NOVO JULGAMENTO NA JUST. MILITAR,PELO NON REFORMATIO IN PEJUS,PODE CONDENAÇÃO POR MAIORIA SER POR UNANIMIDAE?
Os prejuízos ao réu podem ser vistos de várias formas, trago para o debate o "non reformatio in pejus" pelo número de juízes na condenação.
Na justiça militar o julgamento é por colegiado, em um total de 5 VOTOS, digamos que a condenação foi por 5 anos, através de maioria, 3 a 2, tal decisão foi anulada e determinado novo julgamento, a sentença não pode ser maior, mas pode ser igual, vem então o questionamento.
Poderá ser admitida a manutenção da pena, mas agora por 4 a 1 ou Unanimidade? Não será essa nova decisão pior para o réu? Falo isso pois na maioria 3 a 2 se o condenado conseguisse anular o voto de um da condenação ocorreria a absolvição pelo empate, sendo 4 a 1 ou unanimidade terá de anular 3 votos.
Trago abaixo o Parágrafo Único do art. 435 do CPPM, de estabelece a pena mais "vantajosa" ao réu quando não houver maioria consolidada.
EXEMPLO: Lembrando que são CINCO votos, por 4 a 1 ocorre a condenação, 2 aplicam a pena de 5 anos, 2 aplicam pena de 3 anos e 1 de 1 ano, desta forma não há maioria em nenhuma das penas. Será aplicada a que seja melhor entre as empatadas, ou seja a de 3 anos.
Diversidade de votos
Parágrafo único. Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
Colega Paulo esse dispositivo é uma espécie de “favor rei”, ou seja, interpretação em favor do acusado, que ocorre diante de uma condenação onde os votos dos membros do colegiado são diversos em relação a pena a ser imposta. Conforme a redação do CPPM (Código de Processo Penal Militar). Art.435, par. único, in verbis:
Art. 435, par. único. Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
Acontece que essa regra deve ser considerada dentro do seu conjunto, no caso, o caput (a cabeça do artigo) do art. 435, que tem a seguinte redação:
Art. 435. O presidente do Conselho de Justiça convidará os juízes a se pronunciarem sôbre as questões preliminares e o mérito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois, os juízes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente.
Vamos utilizar o seguinte exemplo em relação ao Conselho de Justiça Militar de acordo com a sequencia prevista na lei:
1- o juiz auditor vota pela pena de 3 anos, 2- o 1º juiz militar vota pela pena de 4 anos, 3- o 2º juiz militar vota pela pena de 3 anos, 4 - o 3º juiz militar vota pela pena de 4 anos, Até esse momento nós temos 2 votos pela pena de 3 anos e 2 votos pela pena de 4 anos, então se o 4º juiz militar (Presidente) votar pela pena de 5 anos a ficção jurídica faz com que esse voto seja considerado virtualmente como se tivesse sido pela pena de 3 anos. Note que se ele votar pela pena de 4 anos então será constituída a maioria para efeito de aplicação da pena.
Assim no nosso exemplo a pena a ser imposta será a de 3 anos.
Colega Paulo essa regra tem que ser aplicada com cuidado, pois uma leitura açodada pode conduzir à conclusões incoerentes.
Um caso de incoerência podemos observar no julgamento da Apelação nº 51-69.2011.7.01.0401-RJ, DJ de 11/06/2015 – STM onde o placar foi de 3 x2, pela condenação, ou seja, 3 votaram pela condenação e 2 pela absolvição.
Os três votos pela condenação foram da seguinte forma: 2 votos pela pena de 2 anos de detenção e 1 voto pela pena de 6 meses. A sequencia foi a seguinte:
o juiz togado votou pela pena de 2 anos;
o 1º juiz militar votou pela absolvição;
o 2º juiz militar votou pela absolvição;
o 3º juiz militar votou pela pena de 2 anos
Até ai nós temos o empate GERAL (condenação 2x absolvição 2)
o 4º juiz militar votou pela pena de 6 meses.
Diante desse cenário, acertadamente o juiz auditor verificou dois pontos:
no tocante à procedência da acusação a maioria foi pela condenação (3x2);
no tocante à aplicação da pena a maioria foi pela imposição da pena de 2 anos (2x1).
A defesa apelou e ai o STM ao interpretar essa regra estabeleceu a seguinte premissa “ nesse sentido, se 2 (dois) dos membros votaram pela absolvição e um pela pena de 6 (seis) meses de detenção, logo, a pena de 6 meses de detenção é a que deve prevalecer, uma vez que se deve conjugar a maioria da condenação com a maioria da apenação mais branda”. Podem conferir no julgado.
É hilariante para não dizer trágico, mas o STM considera o voto pela absolvição como voto por apenação mais branda.
Ora, se foram proferidos somente 3 votos pela condenação e 2 foram pela pena de 2 anos e 1 pela pena de 6 meses, a maioria é evidente: no caso a pena de 2 anos.
Note que essa linha de entendimento não se sustenta, digo isso em face da contagem dos 2 votos pela absolvição (como se fossem apenação branda ,KKKKK, desculpem mas não dá para segurar).
SE fossem computados os votos pela absolvição o STM teria aplicado (nesse caso concreto) a regra em desfavor do réu, pois reformou a sentença e aplicou a pena de 6 meses quando deveria tê-lo absolvido.
Leiamos o art. 435, par. único: Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
Ou seja, só contabiliza os votos no sentido da condenação, pois não há aplicação de pena decorrente de voto pela absolvição (É DE UMA LÓGICA ABSURDA, que nem precisa falar nada).
Para evitar (o que não foi possível diante do caso concreto) é que o referido artigo do CPPM trata da diversidade de votos, que impossibilita a constituição da maioria para a aplicação da pena, ora é letárgico expor, mas parece que é necessário, SOMENTE SE APLICA PENA EM FACE DE CONDENAÇÃO.
Mas aquela “CORTE” não entende dessa forma, PELO CONTRÁRIO entende que voto por ABSOLVIÇÃO É VOTO POR APENAÇÃO MAIS BRANDA. É a única Corte onde voto por absolvição é voto por apenação.
Pois é colega Paulo, futuro bacharel em Direito, eu desde a minha tenra graduação sempre me lembrei da advertência do saudoso Aliomar Baleeiro para quem as regras extraordinárias devem ser tratadas com cuidado sob pena de desnaturá-las. Boa sorte e bons estudos.
Brincadeira colega @BN, mas nunca é demais relembrar as palavras do ministro Ricardo Lewandowski ( revisor da AP nº 470), quando afirmou que seria uma “violência” fazer o juiz que votou pela absolvição impor pena aos réus, in litteris:
“Se alguém vota pela absolvição, especialmente tendo em conta a atipicidade da conduta, seria verdadeira violência à consciência do magistrado querer impor o sopesamento da posição inicial.”
