª Edição, p. 433).
E o entendimento contrário ao nosso, acima exposto, vai também na contramão da resposta tida como correta pela "Comissão de Estágio e Exame de Ordem" da OAB/SP. Neste mesmo sentido, comenta Luiz Antonio Rizzato Nunes:
Se for o caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, o serviço não é bem executado e há também culpa do consumidor), ainda assim o prestador de serviço tem a responsabilidade de reparar integralmente os danos causados." (in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Saraiva, 2.000, p. 196).
Pela sistemática lógica acima exposta, as questões corretas poderiam ser "A" ou "C".
A demais, percebe-se no enunciado uma 'parcela de culpa' da empresa de cigarros, que agiu em desrespeito ao Princípio da Informação, previsto no CDC (art. 6º, III da Lei 8.078/90); não informando corretamente o consumidor (art. 31 do CDC).
E, afastando a possibilidade de admitir como excludente de indenização (letra D) o 'exercício regular de comércio', é de se verificar que o exercício regular de direito não é caso de exclusão de responsabilidade pelo CDC, eis que a Lei 8.078/90 menciona como excludentes tão somente a culpa exclusiva da vítima, a culpa de terceiro ou a ausência de dano.
Pela interpretação da responsabilidade civil objetiva (prevista na Lei 8.078/90), se o tal 'exercício regular de comércio' cria riscos à população, deverá a empresa de cigarros responder por esses riscos, que lhe traz lucros. Por analogia, se uma empresa polui o Meio Ambiente, poderia alegar exercício regular de produção? Achamos que não...
Por fim, lembro que ontem coloquei esta questão para discussão no curso de Mestrado da PUC/SP e a classe, formada por mestrandos e doutorandos, não chegou à decisão unânime.
Quanto às demais questões de Direito Civil, gostaria de parabenizar a OAB/SP, eis que foram as mesmas elaboradas com enorme brilhantismo.
Flávio Tartuce, bacharel em Direito pela USP, especialista em Direito Contratual e Mestrando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, coordenador de Direito Civil do Instituto Exord.
SEGUNDA TESTE CONTRÁRIA
http://www.cursoanglo.com.br/cursos/Comentario_q87_118_1fase_v1.htm
Total aberração.
A questão evoca tema pouco abordado e pouco digerido pela doutrina (que costuma ser favorável ao cabimento da ação) e pela jurisprudência brasileira (em geral contrária, mas não pelo motivo declinado - cabe ainda lembrar que, nos EUA, o entendimento do Judiciário é outro, o que poderia ser lembrado pelo candidato, ainda que como "princípio de direito" e levá-lo a erro).
A título de exemplo:
"Improcede a ação de indenização movida por doente de câncer na laringe contra fabricante de cigarros, se o nexo causal entre a doença e o tabagismo, apesar do truísmo de que o cigarro provoca tumores malignos, não resta demonstrado, e inexiste prova do consumo exclusivo dos produtos da fabricante. Ressalte-se ainda que o tabagismo não foi imposto ao autor, que aderiu espontaneamente ao vício, não cabendo a alegação de que as advertências quanto aos seus malefícios somente passaram a ser feitas recentemente, porquanto os prejuízos que o cigarro pode causar são sensitivos, quando não intuitivos." (Ap. 110.454-4/3, 4ª Câm. De Direito privado do TJSP, Rel. Narciso Orlandi, RT 789/220).
O "exercício regular de direito", na hipótese, é excludente de ilicitude no regime do Código Civil Brasileiro (art. 160, inciso I), gerada sob o sistema predominante da responsabilidade civil subjetiva, que concebe como ato ilícito aquele praticado dolosa ou culposamente (art. 159).
Evidente que venda de cigarros não é ato ilícito; a culpa ou dolo do fornecedor, excluídas pelo "exercício regular do direito" são elementos irrelevantes, de modo que também é irrelevante a análise da licitude do ato, no sistema da responsabilidade objetiva pelos fatos dos produtos, adotado expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 12).
Em suma, qualquer uma das outras alternativas seria, a rigor, aceitável, principalmente a primeira (que resultaria da análise restrita da lei) e a segunda, que leva a concluir pela culpa exclusiva da vítima.
Dessa forma, sugiro a impugnação da questão estão, excluindo-a da prova, por cabal nulidade.
São Paulo, 22 de agosto de 2002.
Celso Augusto Coccaro Filho
Prezado colega Marco Amaral: Parabenizo o colega pela excelente questão trazida para debate. Pelo que sei há uma grande questão que tramitou aqui no Rio de Janeiro, contra a poderosa Souza Cruz, tendo o consumidor ganho a causa em primeiro grau de jurisdição em bela sentença ( citação de memória ), que me foi enviada por um colega. Contudo por unanimidade, foi a decisão reformada no nosso Eg. TJ, com um v. acórdão em sentido similar ao cotado no corpo da questão que teve como Relator o E. Des. Narciso Orlandi, in RT 789-220, em julgamento na Eg.4 Câmara de Direito Privado do TJ de São Paulo. Confesso que não tenho em profundidade uma opinião sobre o tema, em todas as suas variantes legais, mas penso que as empresas de cigarros deveriam ser condenadas pois sabem que colocam na cadeia de consumo um produto mais do que nocivo à saúde e que causa a morte, sem a menor dúvida. De um lado, se é tão nocivo, porque o govêrno permite que tais empresas continuem a funcionar?
Cara Dra Elisabeth,
Agradeço-lhe pela resposta e citações. Concordo com seu posicionamento, os fabricantes de cigarro deveriam ser responsabilizados civilmente pelos danos causados por seus produtos. Os danos causados pelo cigarro, prejudicam não só o fumante, como todo o Estado que gasta fortunas com o tratamento de suas doenças e com os programas de combate ao tabagismo. Não existe qualquer contribuição financeira no tratamento dos viciados por parte destas empresas e apenas elas são beneficiadas pela comercialização de seus produtos.
No Gabarito da OAB, a alternativa indicada como correta dizia que não é cabível ação indenizatória pois o fabricante de cigarros praticava o exercício regular do comércio.
Acho absurdo, por dois motivos.
Primeiro pelo fato de afirmar que a ação não é cabível. Se não fosse cabível, não teríamos as ações citadas por você sequer sendo julgadas. A questão de o pedido ser ou não deferido insere-se na avaliação do mérito e não na admissibilidade da ação.
Ademais, ao meu ver, o "exercício regular de direito", previsto no Código Civil como uma excludente de ilicitude, não exime o autor da responsabilidade civil, se avaliarmos o caso sob as premissas do nosso CDC, que entendo ser o caso. Poderíasse argumentar sobre a culpa concorrente ou a culpa exclusiva, mas não o exercício regular de direito como excludente de responsabilidade civil.
A questão da mantenimento destas empresas em funcionamento, acredito estar apoiada na questão dos empregos e do comércio gerado em torno deste mercado. Eu apoiaria o posicionamento de que os danos causados ao ambiente e as pessoas, fazem parte do risco do negócio do fabricante de cigarros que aufere lucros com seus produtos, mas os prejuízos ficam a cargo da sociedade. Não tem a menor lógica.
Abraços, Marco [email protected]
