Tive um caso igual ao seu e a empresa que desapareceu não foi excluida da ação, mas foi pedido ao Juiz a sua notificacão por edital, ai a caso ela seja revel, a ação continua contra a tomadora de serviços, que responde por culpa "in eligendo". A citação por edital só e admissivel no Procedimento Ordinário, então deve pedir ao Juiz a conversão do procedimento, caso esse seja Sumarissimo.

Escrito por alexandre

Estudante no RJ

03/11/2006

Cara Colega

gostaria de saber se existe jurisprudencia, que confirma a condenação subsidiaria de integrante da Administração publica indireta? Qual a jurisprudencia e fundamentos?

ex: um funcionario de empresa privada que presta serviço p/ uma empresa da Administ publica (correios), qual o fundamento que se tem para a condenação?

A sumula 331, IV C TST, parece que sofreu uma alteração, que impossiblita a codenação da autarquia publica?

Colega, ai estão algumas ementas relacionadas ao tema

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. A nova redação do item IV da Súmula nº 331 do TST (alterado pela Resolução nº 96/2000 do TST), em interpretação às disposições do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, dissipou qualquer dúvida acerca da existência de responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços quanto às obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado com a empresa fornecedora de mão-de-obra. Recurso de revista de que não conhece. (TST - RR-463.422/1998.5 - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 11.03.2002).

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFLITO DE NORMAS. O artigo 71, § 1º, da Lei 8666/91, ao resguardar os interesses do poder público, isentando-o do pagamento dos direitos sociais aos que venham a lhe prestar serviços, subverte a teoria da responsabilidade civil e atenta contra a Constituição vigente. Admitir a isenção contida nessa norma implica conceder à Administração Pública beneficiária da atividade dos empregados um privilégio injustificável em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho preconizados pela própria Constituição, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV). Trata-se de antinomia legislativa que se resolve pelo grau de importância das normas contraditórias, orientando-se o intérprete pela disposição principal contida na norma supra-ordenada, no caso, a Constituição da República, com a adoção de interpretação ab-rogante. Hipótese que atrai a aplicação do inciso IV do E. 331 do Col. TST, segundo o qual o tomador dos serviços, inclusive ente público, responderá subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora, na medida em que se aproveitou do trabalho do empregado contratado por esta última. (TRT3ª R. - RO 01141200401003002 - 7ª T. - Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros - DJMG 17.02.2005, p. 15).

Responsabilidade Subsidiária - Ente da Administração Indireta - Lei 8.666/93 - Caracterização - "A segunda razão de ser da responsabilização do Poder Público é a prática de um ato injusto, e dizer, embora fruto de um comportamento legal, a atuação estatal acaba por fazer incidir sobre uma ou algumas pessoas, bem individualizadas, os ônus cuja contrapartida é um benefício que aproveita a toda a sociedade. Não é porque o ato é lícito que ele deixa de ser passível de indenização. Esta será devida toda vez que ocorrer um dano patrimonial suportado por alguns em proveito do bem comum. Esta justificativa do ato injusto é importante para explicar os casos de responsabilidade objetiva do Estado, na qual este responde mesmo tendo agido com cautela, prudência e a perícia requeridas pela lei" (Celso Bastos). Mais se reforça tal conclusão quando, na esfera do direito do trabalho, elege o ente da administração indireta, ainda que por meio de licitação, a escolha de empresa inidônea economicamente, por sobre a qual também se descurou quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados dos quais auferiu a prestação de serviços. (TRT3ª R. - RO 16.427/97 - 5ª T. - Rel. Juiz Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - DJMG 16.05.1998).

O instituto da terceirização ainda apresenta aspectos polêmicos, mormente no que tange à eventual responsabilidade do tomador de serviços na hipótese de inadimplência da prestadora com relação ao pagamento de verbas trabalhistas. A terceirização é uma moderna técnica administrativa e competitiva que consiste no repasse de atividades secundárias a empresas especializadas, concentrando-se a contratante em sua atividade principal. Este fenômeno surgiu porque "a realidade sócio-econômica estava a demonstrar que era inexorável a adoção pelas empresas do sistema de delegar a terceiros ou a terceiras a execução de serviços complementares à sua finalidade"1. Segundo Romita2, terceirização consiste na contratação de empresas prestadoras de serviços, embora considere inadequado o termo 'terceirizar', eis que na intermediação de mão-de-obra ou na contratação de uma empresa por outra prestadora de serviços, não há falar em terceiro, pois há no contrato entre a empresa de prestação de serviços e a empresa tomadora somente duas partes envolvidas, primus e secundus, sem a presença do tertius. O vocábulo terceiro denota preocupação com a possível existência de relação empregatícia entre a empresa tomadora e os empregados da empresa prestadora dos serviços. Referido autor prefere o termo 'terciarização'. A contratação de terceiros é encarada como um dos caminhos mais avançados da empresa moderna3. A subcontratação e a terceirização também elevam o nível da competição nos mercados de trabalho. Tais processos visam não só ajustar a produção às novas tecnologias mas, sobretudo, capitalizar sobre as vantagens de empresas menores, que hoje se tornam cada vez mais informatizadas, usando trabalho qualificado e menos onerado com os custos sociais. São empresas que têm menos rigidez de contratação quando comparadas às grandes empresas4. Em suma, pode-se dizer que a "terceirização nada mais é que atribuir a terceiros - daí a vulgarização da nomenclatura - serviços e afazeres que podem perfeitamente ser executados longe das vistas e até mesmo do controle efetivo do tomador principal desses mesmos serviços e afazeres"5. Assim, nesses tempos de globalização da economia, em que há necessidade de buscar novos mercados, mas com redução de custos, a terceirização foi a alternativa encontrada para as empresas produzirem mais com menos recursos. Cabe registrar, por oportuno, a ocorrência de um fenômeno novo, denominado quarteirização, que consiste na "contratação de empresa para fiscalização da regular quitação de contribuição previdenciária, FGTS e demais verbas trabalhistas dos empregados da empresa terceirizada. Vantagem: regularização dos créditos trabalhistas, evitando-se a cobrança em Juízo. Desvantagem: ônus econômico ainda maior para a empresa tomadora"6. Para a maioria da doutrina a terceirização só se concretiza quando há intermediação de mão-de-obra ligada à atividade-meio da empresa, pois a contratação para realização de atividade-fim só pode ser feita mediante contrato de emprego, nos moldes fixados pela Consolidação das Leis do Trabalho. Cumpre aqui recordar, que a atividade-fim é aquela diretamente ligada ao núcleo da atividade empresarial. Já a atividade-meio não se concentra no núcleo da atividade do empreendimento, pois é apenas o caminho para se alcançar seu objetivo final. Desta forma, verbi gratia, uma escola não poderia contratar professores através de empresa interposta, porque ministrar aulas é sua atividade-fim, mas poderia contratar uma para fornecer refeições a seus funcionários, pois seria uma atividade-meio. Contudo, há quem diga que a terceirização também é possível quando se trata de atividade-fim, desde que em setor autônomo do processo produtivo. Aliás, há posicionamento doutrinário no sentido de que "a tendência é não mais erigir-se a terceirização na atividade-meio como critério absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a intenção de fraudar direitos do trabalhador, a subcontratação na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que é como instrumento de progresso econômico e geração de empregos"7. São exemplos típicos de terceirização os serviços de segurança, mensageiro, limpeza e conservação, manutenção de máquinas, contabilidade, serviços jurídicos, assistência médica e odontológica, dentre outros. Embora seja uma técnica amplamente difundida, há quem se posicione contra a terceirização, em nome da proteção do trabalhador. Para estes, o objetivo social do Direito do Trabalho fica ameaçado pela possibilidade de contratação de mão-de-obra permanente, por intermédio de locadoras de serviços, cujo lucro decorre da diferença entre o que recebem da empresa-cliente e o salário que pagam ao empregado. Não desconhecem que as novas necessidades econômicas reclamam essa especialização flexível, considerando até viável a delegação de atividades que não se enquadrem entre os fins normais da tomadora, mas acreditam que a situação se agrava quando há o locupletamento do empregador à custa do empregado que, por seu turno, é o hipossuficiente na relação jurídica. Ademais, argumentam que a inexistência de garantia dos mesmos salários, quando idênticas as funções exercidas pelos empregados da tomadora e as exercidas pelos da prestadora, não é justa, vez que diferencia trabalhadores que executam atividades iguais com ganhos distanciados. Como se sabe, na terceirização não há lugar para o modelo de relação de emprego conceituado pela CLT. Nesta técnica de organização empresarial há o deslocamento da figura do empregador, pois quem admite, assalaria e dirige a prestação do serviço é a empresa contratada. Diante disso, há quem diga, ainda, que esse sistema compromete a eficácia dos princípios fundamentais do direito do trabalho, a saber: o da liberdade de trabalho e o da continuidade, além do princípio constitucional da valorização e dignificação do trabalho humano. Com efeito, a "Justiça do Trabalho, buscando assegurar a plenitude dos direitos trabalhistas repeliu diversas iniciativas de terceirização, evitando o que entendia ser o verdadeiro aviltamento da mão-de-obra"8. Em princípio, a terceirização de mão-de-obra foi interpretada no final de 1986 pelo restritivo Enunciado nº 256 do C. TST9, no sentido de se coibir a terceirização generalizada e fraudulenta, repudiando esses contratos de trabalho atípicos e triangulares. Tal orientação considerava qualquer forma de intermediação de mão-de-obra, com exceção das modalidades indicadas, como fraude à legislação trabalhista, considerando ilegal a contratação, bem como determinando a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Todavia, muito ainda se discutia a respeito do assunto, e "autores do porte de Otávio Bueno Magano ("O TST e a prestação de serviços a terceiros", LTr 1/87), Arnaldo Süssekind ("O Enunciado 256. Mão-de-obra contratada e empresas de prestação de serviços", LTr 51/31) e Washington Luiz da Trindade ("Os caminhos da terceirização", Jornal Trabalhista 416/871, ano IX, Brasília, 17.08.92) vinham criticando os rigores da orientação adotada pelo TST, sustentando a perfeita legalidade dos contratos de prestação de serviços quando tivessem por objeto atividades-meio da contratante e fossem firmados com empresas especializadas e idôneas"10. Assim, posteriormente, em 21.12.1993, atento à nova realidade sócio-jurídica, veio o Enunciado nº 331 do C. TST revisando o posicionamento anterior11. Em síntese, segundo o mestre Carrion, "a Súmula 256 do TST foi um freio à terceirização; a 331, um estímulo e uma concessão à realidade"12. Fortalecendo o entendimento do TST, o Ministério do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 3, de 29 de agosto de 1997, litteris: "(...) Art. 2º. Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades fim e normais para que se constituiu esta última. § 1º As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil. § 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. § 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transporte de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT. § 4º Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado. § 5º A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados. § 6º Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante. Art. 3º. Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se contratante a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços. § 1º A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas". Tanto o Enunciado nº 331 do C. TST quanto a Instrução supra transcrita contribuíram muito para a ampliação do campo de atuação das empresas prestadoras de serviços. Anteriormente estavam restritas ao trabalho temporário e aos serviços de vigilância; atualmente, é possível a ocorrência de terceirização de serviços de conservação e limpeza, bem como de quaisquer outros ligados à atividade-meio da tomadora, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, não se formando o vínculo empregatício com a tomadora, nos termos do item III do já mencionado Enunciado nº 331 do C. TST, o qual foi revisto em 18.09.2000, com a seguinte redação: ENUNCIADO Nº 331 DO C. TST: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE I) A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974). II) A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III) Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/1993)". Vejamos o entendimento de nossos Tribunais Regionais a respeito da questão do liame empregatício: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - A contratação de empresa para prestação de serviços com seu próprio pessoal e sob sua fiscalização, não acarreta a vinculação dos seus empregados com a tomadora de serviço. Inocorrência de violação do En. 331 do C. TST." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 2930048764, Ac. nº 18.714/1995 da 9ª T., Rel. Juiz Ildeu Lara de Albuquerque, in DJ-SP de 30.05.1995); "Caracteriza-se a terceirização quando as tarefas desenvolvidas pelo trabalhador não são ligadas à atividade-fim da dona da obra, sendo dessa forma, admitido o contrato de prestação de serviços, não formando, então, o vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador de seu serviço, mas entre aquele e a empresa prestadora." (TRT 8ª Reg., no RO nº 7160/94, Ac. nº 420/1995, da 4ª T., Rel. Juiz Georgenor de Sousa Franco Filho, em 8.08.1995). A escolha da parceria em casos de terceirização de mão-de-obra tem que ser feita com extrema cautela. Não basta entregar a um terceiro uma atividade que aparentemente possa ser bem desenvolvida por ele. Sem dúvida, a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas é da empresa prestadora dos serviços, pois é quem contrata os empregados diretamente. Mas, a teor do disposto no item IV do Enunciado nº 331 do C. TST, tem responsabilidade subsidiária a tomadora dos serviços, com fulcro na culpa in eligendo ou in vigilando. A culpa in eligendo da empresa contratante é, justamente, o fundamento do Enunciado nº 331 do C. TST. À empresa tomadora dos serviços cabe selecionar, criteriosamente, aquela que irá prestar os serviços. Na escolha, faz-se necessário um conhecimento da estrutura da empresa prestadora, de seu porte e de sua idoneidade econômico-financeira, sob pena da tomadora responder pela incorreta eleição. Mas, não basta escolher corretamente, é indispensável a constante vigilância dos serviços e obrigações da empresa prestadora, sob pena de incidência da culpa in vigilando. Em suma, a culpa in eligendo se verifica quando a tomadora contrata prestadora sem idoneidade que possa garantir a satisfação dos créditos de seus empregados. E, a culpa in vigilando consiste no não cumprimento pela tomadora do direito-dever de fiscalização que, ressalte-se, lhe é conferido para que possa zelar pela qualidade dos serviços contratados. Isto se deve ao fato de que, se os serviços foram prestados em benefício da tomadora, a ela cabe zelar pelo fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato. "Na medida em que negligenciou sua obrigação, permitiu a empresa tomadora de serviços que o empregado da prestadora de serviços trabalhasse em proveito de seus serviços essenciais, sem receber a justa contraprestação pelo esforço despendido"13. Diante disso, é de grande relevância que a tomadora dos serviços certifique-se da idoneidade e fidedignidade da empresa terceirizada. Basta o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços para emergir a responsabilidade da tomadora. Vejamos: "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - EMPRESA TOMADORA - Na contratação de trabalho temporário, responde a empresa tomadora dos serviços solidariamente com a fornecedora de mão-de-obra por eventual crédito do reclamante (artigo 16 da Lei nº 6.019/74)." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 2980014200, Ac. nº 2990111454, da 7ª T., Rel. Juiz Gualdo Fornica, in DJ-SP de 16.04.1999); "Provado o trabalho para a empresa, através de intermediação de mão-de-obra, há responsabilidade solidária do tomador dos serviços e do empreiteiro, sendo irrelevante a pactuação entre estes, acerca da responsabilidade trabalhista do segundo. Cabimento dos Enunciados ns. 256 do TST e 331 que o confirmou. Negado provimento ao recurso." (TRT 15ª Reg., no Proc. nº 22336/93, Ac. nº 16568/1995, da 5ª T., Relª. Juíza Celina Pommer Pereira, in DJ-SP de 28.08.1995, p. 104); "O Enunciado 331/TST veio justamente definir situações como a dos autos, não exigindo para a configuração da inidoneidade de que trata o seu último item (IV), onde está estabelecida a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, senão o fato do inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do empregador, que é a empresa prestadora do trabalho." (TRT 8ª Reg., no RO nº 905/97, Ac. da 3ª T., Relª. Juíza Lygia Simão Luiz Oliveira, em 28.04.1997); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Recurso de Revista conhecido e desprovido." (TST, no RR nº 583361/99, Ac. da 2ª T., Rel. Ministro Valdir Righeto, in DJ-U de 5.05.2000, p. 414). Há os que são radicalmente contrários à responsabilização da tomadora dos serviços. Para estes o inadimplemento das obrigações laborais por parte da prestadora implica flagrante e ostensiva violação da lei e do contrato de trabalho, não sendo justo que numa contratação envolvendo duas pessoas jurídicas uma pratique infração contratual e locupletamento ilícito e a outra seja responsabilizada a pagar pelo descaso e irresponsabilidade da infratora e seus dirigentes. Ressaltam, ainda, não ser admissível que os administradores das empresas prestadoras de serviços inadimplentes não sejam responsabilizados pelas infrações cometidas, devendo ser aplicada a doutrina do Disregard of legal entily, ou seja, o juiz pode, em casos específicos, desconsiderar a personalidade jurídica e equiparar o sócio à sociedade para coibir o abuso de direito. Transcrevemos a seguir o posicionamento dos Regionais a respeito, litteris: "SOLIDARIEDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS - DESCABIMENTO - Não existe solidariedade entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora, quando houver entre elas um contrato de prestação de serviços distintos da atividade precípua da tomadora." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 2930171116, Ac. nº 18.102/1995, da 7ª T., Relª. Juíza Anélia Li Chum, in DJ-SP de 25.05.1995); "É ilegal e sumamente injusta, a condenação solidária de empresa tomadora de serviços de limpeza e conservação, visto que a empresa fornecedora não se confunde com as locadoras de mão-de-obra e afins, pois exerce uma atividade legal, consistente na execução de certos tipos de serviços que as tomadoras, por seus próprios meios, jamais conseguiriam organizar." (TRT 15ª Reg., no Proc. nº 2439/94, Ac. nº 25.822/1995, da 4ª T., Rel. Juiz Luiz Carlos Diehl Paolieri, in DJ-SP de 25.11.1995, p. 91). "A empresa ou profissional (construtora, engenheiro ou empreiteiro) que, por si, contratam o trabalhador são seus empregadores. Há tendência, não majoritária, no sentido de atribuir as responsabilidades trabalhistas ao dono da obra, pessoa física, que contrata o trabalho diretamente e de responsabilizá-lo, subsidiariamente, no caso de empreiteiro insolvente"14. Contudo, a maioria dos autores, consoante afirmado por Carrion, rejeita a responsabilidade do proprietário da obra, pois a atividade por ele exercida está isenta de objetivos lucrativos. Igualmente nesta linha a OJ/SDI - 1 nº 191. Quando se verifica que entre as partes envolvidas foi firmado tão-somente contrato de empreita para consecução de obra certa tem-se por inaplicáveis o art. 455 da CLT15 e o Enunciado 331 do C. TST. A uma, porque o dispositivo da lei consolidada alude à responsabilidade do subempreiteiro e do empreiteiro principal, nada dispondo com relação ao dono da obra. A duas, porque esse caso específico não se trata de processo de terceirização. Eis alguns julgados referentes ao assunto: "Inexiste no ordenamento jurídico lei que dê suporte à condenação solidária ou subsidiária do dono da obra, simplesmente porque ostenta essa qualidade. O artigo 455 da CLT tem em vista situação distinta: responsabiliza solidariamente empreiteiro e subempreiteiro em caso de inadimplemento deste pelas obrigações contratuais." (TST, no RR nº 452.839/98.3, Ac. da 1ª T., Rel. Ministro João Oreste Dalazen, in Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho: 1999, 2º Semestre, Valentin Carrion, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 415); "O dono da obra não é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo empreiteiro idôneo. A responsabilidade solidária resulta da lei ou da vontade das partes, nos termos do art. 896 do CC."(TST, no RR nº 165.879/95.1, Ac. nº 7.570/95, da 5ª T., Rel. Ministro Armando de Brito, in Consolidação das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 30); "O art. 455 da CLT prevê a solidariedade do empreiteiro, relativamente ao subempreiteiro principal, e não do dono da obra. Quando a norma trabalhista regula a matéria não define o dono da obra como responsável solidário, ao julgador não compete fazê-lo." (TST, no RR nº 181.623/95.9, Ac. nº 2.853/96, da 4ª T., Rel. Ministro Almir Pazzianotto Pinto, in Consolidação das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 30). Contudo, há entendimento em sentido oposto, verbis: "DONO DA OBRA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - O dono da obra, sobretudo quando de pessoa física não se trata, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo empreiteiro, devendo responder por estas no caso de inadimplência deste." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 2930360830, Ac. nº 7.690/95, da 7ª T., Rel. Juiz Braz José Mollica, in DJ-SP de 9.03.1995); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A contratação de empresa inidônea, sem qualquer lastro econômico, com capital constituído, certamente, de argúcia, esperteza e de alguns poucos bens materiais, pressupõe a culpa in eligendo e in vigilando. Assim, o inadimplemento da contratação implica em responsabilidade da dona da obra." (TRT 8ª Reg., no RO nº 6553/96, Ac. da 4ª T., Rel. Juíza Francisca Oliveira Formigosa, em 4.02.1997). Não só as instituições privadas, como também as públicas "perceberam que poderiam obter melhor resultado, em eficiência e produtividade, concentrando suas atenções nas atividades-fim, no objeto principal de seus empreendimentos, e transferindo a terceiros a execução de atividades de suporte, atividades-meio, mediante contratos de prestação de serviços e de empreitada regidos pelo direito civil"16. No setor público a terceirização foi adotada pelo Decreto-lei no 200/1967 como modalidade de descentralização, desde que exista na área iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução (art. 10, § 7º). No entanto, mais complexa é a questão da responsabilidade da Administração Pública17 na contratação de serviços terceirizados. Embora a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, proíba o Poder Público de contratar empregados sem a prévia aprovação em concurso público, não é vedado aos órgãos da Administração celebrarem contratos de prestação de serviços com empresas particulares. É plenamente possível a terceirização por entes públicos, a teor do disposto no já citado Decreto-lei no 200, de 1967, que estabelece que a Administração pode recorrer, sempre que possível, à execução indireta de tarefas mediante contrato. Não sendo demais ressaltar que as atividades da Administração, direta ou indireta, devem ser desenvolvidas com base nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do art. 37, caput, da Carta Magna. Embora em alguns casos restritos a terceirização possa ocorrer sem licitação, tal formalidade é o procedimento administrativo destinado a selecionar, criteriosamente, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. Após essa seleção a parte interessada firma um contrato administrativo com a Fazenda Pública. Em caso de inadimplência da prestadora de serviços contratada é que surge o ponto central da questão, a saber: há responsabilidade da tomadora - no caso, o ente público - perante o empregado? Com relação à empresa privada, aplica-se o Enunciado nº 331 do C. TST, ante a ausência de previsão legal sobre o assunto. Já em face ao ente público, o assunto era mais delicado, até a nova redação dada ao citado verbete sumular. Pouco se discute em relação à possível formação de vínculo de emprego entre a tomadora - in casu, o ente público - e o empregado, visto ser praticamente pacífico o entendimento de que inexiste o ajuste nesses casos, dados os impedimentos constantes da Carta Magna, em seu artigo 37, inc. II e § 2º. O liame empregatício se forma apenas entre a prestadora de serviços e o empregado, nos termos do inciso II do Enunciado nº 331, e conforme entendimento jurisprudencial. Senão, vejamos: "A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública, Direta, Indireta ou Fundacional, art. 37, II, da Constituição da República." (TRT 8ª Reg., no Proc. 5222/95, Ac. nº 244/1996, da 3ª T., Rel. Juiz Vicente Cidade do Nascimento); "VÍNCULO EMPREGATÍCIO - INEXISTÊNCIA - A prestação de serviços a órgão da administração pública, por empregado de empresa de locação de mão-de-obra, não caracteriza vínculo empregatício com o órgão público. Nesse sentido o En. 331, do TST." (TRT 2ª Reg., no Proc. 2930419037,Ac. nº 17.569/1995, da 8ª T., Rel. Juiz Sérgio Prado de Mello, in DJ-SP de 18.05.1995); "EMPRESA DE ECONOMIA MISTA - Reconhecimento de vínculo de emprego ante a irregularidade na utilização de mão-de-obra via empresa interposta. Segundo a melhor doutrina, a sociedade de economia mista faz parte da Administração Pública Indireta. Por isso, ainda que irregular a contratação por empresa interposta, não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego, em face do que dispõe o art. 37, II, da Constituição da República e o Enunciado n. 331, II, do TST." (TST, no RR nº 142.421/94.1, Ac. nº 880/1997, da 5ª T., Rel. Min. Armando de Brito, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 309). No entanto, é de bom alvitre fazer constar que, embora minoritária, existe jurisprudência no sentido de ser possível o reconhecimento do vínculo com o ente público-tomador dos serviços: "Não há como se seguir a orientação do En. 331, no item II, quando a Administração Pública direta ou indireta contrata trabalhadores fraudulentamente através de empresas interpostas e por intermédio de nulos contratos de trabalho temporário. Não pode a Administração Pública receber tratamento privilegiado em relação ao particular, quando pratica ato ilícito, sob pena de ver-se violado o art. 5º da Constituição Federal. No caso de empresa pública ou sociedade de economia mista, há ainda a disposição expressa do art. 173, § 1º, da Constituição, que obriga tais empresas a se submeterem ao mesmo regime da empresa particular, inclusive trabalhista. Dessa forma, na hipótese de intermediação fraudulenta de mão-de-obra, há que se reconhecer a existência de relação de emprego com o tomador de serviços, mesmo quando se trata de empresa pública ou sociedade de economia mista. A determinação contida no art. 37, II, da Constituição Federal, não apresenta óbice a essa conclusão, pois tal preceito se dirige ao administrador, que deve ser pessoalmente responsabilizado quando o desrespeita, não podendo as conseqüências do ato recair sobre o trabalhador, também vítima da ilegalidade." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 029595315509, Ac. nº 02959531509, da 2ª T., Rel. Juiz Pedro Carlos Sampaio Garcia, in DJ-SP de 23.11.1995); "VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RECONHECIMENTO - O vínculo empregatício há que ser reconhecido com a municipalidade, quer ante a sua condição de tomadora de serviços, quer em face da revelia da empresa prestadora de serviços para responder ao chamamento do Judiciário. Caberá à Prefeitura Municipal de Osasco, subsidiariamente, responder por inadimplemento das obrigações trabalhistas, nos termos do art. 455 da CLT e En. 331 do C. TST." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 02940244566, Ac. nº 02950517948, da 1ª T., Rel. Juiz Nivaldo Parmejani,in DJ-SP de 20.11.1995). O que realmente constituía tema de controvérsias era a questão acerca da responsabilidade da Administração Pública em caso de inadimplemento da empresa prestadora de serviços. Os empregados das empresas prestadoras de serviços que se revelam inadimplentes quanto aos encargos decorrentes do contrato de trabalho têm acionado a Administração Pública Direta ou Indireta (inclusive empresa pública e sociedade de economia mista), enquanto tomadora dos serviços, no intuito de responsabilizar o ente público pela inadimplência da empresa. A Administração Pública, por sua vez, alega que a prestadora foi contratada por meio de licitação, fundamentando sua defesa com base no art. 71 da Lei no 8.666, de 1993, que exclui a responsabilidade da Administração em caso de licitação. Diante desse quadro, importante trazer à lume a transcrição do dispositivo supra citado, in verbis: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991". A responsabilidade surge quando ocorre o inadimplemento da obrigação, podendo decorrer de ato culposo, sendo indiferente a vontade do agente. Foram criadas, assim, as teorias da culpa in eligendo e in vigilando, já conceituadas neste estudo, estabelecendo-se uma responsabilidade objetiva decorrente da "má escolha da pessoa a quem uma tarefa é confiada"18, bem como da falta de fiscalização dos serviços contratados. A Administração Pública ao contratar os serviços de determinada empresa, como bem leciona o mestre Meirelles, fica investida no poder de "fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais"19. O dever de controle e fiscalização que deve ser exercido pelo ente contratante é encontrado nos arts. 58, III e art. 67, ambos da Lei de Licitações. Para a doutrina favorável à responsabilização da Administração Pública, oart. 37, § 6º, da Constituição Federal20, esposa a tese da responsabilidade objetiva dos entes administrativos. Além disso, "... considerando que a licitação nada mais é do que uma série de atos coordenados, que importam na seleção da pessoa física ou jurídica apta a prestar serviços de natureza administrativa, e que, na vigência do contrato administrativo, cumpre à Administração Pública a fiscalização de sua execução, tem-se que, no advento de danos causados pelos agentes administrativos a terceiros, tanto em decorrência do processo licitatório como no transcorrer do contrato administrativo a responsabilidade é da Administração ..."21. Se a escolha do melhor licitante recaiu em empresa que, exempli gratia, veio a falir durante a execução do contrato, significa que o inadimplemento de obrigações trabalhistas é conseqüência da má escolha pela Administração Pública. "O princípio de proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores contratados pelo subempreiteiro"22. Para muitos o trabalho foi considerado pela Carta Magna um valor social, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Deste modo, não restaria espaço para a aplicação do art. 71 da Lei no 8.666/93 porque privilegia a Administração Pública em detrimento do Direito Social do Trabalho, tornando as entidades estatais irresponsáveis por seus atos. Clamam estes pela responsabilização do Estado, pois, muito embora tenha a finalidade primordial de realizar o Bem Comum, não pode alcançar o bem da coletividade à custa do sacrifício de alguns, principalmente se estes forem empregados hipossuficientes que não recebem seus haveres trabalhistas. Sustentam que "a Lei nº 8666/93, cuja vigência foi a partir de 22.06.93, possui caráter geral. E que o Enunciado 331/TST, publicado em 21.12.93 (posteriormente à lei), tem aplicação específica ao Direito do Trabalho"23. Ademais, alegam que o § 1º do art. 71 da supracitada lei não se harmoniza com o disposto nos artigos 1º, 37, § 6º, 170, 173 e 193, todos da Constituição Federal que, por sua vez, responsabilizou as pessoas jurídicas de direito público primando pelo Estado Democrático, dignidade humana, valorização do trabalho e ordem social. Há quem defenda até a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, que exclui em seu § 1º a responsabilidade civil da Administração Pública, pois a Constituição Federal, "de hierarquia superior, assegura aos prejudicados por atos administrativos praticados a título de culpa ou dolo, o ressarcimento competente, de forma ampla e irrestrita"24 e, no ordenamento jurídico brasileiro, lei infraconstitucional não pode estabelecer exceções à regra constitucional. Importante ressaltar ainda, que o processo licitatório para contratação de serviços por empresas integrantes da Administração Pública Indireta não as isenta de responderem pelos encargos trabalhistas como tomadoras dos serviços, dada a regra do art. 173, § 1º da Constituição, que equipara o ente público ao empregador comum para efeito de obrigações trabalhistas e tributárias. No campo dos que são favoráveis à responsabilização do ente público é possível até vislumbrar outra questão controvertida acerca do tipo de responsabilidade: solidária ou subsidiária? A solidariedade vem prevista no parágrafo único do art. 896 do Código Civil 25, e como bem ensina o mestre Rodrigues, ocorre "a solidariedade passiva quando, havendo vários devedores, o credor tem o direito de exigir e de receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum"26. Assim, em caso de solidariedade passiva, o devedor, embora deva apenas parte da prestação, pode ser obrigado a resgatá-la por inteiro, pois é permitido ao credor cobrar dele a totalidade da dívida. Tal procedimento é legítimo, mas, se isso ocorrer, o devedor experimentará um empobrecimento em favor dos outros devedores que nada desembolsaram e, portanto, se enriqueceram. Por isso, a lei confere ao devedor que pagou a totalidade da obrigação o direito de exigir de cada coobrigado a sua parte na dívida, o que se constitui no direito de regresso. Já na subsidiariedade "a responsabilidade direta é do devedor originário, e só se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o primeiro for inadimplente, não tendo condições de solver o débito. A Enciclopédia Saraiva do Direito define a responsabilidade subsidiária como sendo aquela de caráter secundário, usada para completar, para reforçar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação"27. A responsabilidade subsidiária trabalhista tem fundamento analógico no art. 455 da CLT28, pois o terceirizante é beneficiário da prestação de serviços do terceirizado. A jurisprudência, com base no Enunciado nº 331 do C. TST tem firmado entendimento no sentido de ser a Administração responsável subsidiariamente pelos encargos trabalhistas: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - O Poder Público, ao receber a força do trabalho, através de empresa interposta, responde subsidiariamente pois, no que se refere ao âmbito de aplicação do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, a culpa "in eligendo" e "in vigilando" é do ente público, em virtude de ter contratado prestadora de serviços que não quitou os direitos trabalhistas de seus empregados. Revista parcialmente conhecida e desprovida." (TST, no RR nº 512141/1998, da 2ª T., Rel. Juiz Convocado Ricardo Mac Donald Guisi, in DJ-U, de 11.12.2000, p. 147); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADORA DOS SERVIÇOS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - Mesmo fazendo parte da administração indireta, a empresa tomadora dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, considerando a responsabilidade objetiva da administração pública para com danos provocados por seus agentes a terceiros, preconizada no art. 37, § 6º, da C.F., bem como pela aplicação, por analogia, do art. 455, da CLT, tendo em vista o disposto no art. 173, § 1º, também da Carta Magna, e segundo entendimento sumulado do C. TST, contido no Enunciado nº 331, item IV." (TRT 8ª Reg., Ac. da 1ª T., no RO nº 5765/1997, Relª. Juíza Maria Joaquina Siqueira Rebelo, em 3.02.1998); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS - Estando comprovada a idoneidade financeira da empresa contratada, há que ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da contratante, porque partícipe e real beneficiária das violações aos direitos trabalhistas." (TRT 8ª Reg., Ac. da 4ª T., no RO nº 3872/1997, Relª. Juíza Alda Maria de Pinto Couto, em 23.09.1997); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADOR DOS SERVIÇOS - Embora a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gere vínculo empregatício diretamente com órgãos públicos (Constituição Federal, artigo 37, II) impõe-se observar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilizar subsidiariamente o tomador dos serviços quanto a tais obrigações. Pertinência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST. Recurso de Revista não conhecido." (TST, no RR nº 471029/98, Ac. da 1ª T., Rel. Ministro João Oreste Dalazen, in DJ-U de 12.05.2000, p. 250); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DESTA CORTE - O escopo da orientação jurisprudencial contida no Enunciado nº 331 do TST, item IV foi precisamente evitar que o empregado hipossuficiente fosse prejudicado com a inadimplência das obrigações trabalhistas por parte do empregador, independentemente de quem figure como tomador dos serviços, se ente privado ou componente da administração pública. Não se pode olvidar ainda da disposição constitucional do art. 173, § 1º, que prevê a igualdade de condições entre as sociedades de economia mista e as empresas privadas, em relação às obrigações trabalhistas. Revista conhecida e provida."(TST, no RR nº 541999/99, Ac. da 2ª T., Rel. Ministro Vantuil Abdala, in DJ-U de 9.06.2000, p. 315); "O Enunciado nº 331/TST, não exclui os órgãos da Administração Pública direta e indireta da responsabilidade subsidiária nas hipóteses de contratação através de empresas prestadoras de serviços, mas tão-somente não reconhecendo a formação direta do vínculo de emprego entre elas e o trabalhador. Acatar a exclusão da responsabilidade subsidiária do Poder Público seria não só endossar as práticas viciosas de contratação de empresas inidôneas para a prestação de serviços, mas também contemplar os maus administradores da coisa pública, que não mantém severa vigilância sobre as entidades cuja administração lhes é confiada, em prejuízo dos trabalhadores e do erário público." (TRT 3ª Reg., no RO nº 8719/95, Ac. da 5ª T., Rel. Juiz Tarcísio Alberto Giboski, in DJ-MG de 22.06.1996); "PODER PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Em recebendo a força de trabalho através de empresa interposta, o ente público deverá responder subsidiariamente (art. 159, do Código Civil), com o alento do En. 331, IV, do C. TST." (TRT 2ª Reg., no Proc. nº 02950249757, Ac. nº 02960441790, da 5ª T., Rel. Juiz Francisco Antônio de Oliveira, in DJ-SP de 16.09.1996); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INSS - A jurisprudência consubstanciada no Enunciado 331 do TST, que é posterior a Lei nº 8666/93, em seu item IV, consagrou que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto aquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e também conste do título executivo judicial. Ressalte-se que o C. TST, quando fez distinção entre a iniciativa privada e a Administração Pública, fê-lo de forma expressa, como no item II do mesmo Enunciado. Já no item IV, nenhuma exceção foi contemplada, concluindo-se que o mesmo encampa todos os entes da Administração. Ademais, quando o 2º reclamado contratou a 1ª reclamada, surgiu-lhe a faculdade de fiscalizar a empresa, com amplos poderes de verificação de sua administração e contabilidade. Não tendo procedido desta forma, o 2º reclamado incidiu nas modalidades de culpa "in eligendo" e "in vigilando". Assim, uma vez que o 2º reclamado se beneficiou do trabalho prestado a ele diretamente, não há como negar-lhe responsabilidade, ainda que subsidiária, pela infringência das normas laborais que amparam a reclamante, em atendimento ao preceito constitucional que considera o trabalho como um dos valores sociais do estado e um dos fundamentos da sociedade democrática (art. 1º, IV, CF/88)." (TRT 3ª Reg., no RO nº 8498/97, Ac. da 4ª T., Rel. Juíza Deoclécia Amorelli Dias, in DJ-MG de 20.11.1997); "Da análise dos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal depreende-se que o constituinte originário aplicou às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econômicas o mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas estão sujeitas à condenação subsidiária, não poderia o art. 71 da Lei nº 8666/93 excepcionar a Administração Pública desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o faz. Interpretar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador o acesso à Justiça do Trabalho para garantir a satisfação dos seus direitos trabalhistas, pois colocaria a Administração Pública a salvo de qualquer responsabilidade subsidiária, mesmo na hipótese de ter concorrido com a inadimplência dos créditos do trabalhador, seja através de contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo" (TST, no RR nº 269.994/96.7, Ac. da 4ª T., em 19.08.1998, Rel. Min. Galba Velloso, in LTr 62/1374).

Contudo, há quem diga ser a Administração responsável solidariamente pelos débitos trabalhistas. Segundo o entendimento dos que defendem a tese da responsabilidade solidária, o termo "subsidiária" utilizado no Enunciado nº 331 do C. TST é infeliz, pois "quando a sentença reconhece a responsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça do Trabalho, é por toda a dívida declarada e não por parte dela. Há, portanto, uma hipótese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dívida."29 Vejamos o posicionamento de nossos Tribunais neste sentido: "LOCAÇÃO - EMPRESA PÚBLICA DE ADMINISTRAÇÃO INDIRETA - Ainda que irregular a contratação por empresa interposta, esta "não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)" (TST, Súmula 331, II). No entanto, a Constituição da República igualmente determina que "a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (art. 173, § 1º) pelo que se justifica a solidariedade." (TRT 2ª Reg., no Proc. 02940092375, Ac. nº 02950562927, da 6ª T., Rel. Juiz Miguel Parente Dias, in DJ-SP de 6.12.1995); "Sendo a Itaipu Binacional entidade pública integrante da Administração Indireta, ainda que Binacional e exercente de atividade econômica, inviável o reconhecimento de vínculo de emprego após 5.10.88 sem a observância do disposto no art. 37, II, da Carta Magna. Todavia, por força do art. 12 do Decreto 75.242/75, responde a empresa solidariamente pela intermediação da mão-de-obra utilizada. Trabalhadores de Itaipu. Habitação salário "in natura". Não constitui salário "in natura" a habitação fornecida pelas empresas aos empregados, ainda que a título oneroso, que construíram a hidrelétrica de Itaipu." (TST, no RR nº 319433/1996.0, Ac. da 5ª T., Rel. Min. Armando de Brito, in DJ-U de 27.08.1999). Imperioso acrescentar ainda, que não há se falar em nulidade de sentença que deferiu a subsidiariedade ao invés da solidariedade, embora tenha o reclamante pleiteado a condenação solidária e subsidiária das reclamadas. Ora, sabendo-se que as rés não podem ser condenadas às duas modalidades de responsabilização, percebe-se o caráter de alternatividade do pedido. E mais, se o reclamante tivesse pleiteado somente a responsabilidade solidária, esta é apenas um instituto mais abrangente que foi indeferido pelo Juízo, não ocorrendo julgamento ultra ou extra petita. Senão, vejamos: "O Enunciado nº 331, estabelece a conseqüência da responsabilidade subsidiária. Na hipótese dos autos a solidariedade pleiteada pelo autor seria a responsabilidade total e imediata para qualquer dos devedores e a adoção de um critério mais favorável à parte não significa julgamento fora dos limites do pedido. Ao juiz é facultado deferir ao autor menos do que pede e não é ilegal tal concessão quando a hipótese mereceu consagração por via de Enunciado." (TST, no RR nº 297032/1996.7, Ac. da SBDI 1, Rel. Min. José Luiz de Vasconcelos, in DJ-U de 8.10.1999). Ainda no campo processual, é certo que a questão de responsabilização do tomador de serviços é questão de mérito, sendo descabido confundir com titularidade ativa e/ou passiva. Havendo invocação de responsabilidade, seja subsidiária ou solidária, deve-se aceitar em abstrato tal assertiva, apreciando-se o tema de fundo da matéria, onde será examinada a questão em torno da responsabilização. Embora seja majoritária a corrente favorável à responsabilidade da Administração, existe corrente doutrinária formada em sentido diametralmente oposto, ou seja, contrária a qualquer modalidade de responsabilização do órgão público. Para eles é injusto seja a tomadora dos serviços obrigada a pagar pela irresponsabilidade da prestadora que, por sua vez, inadimpliu o contrato, praticando infração contratual e legal. "As empresas prestadoras que descumprem seus contratos de prestação de serviços, beneficiando-se em detrimento dos trabalhadores, as mesmas e seus sócios estão praticando locupletamento ilícito, com o que não pode a Justiça compactuar"30. Alegam ainda que, "não sendo possível o reconhecimento do vínculo de emprego, não há como se reconhecer o direito de pleitear verbas trabalhistas correspondentes, isto em relação à Administração Pública. Ora, qualquer espécie de indenização deve ser alcançada junto à empresa fornecedora da mão-de-obra ou do serviço. Ao Estado não pode resultar essa responsabilidade, até porque não pode sofrer prejuízos em decorrência da irresponsabilidade do mau administrador, devendo-se, mais uma vez, ressaltar que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse individual"31. Não havendo, portanto, se falar em responsabilidade da Administração, seja ela solidária ou subsidiária. Para alguns, se a Carta Magna, em seu artigo 37, inciso II, determina que a investidura em cargo público depende da prévia aprovação em concurso público, não poderia o Judiciário criar nova forma de investidura ao admitir a responsabilidade solidária ou subsidiária da Administração. Respaldam sua tese, basicamente, no art. 71, § 1º da multicitada Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, que exclui a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público pelos encargos trabalhistas e previdenciários. O art. 3º da Lei de Licitações representa outro fundamento para se repelir qualquer tipo de responsabilização, ou seja, se a contratação com a empresa prestadora ocorreu por intermédio de processo licitatório sem qualquer mácula, para eles não se pode afirmar que houve culpa in eligendo por parte do administrador. Aduzem, ainda, que não há se falar em inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei no 8.666/1993. Se reconhecida a responsabilidade, aí sim haveria inconstitucionalidade, vez que "os trabalhadores dessas empresas teriam uma dupla garantia - a do seu empregador e da administração - enquanto não existiria para os demais"32. Além disso, argumentam que a existência de princípios próprios no Direito Administrativo implica, muitas vezes, na derrogação das normas de direito privado. "Com efeito, enquanto neste último pressupõe-se a igualdade das partes nas relações jurídicas, no direito público, ocorre o inverso, ou seja, há a supremacia do interesse coletivo sobre o individual, o que dá à Administração privilégios e prerrogativas que não podem ser desconsiderados pelo intérprete da lei e aplicador do Direito"33. Eis os julgados neste sentido, verbis: "EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE - LEI Nº 8666/93 - A inadimplência das empresas que utilizam o mecanismo da intermediação de mão-de-obra, quanto aos encargos oriundos da relação de trabalho com seus empregados, não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, segundo dispõe o art. 71 e § 1º da Lei nº 8.666, de 21.06.93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. (TRT 10ª Reg., no RO nº 0115/98, Ac. da 3ª T., Rel. Juiz Bertholdo Satyro, in DJ-U de 30.04.1999); "INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE EMPRESA PÚBLICA - À Empresa Pública aplica-se a regra constante do art. 71 da Lei nº 8.666/93, eximindo-se da responsabilidade, ainda que subsidiária, pelos créditos trabalhistas advindos da relação havida entre o empregado e a prestadora de serviços. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST, no RR nº 457754, da 5ª T., Rel. Min. Armando de Brito, in DJ-U de 17.12.1999); "Nos casos de prestação de serviços, as contratadas por entidades da Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, respondem sozinhas pelos encargos descritos no art. 71 da Lei nº 8666/93, inclusive os trabalhistas, não respondendo as contratantes nem mesmo subsidiariamente por tais obrigações." (TRT 3ª Reg., no RO nº 19150/95, Ac. da 1ª T., Rel. Juiz Antônio Miranda de Mendonça, in DJ-MG de 11.10.1996); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ART. 71 DA LEI Nº 8666/93 E LEI Nº 9032/95 - Nos termos do disposto no art. 71 da Lei nº 8666/93, bem como na Lei nº 9032/95, é expressamente vedada a responsabilidade subsidiária dos órgãos da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, sendo-lhes inaplicável o disposto no inciso IV do Enunciado nº 331 do TST. Recurso de Revista a que se dá provimento." (TST, no RR nº 590459/99, Ac. da 5ª T., Rel. Ministro Gelson de Azevedo, in DJ-U de 9.06.2000, p. 423); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - EMPRESA PÚBLICA - A responsabilidade subsidiária, no presente caso, encontra limitação na legislação específica, pois sendo a reclamada empresa pública, está obrigada a seguir processo licitatório na contratação de serviços. Inexistindo prova da licitação exigida, resta, expressamente, vedada a transferência de responsabilidades trabalhistas à administração pública, em caso de inadimplência do contratado (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º). E, ainda, que, não comportando a hipótese em tela o reconhecimento do vínculo empregatício, reconhecer tal responsabilidade, seria ferir o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal de 88." (TRT 10ª Reg., no RO nº 1677/98, Ac. da 3ª T., Rel. Juiz Lucas Kontoyanis, in DJ-U de 9.10.1998). A título de conclusão, sem dúvida a "terceirização continua sendo uma boa idéia e só tende a se fortalecer. Não se concebe, hoje, uma empresa moderna que não 'terceirize' algum serviço. Não obstante as críticas que lhe são dirigidas, como desagregação, enfraquecimento de bases sindicais e de movimentos paredistas, desarmonia interna nas empresas, perda das raízes culturais, etc., a terceirização pode representar uma verdadeira alavancagem de novos serviços, de novas oportunidades, de abertura de novas frentes de trabalho, de aceleração e modernização na organização e métodos de trabalho ..."34. Porém, a almejada flexibilização da lei trabalhista "não pode nem deve chegar ao extremo de considerar a pessoa humana do trabalhador como simples peça da maquinaria da empresa"35. Embora ainda existam muitas questões polêmicas em torno do instituto da terceirização, faz-se necessária a uniformização da jurisprudência e da doutrina, mormente no que tange à questão da multicitada responsabilidade daquele que contrata os serviços terceirizados. A responsabilização do tomador dos serviços, seja particular ou ente público, decorre de culpa in eligendo e in vigilando, pois aquele que terceiriza e não analisa a idoneidade financeira da contratada deve responder subsidiariamente pelos créditos de natureza trabalhista, nos termos do disposto do entendimento cristalizado no Enunciado nº 331 do C. TST. Com relação à Administração Pública, não se alegue que a ausência do concurso público previsto constitucionalmente isenta a mesma da contraprestação da força de trabalho despendida pelo trabalhador. Isto porque a prestação de serviços a ente público sem concurso garante ao trabalhador, até a data da decretação da nulidade, todos os direitos mínimos assegurados pelo art. 7º da Constituição, dada a natureza infungível da prestação laboral e a impossibilidade de retorno ao status quo, mesmo porque, a aplicabilidade do art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, pressupõe a prévia observância do disposto no art. 31, o acompanhamento de que tratam os arts. 58 inc. III e 67 e seguintes, e, a imediata e eficaz aplicabilidade do contido nos arts. 77 e seguintes, todos do referido diploma legal, onde caracteriza-se o dever de fiscalização do órgão público relativamente aos seus contratados. A esses argumentos devem ainda ser acrescidas as disposições dos arts. 8º, 9º e 455 da CLT, art. 15 § 1o da Lei nº 8.036/1990, art. 159 do Código Civil e arts. 37, inc. XXI e § 6o e, 173 § 1o da Constituição Federal de 1988. A responsabilização do contratante, do dono da obra, do beneficiário direto da mão-de-obra terceirizada, do tomador de serviços de forma geral, ainda que a lei seja um tanto omissa, é inquestionável no Direito do Trabalho, pois além de tratar-se de questão social em relação ao trabalhador, que é hipossuficiente e tem sua remuneração como de natureza alimentar, deve-se levar em conta ainda a efetividade do exercício jurisdicional para que decisões na esfera trabalhista não fiquem sem a devida e necessária execução e satisfação diante da inadimplência dos contratados, dos intermediadores, independentemente até de tratar-se de atividade-fim ou não, de constituir-se em terceirização legal ou ilegal. O beneficiário da terceirização não pode estar alheio ao prejuízo do trabalhador, sob pena de enriquecer sem causa. O obreiro empregou sua força humana no labor e, assim, não pode ficar sem a devida e legal contraprestação, ficando o beneficiário direto (e/ou indireto) responsável por tal satisfação alimentar, geralmente de forma subsidiária, salvo avença ou norma que estipule solidariedade, pois se o contratado não arcar com suas obrigações trabalhistas é porque o contratante foi negligente, agindo com culpa na contratação e na execução dela, e, mesmo que mais nada seja devido ao contratado, incumbe ao contratante responder porque pagou mal, pagou errado e, o mais importante, beneficiou-se do trabalho desenvolvido. A terceirização feita de forma correta é uma salutar alternativa nos dias atuais, entretanto deve-se escolher bem os contratados, seja quanto à experiência, idoneidade e segurança, pois é de regra a responsabilização do tomador de serviços diante do trabalho efetivado pelo obreiro, independentemente de tratar-se de atividade de meio ou de fim.