Prezado André:

Seu questionamento é oportuno e interessante. Não tenho aqui – como normalmente não tenho em lugar algum – o de oferecer uma resposta às suas indagações. Acredito que mesmo alguém mui versado no tema, seja pelo estudo, seja por vivê-lo na prática diuturna, não encontrará facilmente uma resposta que preencha de maneira irrefutável não só sua dúvida, mas igualmente a quantidade de indagações que o tema oferece.

E meu caso particular não se encaixa em nenhuma das duas assertivas postas acima. Apenas achei o tema interessante e pretendo dele participar, certamente para aprender.

Ao lado do art. 15, inserido nos Direitos da Personalidade, o Código Civil informa no art. 13 que “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Em seguida seu parágrafo único excepciona a regra ao dispor que “o ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”.

Por seu turno, diz o art. 14 que “é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo”.

Penso que este lado do problema é tratado pela Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (alterada pela Lei 10.211, de 23 de março de 2001) que trata da “remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências”.

Diz o art. 1º “caput” desta Lei que “a disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei”. E o parágrafo único traz as exceções: “para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo”.

Em sua redação original o art. 4º da citada Lei federal permitia a autorização presumida de “doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post mortem”.

Como por presunção todos os cidadãos eram doadores, aqueles que não o desejassem sê-lo haveriam de fazer gravar a expressão “não doador de órgãos e tecidos” na CNH e na Carteira de Identidade, conforme regulamentavam os parágrafos do dispositivo em questão.

Ocorre que essa presunção foi mais uma das criações legais que não obtiveram eco na população, neste caso, a classe médica. Com efeito, sempre foi praxe em hospitais a autorização dos familiares para que tal ato se concretizasse. Tanto é assim que a Lei 10.211/02 revogou expressamente parágrafos do art. 4º, dando nova redação ao seu “caput”, que ficou assim vazado:

“Art. 4º. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte”.

Como se vê, a nova ordem jurídica implantada com a Lei 10.211 tratou de forma diametralmente oposta a questão: agora não só não é presumida a doação como o ato depende de relativa formalidade.

Acerca da disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento, o art. 9º “caput” da Lei 9.434, dada pela Lei 10.211 ficou assim:

“Art. 9º. É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4º deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea”.

Importante observar que os parágrafos do artigo observam que a doação deve: a) ater-se a órgãos duplos, e mesmo assim quando não houver risco de vida ao doador; b) a doação deverá ser preferencialmente por escrito e na presença de testemunhas, c) pode ser revogada pelo doador ou seus responsáveis a qualquer momento antes de sua concretização; d) ao indivíduo juridicamente incapaz e com compatibilidade comprovada é permitida a autorização para transplante de medula óssea, com autorização de ambos os pais, ou responsáveis e do juiz, desde que não lhe cause risco; e) exceto em casos de transplante de medula óssea, desde que não cause prejuízos para si ou para o feto, é defeso à gestante dispor de tecidos, órgãos e partes de seu corpo; f) permite-se o auto-transplante mercê de autorização do próprio transplantado, ou, se incapaz, de um de seus pais ou responsáveis legais.

Mesmo em relação ao receptor, que em tese seria totalmente beneficiado sem quaisquer óbices ou transtornos a lei impõe algumas restrições ao recebimento do órgão transplantado, conforme se vê do art. 10, abaixo transcrito:

“At. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento”.

Diz o § 1º deste artigo que sendo o recebedor juridicamente incapaz o suprimento pode ser dado pelos pais ou responsáveis.

Os arts. 14 e seguintes desta lei cuidam de definir e impor penas às condutas que firam seus comandos. Os art. 21 e seguintes apresentam condutas sancionadas administrativamente.

O art. 15 do Código Civil vai além. Proíbe o “tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” sem a aquiescência do paciente. Logo, embora tenha a mesma natureza é um “plus” em relação à Lei 9.434 porque não se restringe apenas aos transplantes em pessoas vivas ou “post mortem”, pois vai do simples tratamento médico até a intervenção cirúrgica, sem estabelecer qual delas.

Por tal razão penso que a Lei 9.434 embora não regule a gama imensa de matérias sob as asas do art. 15 do Código, por certo dá uma norma de conduta que possivelmente a comunidade médica vai continuar, agora com mais afinco, a fazer.

Note-se que conforme registrado acima, o art. 4º da Lei 9.434 permitia a doação presumida. No entanto o alvitre não foi recebido com entusiasmo, mesmo porque a prática médica seguiu em outra direção, tanto que lei posterior cuidou de dar um tratamento diametralmente oposto, causado justamente pela forma seguida nos hospitais, e certamente pelas críticas que recebeu durante sua vigência.

Na maioria dos casos exigiram-se que as manifestações de vontade relativas aos transplantes fossem cada vez mais expressas, mais certas em sua forma e conteúdo, atitudes que encontraram eco na Lei 10.211.

Assim, com base no precedente dado pela lei dos transplantes, à vista da norma absolutamente restritiva do art. 15 penso que a comunidade médica continuará na senda igualmente restritiva pela qual sempre se pautou, exigindo manifestação expressa do paciente no que tange ao tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Todavia, e se o médico der prosseguimento ao “iter” sem o consentimento do paciente, que prefere “correr os riscos da morte por causa da doença, no lugar de correr os riscos de morte do tratamento?”. Nesse caso pode “invocar a excludente penal de estado de necessidade de terceiro?”. Qual a sua responsabilidade civil? E se o paciente não morrer, “mesmo assim o médico deverá responder pelo descumprimento deste artigo?” Por fim, lembra que a pessoa indicada para aferir os riscos da atividade é o médico, que afinal exerce profissão de meios, não de resultados.

Quanto ao estado de necessidade, ensina Magalhães Noronha que “diz-se em estado de necessidade a pessoa que, para salvar um bem jurídico seu ou alheio, exposto a perigo atual ou iminente, sacrifica o de outrem”. À frente cita “casos clássicos: “os dos dois náufragos, em pleno oceano, sobre uma tábua que apenas pode sustentar um deles; o do espectador de uma casa de diversões que se incendeia e que para se salvar fere ou mata outro espectador; o do alpinista que precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta não suporta o seu peso, etc” (Direito Penal, Volume I, Editora Saraiva, 28ª Edição, págs. 181/182).

O não menos festejado Damásio E. de Jesus assim disserta: “Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Há uma colisão de bens juridicamente tutelados causada por forças diversas, como um fato humano, fato animal, acidente ou forças naturais. Em tais casos, para proteger interesse próprio ou alheio, o Direito permite a lesão de outro bem, desde que seu sacrifício seja imprescindível para a sobrevivência daquele. Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar a ambos” (Direito Penal, 1º Volume – Parte Geral, Editora Saraiva, 16ª Edição, pág. 319).

Consoante a lição de ambos os penalistas, quero crer que para exsurgir o estado de necessidade há mister dois interesses opostos em jogo, de dois sujeitos distintos, e ambos com a mesma equivalência.

Neste passo novamente se pede vênia para citar Magalhães Noronha: “todavia os bens jurídicos oferecem uma gradação, há uma escala valorativa e, conseqüentemente, não se pode deixar de, no caso concreto, avaliá-los objetivamente, embora não olvidando a situação, o estado de ânimo da pessoa. Ninguém se recusaria a aceitar o estado de necessidade do comandante de uma aeronave, que, na iminência de um sinistro, mandasse atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas por certo o condenaria – se é que ele fosse imputável – se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no espaço os passageiros” (obra citada, pág. 184).

“In casu”, onde os dois interesses em jogo? Na verdade há apenas um, o do paciente, que não quer prestar-se ao tratamento por considerá-lo arriscado, ou por outra razão qualquer, preferindo correr os riscos da morte pela doença do que os riscos do tratamento.

Pode-se dizer, por outro lado, que há o interesse médico na causa, um interesse de ordem geral. Mas em primeiro lugar está o interesse do paciente em relação à sua personalidade, que deve ter precedência.

Por outra, ainda que haja interesse médico na doença, há que se respeitar a vontade daquele que não quer se submeter ao tratamento: entendo que ambos os interesses não são equivalentes, não estão emparelhados numa escala valorativa, razão pela qual entendo que não seria aplicável o estado de necessidade.

É certo que o mister da medicina não espelha uma atividade de resultados, mas sim de meios: o cirurgião deve envidar todos os esforços para salvar a vida do paciente, mas assim agindo não é responsável caso este faleça. Diga-se o mesmo do clínico que está à frente de um diagnóstico, se agiu com zelo e cuidado.

Mas não se pode perder de vista que a Medicina não é a única profissão de meio. Como exemplo, a advocacia também o é: mas para representar seu constituinte há mister que o advogado se muna da imprescindível procuração que delineia os termos do mandato que recebeu.

Com as devidas cautelas que as comparações sempre impõem, o caso é o mesmo.

Por outro lado, a responsabilidade civil. E se, sem embargo das motivações em contrário o médico continua com o tratamento (ou realiza a cirurgia), resultando, em ambos os casos, em completo restabelecimento do paciente?

Ainda comparando com o exercício da advocacia, neste caso em pouco tempo se pode verificar se os autos trazem a procuração dada ao advogado. Se esta não estiver ali encartada a tempo e hora, pode-se clamar para que o seja, sob pena de extinção do processo.

Mas o mesmo não se dá com a Medicina: uma vez iniciada a intervenção cirúrgica, há mister seja terminada, sem tempo para quaisquer outras providências.

Feita a cirurgia – ou o tratamento –, restabelecido o paciente, este se dá conta de que não autorizou o profissional a levar a cabo seus serviços, razão pela qual, com base no art. 15 do Código Civil questiona judicialmente sua responsabilidade.

Neste caso entendo que os papéis se invertem e a valoração, a equivalência, lembradas por Magalhães Noronha, preferem o profissional médico não só por uma razão de bom senso como igualmente pelo que diz a lei.

Com efeito, o art. 186 do Código Civil estabelece: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Como se vê, exige a lei que à violação do direito sejam acrescidos (pela conjunção aditiva “e”), danos a outrem. Desta sorte, qual o dano que experimentou o paciente se corria risco de vida e foi salvo graças a intervenção médica ainda que açodada? É evidente que não experimentou dano algum, pelo contrário, houve evidente e inequívoca melhoria.

Observe-se que a lei usa o verbo “constranger”, isto é, obrigar, acuar, forçar. Com tal cuidado penso que obviou aqueles problemas emergenciais em acidentes, em queimados, em afogados, onde a atuação médica deve ser positiva e rápida, estando a guiar o profissional apenas e tão somente seu zelo, responsabilidade e talento, sem tempo para outras perquirições e dúvidas extra-médicas.

Assim e em conclusão, sempre com o devido respeito a melhores opiniões em sentido contrário – certamente haverá muitas – penso:

a) com base já em lei existente, originariamente concebida de maneira mais liberal como o era Lei 9.434, alterada para vigorar de maneira mais restritiva por críticas e procedimentos emanados da própria comunidade médica, penso que o mesmo proceder será utilizado com vistas ao art. 15 do CC.

b) No campo penal, penso que não se possa lançar mão do estado de necessidade, porque tal instituto envolve titulares distintos e contempla dois interesses antagônicos e equiparados: no caso só vejo um, o do paciente que não pretende, com base expressa em lei, sujeitar-se a intervenções cirúrgicas ou tratamentos médicos.

c) A circunstância de ser a atividade médica de meios e não de resultados não pode causar definitiva impressão, porque não é a única nesses moldes. E em todas há necessidade de autorização de quem contrata o profissional.

d) Na esfera cível, se a intervenção médica for positiva, não vejo como o paciente possa se voltar contra o profissional mesmo à míngua de autorização, visto que não experimentou nenhum dano, não colheu nenhum prejuízo; pelo contrário.

e) Usando o verbo “constranger” a lei afasta os procedimentos de emergência onde a vida do paciente depende da atuação pronta, imediata e eficaz do médico.

Um abraço,

João Cirilo

Obrigado pela resposta, é realmente um tema complexo. A cada resposta que obtenho novas possibilidades surgem. Creio que a excludente do estado de necessidade de terceiro pode ser aliado a inexigibilidade de conduta diversa e excluir o crime. Interessante, na sua resposta, é a abordagem a respeito dos tratamentos emergenciais, em que o médico não dispõe de tempo e as vezes de meios, para buscar o consentimento da família ou do paciente. Ainda não havia sido advertido para essa peculiariedade. O médico precisa decidir, não pode omitir-se, sob pena de responsabilização, e também não tem meios para obter o consentimento. Nesse caso, a presunção é de que o paciente queira viver, pois nada de mais precioso pode ser oposto a vida.

Grato pela resposta, e pelo novo enfoque dado a questão.

André

Prezado André:

À luz do art. 23 do Código Penal e das excludentes de ilicitude que ele contempla em combinação com o art. 15 do Código Civil que dá uma diretriz ao profissional médico, será que se pode alegar alguma descriminante?

Não entendo possível agitar-se "estado de necessidade de terceiro" porque esta figura não me parece bem delineada tecnicamente pois envolve apenas dois interesses, não vários, de modo que possa abranger outras pessoas terceiros).

Por outro como se pode legitimar a inexigibilidade de conduta diversa se justamente o médico tinha outra conduta, que era a de não fazer a operação ou realizar o tratamento, e ainda de maneira constrangedora como requer o art. 15?

Dependendo do caso concreto, parece-me muito mais consentâneo com a lei e a boa razão que se apliquem as isenções de pena ventiladas, por exemplo, no § 5º do art. 121 sem afastar a tipicidade da conduta penal do que simplesmente entendê-la inexistente.

Quanto a atitude positiva do profissional médico diante de uma situação de risco penso que deve agir imediatamente, aí sim por ter condições técnicas para corretamente avaliar sua atitude, sempre considerando que a demora pode causar a perda de uma vida.

Abraços,

João Cirilo

Caro colega, o artigo 24 do Código Penal diz que se considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio OU ALHEIO, cujo sacrifício, nas circunstãncias, não era razoável exigir-se. Assim, o estado de necessidade de terceiro, figura prevista no artigo 24 do Código Penal, pode ser agitado quando alguém (por exemplo o médico) fere o direito de outrem (por exemplo o do artigo 15 do Código Civil), para resguardar direito de outra pessoa, no caso o direito indisponível á vida. O médico não causou com sua conduta o estado de perigo, que surgiu de causas externas á vontade do médico. Assim, presente os contornos do instituto do estado de necessidade de terceiro. Com a aplicação da excludente, não se afasta a tipicidade da conduta, que restará comprovada. Afasta-se, outrossim, a antijuridicidade, excluíndo-se o crime, ou, no caso do inciso II, diminuí-se a culpabilidade, com a consequente redução da pena. Importante frisar que a tipicidade apenas funciona como indício de antijuridcidade. Em relação a inexigibilidade de conduta diversa, não se trata de uma hipótese normativa, refere-se a que outra conduta fática, no mundo real, o homem prudente tomaria. Seria exigível, não diante da norma, mas dos fatos, que o médico se comportasse de outra maneira. Essa é a pergunta que há de ser feita.

André.

Prezado Andre:

O médico assume a posição de garantidor, tendo o dever legal de enfrentar o perigo para salvar o bem jurídico tutelado, "in casu", a vida humana. Portanto, não se lhe aplica o disposto no art. 24 do CP (vide parágrafo primeiro do art.24 do CP).

O novo código civil, com o art. 15, criou uma situação interessante: o médico, como garantidor, obrigado a salvar o bem, pois do contrário incorre em omissão imprópria. Por outro lado, pelo art. 15 do NCC o médico é obrigado a respeitar a decisão do paciente. Não poderia ele ser punido no primeiro caso se o ordenamento jurídico impõe a ele o dever de abster-se de contrariar a decisão do paciente. Pela teoria da tipicidade conglobante tal conduta seria atípica. Já pela adotada em nosso Código, que é da escola finalista em grande parte, sairia pela inexigibilidade de conduta diversa.

Abraços,

Ronaldo