É inconstitucional a cobrança de ICMS "por dentro" nas contas de energia elétrica?

Sim, não há dúvidas quanto a ilegalidade e incontitucionalidade de tal, absurda, cobrança. Ora, veja-se : o fato gerador do ICMS, além de ser uma exceção em parte ao famoso "BIS IN IDEM" - pois é um imposto cumulativo, porém abatível em suas operações anteriores, é a "movimentação" de qualquer bem ou serviço. Sim, mas ... o que enseja tal expressão "movimentação" ??? Se o doutor acha q os milhões de partículas de elétrons se movimentam, então opine favoravelmente ao Estado e continue pagando o indevido imposto sobre o uso da energia; porém, se o doutor estudou os princípios elementares da física, sabe muito bem que os elétrons não se movimentam, apenas "SE TOCAM" e nessa "RELAÇÃO de EXTASE" ocorre a propagação da energia. Mas deixando de lado esta ciência de lado, a questão é deveras controvertida! Prometo que estudarei tal questão e lhe enviarei uma resposta, em breve, convincente, mas deixe que os procuradores do estados a vejam !!!

Não, a questão ja foi assunto de tribunal e ja está decididamente resolvida em prol de concessionárias e cooperativas de energia elétrica, a base de cálculo da contas de energia elétrica é amparada por art. 98 do RICMS (sp) , (Lei 6.374/89, art 67, § 1., e convenio ICM 4/89 cláusula primeira V. "a".
Muitos pessoas, acreditam ser estranha a forma de cálculo, mas, basta raciocínio... Quanto tu pagas de ICMS com a aquisição de preservativos que tem alíquota de 25% -(sobre o preço do produto)? e quanto tu pagas ICMS de cálculo por fora nas contas de energia elétrica?
(pres) 100,00 X 25% = 25,00 100,00 - 25,00 = 75,00(BC)
(ener) 75,00 X 33,4% = 25,00 75,00 + 25,00 = 100,00(PF)

está disposto no inc. I, do § 1º do artigo 13, Lei Complementar n.º 87/96:

"§ 1º - Integra a base de cálculo do imposto:

I - O montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

assim:

Relativamente ao consumo de energia elétrica, onde incide alíquota de 25% do ICMS, há um sem número de ações em que se alega: i) a concessionária de energia elétrica aumenta o preço da tarifa de energia elétrica em 33,33% e que ii) a Base de Cálculo do ICMS incidente nas operações de venda de energia elétrica é o preço corrente da energia e que a ela não se pode ser somado o ICMS, para depois aplicar-se a alíquota, dizendo que a integração do ICMS em sua própria base de cálculo fere o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I, CF/88) e representa indevida majoração de sua alíquota de 25% para 33,33%, ferindo-se o art. 150, I da CF/88 e art. 97, II do CTN.

Porém não se pode olvidar que o art. 34, § 9º do ADCT da CF/88 operou significativas mudanças em nossa ordem tributária: i) inseriu a energia elétrica na categoria de mercadoria (também o art. 155, § 2º, X, "b" e § 3º da CF/88); ii) colocou as concessionárias de energia elétrica na condição de responsáveis por substituição tributária pelo recolhimento do ICMS incidente na energia elétrica; iii) diferiu a incidência do ICMS tão só para o instante da operação final de distribuição da energia elétrica para o consumidor (passagem pelo medidor), não podendo incidir nas operações desde a geração, transmissão ou importação de energia, iv) o ICMS será calculado sobre o preço então praticado na operação final. Obviamente do preço (ver art. 110 do CTN), um dos elementos do contrato de compra e venda, não se pode dissociar os encargos tributários nele incidentes, o que amiúde ocorre com os impostos indiretos - teoria da repercução econômica (art. 166, CTN, Súmulas 71 e 546 do STF e Súmula 175 do TFR) - de que é exemplo clássico o ICMS. Neste sentido a decisão do Resp. 86.653-SP (Ac un 1ª T do STJ - DJU 1 20.05.96, p 16.682).
Continua válido o memorável parecer de Rubens Gomes de Souza de 19/04/68 (In RT / ), vez que aplicável à toda e qualquer mercadoria suscetível de circulação e a tanto foi, como vimos, constitucionalmente erigida a energia elétrica: “6/9. Na realidade, inclusão de impostos na base de cálculo de outros impostos (ou do próprio imposto de que se trate) nada tem que ver com a norma da não cumulatividade destes últimos”.

Ocorre que o princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, CF/88; art. 3º Dec-lei 406/68 e art. 19 da LC 87/96) traduz-se basicamente pelo crédito escritural (C) na entrada de mercadoria no estabelecimento do contribuinte e pelo débito escritural (D) na saída de mercadoria do mesmo estabelecimento, apurando-se e pagando-se o ICMS pela diferença (D-C), eventualmente encontrada em cada período (ex.: mensalmente). É a aplicação da teoria do imposto não cumulativo, a fim de evitar-se que o ICMS torne-se economicamente inflacionário. Ressalte-se que o IVV (Imposto de Vendas no Varejo) e o IVC (Imposto de Vendas e Consignações) eram cumulativos e só com o advento da EC 18/65, que cria o ICM, é que esta categoria de tributo sobre a circulação (consumo ou dispêndio da renda) passou a ser não cumulativo em nosso ordenamento, assim mantido o ICMS pela CF/88 (Sacha Calmon Navarro Coêlho In Comentários à Constituição de 1988 - sistema tributário. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1990. p. 220). Os requisitos do princípio podem assim ser enumerados: i) operações de entrada e de saída de mercadoria; ii) o mesmo contrubuinte, iii) a compensação contábil dos créditos escriturais (entrada) com os débitos escriturais (saída), incidindo o ICMS sobre o valor agregado (ganho, lucro comercial). Não se olvide que os consumidores finais da energia elétrica não estão comprando esta mercadoria com o fim de revendê-la. Podem, isto sim lançar em suas escritas fiscais o crédito do ICMS relativo à energia nos termos do art. 33, II c/c art. 20 da LC 87/96.

O sistema infraconstitucional ordena que o ICMS integre-se em sua própria base de cálculo: art. 2º, § 7º do Dec-lei 406/68 (que foi recepcionado como lei complementar); art. 14 do Convênio ICM 66/88 (que tem feição de Lei Complementar pelo art. 34, § 8º do ADCT da CF/88) e repetida ainda no art. 13, § 1º, I da LC 87/96. Regra repetida no art.20, I da lei Estadual goiana nº 11.651 de 26/12/91 (CTE) com sua nova redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual nº 12.972/96. Aqui sim estão as normas a tratar do crédito tributário do ICMS, que não se confunde com o crédito e débito escritural do mesmo e cujas formas de extinção são as previstas no art. 156 do CTN.
A Base de Cálculo (BC) do ICMS não é o valor do consumo de energia elétrica porque nele não está integrado a alíquota do mesmo imposto, consoante ordena a lei e não veda a CF/88. A BC é o preço total da operação final de venda da mercadoria energia elétrica ao consumidor. A alíquota aplica-se sobre a BC e não sobre o valor do consumo, que não se presta para tanto. Por BC há que se tomar o valor total “da operação de que decorre a saída da mercadoria, ... ainda que incluso [sic] a carga fiscal que onera o preço de mercadoria posta à disposição comercial” (Ac. un. da 1ª T. do STJ – Resp 86.653-SP, Rel. Min. José Delgado, DJU 1 20.5.96, p. 16.682). É, ainda, o que se deduz da norma do art. 155, § 2º, IX, “b” da CF/88. Pelo art. 27, III, "a", "1" do Código Tributário Estadual de Goiás (Lei Estadual nº 11.651 de 26/12/1991 e suas alterações) a alíquota é de 25% e temos que:

R$(consumo e demanda) 75%

ICMS 25%

Onde: ICMS = (25/75)xR$(consumo e demanda);

E: BC = preço da operação = R$(consumo e demanda) + ICMS;

Sendo efetivamente: ICMS = 25%xBC.


Não há vedação constitucional (arts. 150 ao 152 da CF/88 - Das limitações ao poder de tributar) para um tributo integrar a BC de outro tributo ou sua própria BC. Com acerto o parecer de Fabio Fanucchi que ensina com mestria:

“Diante dessa sistemática que visou, sem dúvida, aumentar a carga tributária, surgiram as discussões sobre a incidência de imposto sobre imposto (que é o que acaba acontecendo, realmente). Porém o Judiciário já externou sua aprovação à prática que, de fato, nada tem de ilegal ou inconstitucional, e só pode ser acoimada de antieconômico”.

A jurisprudência já deu diversas mostras de que tributo pode incidir sobre tributo pelas Súmulas nº 161, 175 e 258 do TFR e ainda as Súmulas nº 68 e 94 do STJ. O próprio ordenamento jurídico dá mostras da permissão de um tributo incidir sobre outro tributo ou sobre sí mesmo: art. 155, § 2º, XI da CF/88 que só veda a inclusão do IPI na BC do ICMS em determinadas circunstâncias; art. 2º, IV do Dec-lei 406/68; art. 13, V da LC 87/96; art. 47, I do CTN etc.

Assim, conclui-se que é legal o cálculo por dentro do ICMS incidente nas contas de energia elétrica, assim como ocorre com toda e qualquer mercadoria e que se o IPI adotasse a mesma sistemática, nada haveria que opor-se à mesma, mormente o princípio da não cumulatividade, impropriamente invocado em casos que tais.

Por favor, daria para explicar melhor?

é claro que nao cabe cobrança por dentro nas contas todo mundo ja sabe disso so o bendito caz que nao etta diacho

Felipe, vc nao e advogado coisa nenhuma meu caro amigo...
Sequer passou na OAB...