CRIME MILITAR OU NÃO?
Todo e qualquer crime praticado dentro de um quartel, que não seja doloso contra a vida é crime militar?
Se for cometido por militar da ativa, sim. Mas se o agente ativo for militar da reserva, estadual ou federal, reformado ou civil, configura-se crime militar quando a vítima é militar da ativa, embora no desempenho de atividade de garantia e manutenção da ordem pública. Se a vítima for policial militar não incorporado às forças armadas, caracteriza-se crime comum.
ok, Dr. Rafael, tenho um cliente que, em tese, teria praticado um crime cibernético dentro de um quartel da PM, usando um terminal da PM. No entanto o promotor da justiça comum o denunciou. Penso em deixar o processo correr o máximo possível e depois arguir a imcompetência do juízo. Acontece que o artigo do CPPM que trata dos crimes militares não é muito claro neste sentido, concorda?
Na verdade, Dr. Gleison, o CPM, em seu artigo 9° e incisos define com nitidez as circunstâncias em que o militar da ativa pode responder por crimes militares.
Mas, cumpre-me dizer que o fato do militar estadual ser confundido com militar da ativa para efeitos de aplicação da lei castrense é bastante generalizado - até pela mingua de doutrinas e jurisprudência sobre essa matéria.
No entanto, isso não implica em negar vigência à expressão clara e literal do referido dispositivo.
Ainda hoje foi publicado neste site uma doutrina de minha autoria, a qual poderá delinear o raciocínio sobre a questão do foro competente para processar e julgar os militares estaduais nos crimes militares definidos em lei, e também as situações em que eles responde por tais delitos.
Antecipadamente, ressalto que não é tão fácil como à princípio pode parecer. A defesa, se redigida por essa ideologia, pode se tornar emblemática e, com certeza, apenas surtirá resultado nas instâncias especiais. Nunca em Tribunais Estaduais.
Melhor deixar o processo fluir normalmente, enquanto maneja o habeas corpus trancativo com liminar ao TJ.
No writ convém argumentar carência de condição de procedibilidade, a saber, a legitimidade ad causam e inexistência de fato definido como crime militar.
Abraços.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RJ
Distribuído em 18 Ago 2008
Processo Nº.: 2008.059.05926 TJ (2ª Instância) Desembargador José Augusto de Araújo Neto - 2ª Câmara Criminal
MÁRCIA NOGUEIRA GOMES DA FONSECA, brasileira, casada, identidade de nº.: 07775606 – 2 do IFP, CPF: 002.143.307/02, residente e domiciliada na rua Dionísio Soares 296, nº. 296, bl. 2 sobrado, bairro: Mutuá, município/UF:São Gonçalo/RJ, CEP: 24460-540 vem respeitosamente à presença de V. EXª Impetrar HABEAS CORPUS em favor do seu marido, JOSELITO PROTÁSIO DA FONSECA, brasileiro, casado, identidade 10.489 do CBMERJ, CPF; 514.893.686-04, residente e domiciliado no mesmo endereço da Impetrante que se encontra sendo processado nos autos: Nº. 2007.001.181083-2 na Auditoria de Justiça Militar do Estado do Rio de Janeiro – AJMERJ, sob a acusação de Injúria segundo o artigo 216 do Código do Penal Militar – CPM, por suposto envio de E-mail à Corregedoria do CBMERJ em 19 de agosto de 2007, contendo a palavra propina, repassado indevidamente pelo então Corregedor Interno do CBMERJ, Coronel BM WILLIAM MARDÔNIO DA CUNHA SILVA, RG: 02.567/CBMERJ, sem autorização ou conhecimento à parte indevidamente querelada, ao Coronel BM VALDEIR DIAS PINNA, tão somente no dia 27 de agosto de 2007, qual seja, duas semanas após o suposto envio, já aí comprometendo a fidelidade da referida reprodução de dados eletrônicos, sequer um documento hábil, vindo a ser surpreendido com Sindicância tão somente no dia 11 de setembro de 2007, a ser inquirido na mesma já no dia 12 de setembro de 2007, TUDO com base em suposições e com saciedade de prejudicar-se o querelado que já vem sendo perseguido desde 1998, conforme Histórico em anexo, assim como ao arrepio da norma ordenadora do rito, que não tendo o querelado com seu amigo Corregedor Interno do CBMERJ, há época, conseguido provar qualquer delito que fosse contra o querelado, não satisfeito, veio o querelante apresentar “Queixa-crime” junto ao Parquet da AJMERJ, cuja 1ª PJ/AJMERJ decidiu apresentar Denúncia contra seu marido, que sendo aceita a Denúncia, abriu-se o referido processo, porém em nome de JOSELITO PROTÁSIO DA FONSECA BAPTISTA, já aí corroborando-se a ilegitimidade passiva da parte ré, sucede ainda que:
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.
O réu encontra-se com sérios problemas de saúde passando inclusive por uma INTERDIÇÃO através da impetrante, cujo processo está tramitando na 4ª Vara de Família da Comarca de São Gonçalo onde residem – Processo Nº 2007.004.179688-6, trazendo com isso enormes prejuízos para sua família, conforme pode ser verificado através dos documentos ora acostados. Além disso, seu marido não é identificado pelo nome JOSELITO PROTÁSIO DA FONSECA BAPTISTA, mas sim JOSELITO PROTÁSIO DA FONSECA, cuja mesma confusão se verifica quando ao E-mail [email protected], apresentado em sindicância com o endereço [email protected] no termo de inquirição, quando o mesmo já se encontrava doente, sem condições de defender-se, inclusive diante do prazo exíguo de 11/09/2007 para 12/09/2007 às 08:00 horas da manhã a ser inquirido, desde então sofrendo sucessivos interrogatórios com total cerceamento de defesa. Fatos esses apresentados em duas representações de nºs 010/1ª/PJ/AJMERJ e 011/1ª PJ/AJMERJ, porém sem saber-se do andamento dado ás referidas representações.
FALTA DE AUTENTICIDADE E LEGITIMIDADE DE PEÇA APÓCRIFA INEXISTENTE E ADULTERÁVEL (arts. 28, b); 33, § 1º; 122; 374, do CPM; 368 e 371, I e II; 374; 388, I, do CPC):
Desconhece o querelado da referida cópia rasurada de mensagem eletrônica (E-mail), em tese, dada sua grande facilidade de falsificação, fraude, adulteração e interceptação, comprometidas sua autenticidade, integridade e legitimidade (IG 10-51 e IG 20-19 c/c art. 155 do EBM), informado ainda, na Sindicância no dia 12/09/2007, que a Assessoria de Informática do CBMERJ invadiria facilmente o computador do querelado e vasculharia sua vida e de sua família (Sic), em tese, para intimidá-lo e obter-se confissão sob ameaça, em detrimento aos incisos X, XII, LVI, do art. 5º e art. 226 da CF/88; assim como desprovida de uma ASSINATURA (nos moldes que a convencionamos materialmente, arts. 368 e 371 do CPC; arts. 28, b); 33, § 1º; 374, par. único, do CPPM), tratando-se, pois, de corpo vago, “verdadeiro cartão postal escrito à lápis”. Não há como dar-se autenticidade a documento que não possui uma assinatura (não sendo, sequer, o E-mail um documento, vedada autenticação de sua cópia por não haver como ser confrontada com o original), constituindo-se, pois, em documento apócrifo e sem qualquer valia jurídica, ensejando, assim, o seu não conhecimento.
INADMISSIBILIDADE DE PROVA ILÍCITA – ILEGITIMIDADE DA PROVA E DA PARTE AUTORA (QUERELANTE)(incisos X, XII, XIV, LVI, do art. 5º; e 226 da CF/88; arts. 29, §§ 1º e 2º; 32; 36, § 2º; 79 (173; 227 ao 231; e 326) do CPM; arts. 122; 375 e 376; 500, II (arts. 3º; 6º; 267, IV e VI; 372, par. único, do CPC), do CPPM):(Incidente de DESENTRANHAMENTO de Prova Ilícita: Art. 175 do CPP/Lei 11.690, de 09 de junho de 2008)
Interceptado ou obtida a referida mensagem eletrônica, sob condições furtivas (res furtiva) e não claras, “às escondidas”, pela parte autora(querelante), sem consentimento/confirmação do suposto remetente, assim como, sem autorização judicial (arts. 227 e 343 do CPM; e 375 do CPPM e 301, VIII, do CPC), a fim de usar informação PRIVILEGIADA* abusivamente para fins ilícitos (improbus litgator); ilegítima, pois, tal prova ao ser produzida nos referidos autos incriminando o querelado de injúria simples (art. 343 do CPM e arts. 122 e 375 do CPPM), indicando assim, PROVA VICIADA, senão “diabólica”, impondo-se o seu desentranhamento dos referidos autos; não se tratando ainda do suposto remetente ou destinatário da referida comunicação unilateral (sem a presença de terceiros), autorizado somente o destinatário de apresentar correspondência em juízo para defesa de direito mesmo sem o consentimento do remetente (art. 376 do CPPM E 6º do CPC), tratando-se, pois, ilegítima a parte querelante nos referidos autos (ilegitimatio ad causam) (arts. 122; 376; 500, II, do CPPM e art. 6º; 267, IV, do CPC – ausência de direito material).
Admissibilidade do tipo de prova (Inadmissibilidade da prova ilícita, art. 175 do CPP) Art. 295(CPPM). É admissível, nos termos dêste Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares. (Inadmissibilidade da prova ilícita, art. 5º, LVI, da CRFB/88) (...) Declaração em documento particular (um E-mail, sequer é documento, vedada autenticação de sua cópia por não haver como ser confrontada com o original, somente podendo ser autenticado por assinatura digital ou criptográfica na emissão) Art. 374(CPPM). As declarações constantes de documento particular escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. (Art. 374 do CPC: o telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular, se o original constante da estação expedidora “foi assinado pelo remetente”.) Parágrafo único. Quando, porém, contiver declaração de ciência, tendente a determinar o fato, documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo o ônus de provar o fato a quem interessar a sua veracidade (ressalvado o disposto no art. 375 do CPPM). (Art. 373, par. único, ressalvado o disposto no par. único do art. 372 do CPC) Correspondência obtida por meios criminosos (ilícita do plano material) Art. 375(CPPM). A correspondência particular, interceptada ou obtida por meios criminosos, não será admitida em juízo, devendo ser desentranhada dos autos se a estes tiver sido junta (ilegítima do plano processual), para a restituição a seus donos. (Art. 372, par. único, do CPC: cessa, todavia, a eficácia da admissão expressa ou tácita, se o documento particular houver sido obtido por erro, dolo ou coação)(Art. 175 do CPP – Incidente de desentranhamento de prova ilícita) Exibição de correspondência em juízo (legitimidade da parte, art. 500, II) Art. 376(CPPM). A correspondência de qualquer natureza poderá ser exibida em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa do seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário ou remetente. (art. 6º do CPC: Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.)
NEGATIVA DE IMPUTAÇÃO – ATIPICIDADE DE ILICITUDE, FACE A INEQUÍVOCA AUSÊNCIA DE DOLO OFENSIVO, DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIME – CONDITIO SINE QUA NON (Arts. 29, §§1º e 2º; 32 do CPM: Ineficácia e Impropriedade do objeto; 306, § 3º do CPPM):
De outro turno, tratando-se de uma suposta comunicação unilateral (remetente-destinatário) que, apesar de tratar-se a injúria por escrito, crime plurissubsistente, permanece sua característica unissubjetiva (subjetividade unilateral, monossubjetiva), impossível, pois, mesmo em tese, o cometimento de injúria a terceiro fora da comunicação (art. 32, IV, do CPM – impropriedade do objeto), cujo nexo causal (arts. 29, §§ 1º e 2º; art. 36, § 2º, do CPM) de uma suposta injúria, em tese, estaria relacionada à ação-omissão (comissivo-omissivo), daquele responsável pela segurança, vigilância e sigilo da informação, em razão do ofício e cargo que ocupa (arts. 142 e 144 das IG 10-51; inciso X, art. 25, do EBM; 173, 227 a 231 e 326 do CPM, e art. 355 do CPPM), respondendo por tal aquele que lhe deu publicidade sem justa causa e de forma furtiva, provocando/produzindo seus efeitos (analogamente aos arts. 142, par. único do CPB e 220, par. único do CPM). (prosseguir-se com ação penal pelo crime meio sem antes apurar a existência do delito fim pode levar a resultados absurdos.)
Art. 29., §§ 1º (superveniência de causa independente) e 2º (relevância da omissão) CPM (Art. 13, §§ 1º e 2º do CPB): NEXO CAUSAL (RELAÇÃO DE CAUSALIDADE) – CONDITIO SINE QUA NON
Utilizando-se do processo de eliminação: se eliminar a revelação do segredo por motivos torpes, pelas violações de correspondência, segredo, sigilo profissional, e recato pessoal, abusivamente, que cabia a Y (art. 355 do CPPM), incumbindo-lhe o cuidado, proteção e vigilância da informação, qual seja, cautela e discrição, o resultado teria ocorrido = não, então é causa).
Obs.: Para que ocorra a violação do segredo se faz necessário que haja nexo causal entre o conhecimento do segredo e a especial qualidade do agente, ou seja, quanto a função do agente legal (neste caso o Corregedor Interno do CBMERJ).
A violação de Segredo Profissional é, portanto, a garantia que o jus puniendi impõe aos profissionais, confidentes, que tendo ciência de um segredo, não os revele, evitando possíveis danos ao titular do segredo, confitente, ou a terceiros.
4.1. DA JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA:
A legislação pátria não considerou a injúria como tipo especializado de calúnia conforme o fez o Direito germânico ao falar de injúria quando o ofendido toma conhecimento da imputação, não sendo necessário que ocorra sua presença.
Se a ofensa consiste em atribuir um fato indeterminado, presente a vítima, haverá crime de injúria; porém a configuração dos crimes contra a honra não se perfaz apenas com palavras aptas a ofender, mas que sejam pronunciadas com esta finalidade diretamente á vítima.
Se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função, não precisando que esteja presente, p. ex. de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, exceto quando a vítima não mais exerce suas funções, p. ex., afastado de suas funções ou aposentado.
Fora da presença da vítima, mediante a comunicação, pelo menos a duas pessoas, haverá difamação.
As pessoas jurídicas não poderão ser vítimas de calúnia e nem de injúria, cuja titularidade é exclusiva na pessoa física, podendo sê-lo somente no crime de difamação (RTJ 113/88).
NULIDADE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA AJMERJ POR ILEGITIMIDADE PROCESSUAL (art. 500, I; e 504, par. único, do CPPM; art. 301, II, III, e VIII; 333; e 372, par. único do CPC; Art. 5º, XXXVII e LIII, da CRFB/88: princípio do juiz natural):
Tratando-se o referido Endereço Eletrônico de sua família, [email protected], pertencendo ainda a sua Esposa a referida titularidade junto ao provedor OI naquela época, hoje em nome do querelado sob o E-mail [email protected], por enganos semelhantes ao caso em comento (alguns usuários confundiam o querelado com sua esposa e vice-versa), precipitadamente, imputando-se qualquer delito que fosse ao querelado, como, p. ex., desrespeito a superior em “Sindicância Surpresa” (citado dia 11/09/2007 a ser ouvido dia 12/09/2007 às 08:00 h da manhã, em detrimento ao § 2º do art. 50 do Decreto Nº. 31.896, de 20.09.2002 – Lei de Regulação do Processo Administrativo no âmbito do Estado do RJ), sendo que o desrespeito a superior somente pode ocorrer diante de outro militar (art. 160 do CPM), assim como a parte autora encontrava-se na época afastada de suas funções (arts. 38 e 39-A da Lei Nº 880/85 - EBM) exatamente em razão dos aludidos processos referenciados na suposta mensagem eletrônica constando o E-mail de sua família (art. 226 da CF/88), não cabendo, pois, Ação Privada através de Queixa-crime junto à AJMERJ, que se estivesse em função, no mínimo caberia Ação Pública condicionada à Representação, o que não é o caso, estando o querelante afastado de suas funções aguardando aposentadoria, muito menos, ação privada subsidiária ao Ministério Público, com aditamento de queixa - subsidiária (art. 100, § 3º do CPB; art. 29 do CPPB e art. 5º, LIX, da CF/88), conforme definido no art. 145 do Código Penal Brasileiro, não havendo ainda, a prevalência do CPM sobre o CPB, conforme os arts. 28 do CPM e 82 do CPPM, tratando-se ainda, de “crime impropriamente militar” e fora de serviço, sem qualquer relação com a administração militar estadual. Alegando assim, ilegitimidade processual e conseqüente Incompetência do Juízo da AJMERJ por ter sido ajuizada Através de “Queixa-Crime de Ação Privada” pela Advogada da parte autora, somente podendo ser promovida pelo Parquet da AJMERJ através de, no mínimo, Ação “Pública condicionada à representação” (arts. 29 e 33 do CPPM e 121 do CPM), além do que, seria indiciário de crime de natureza comum pelo exposto, impossível (art. 32 do CPM:, pela ineficácia do meio e impropriedade do objeto absolutos), evitando-se ao máximo qualquer contato com a parte autora, por intenso assédio moral sofrido pelo mesmo.
Ação pública e de iniciativa privada
Art. 100 (CPB) - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo MP, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (art. 121 do CPM e 29 do CPPM)
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o MP não oferece denúncia no prazo legal. (art. 29 do CPPB e LIX do art. 5º da CRFB/88)
CAPÍTULO V – DOS CRIMES CONTRA A HONRA (CPB) (...)
Art. 145 (CPB) - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa (“ação penal privada”), salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141 (contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro), e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II (contra funcionário público, em razão de suas funções) do mesmo artigo.
5.1 - Da Justiça Militar Estadual:
A competência da Justiça Militar Estadual é constitucional, estampada no § 4.° do art. 125 da Carta Magna, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004. Nos termos do dispositivo, não tem competência para julgar civis; julga a função militar, e não a pessoa do militar. Isto é, julga crimes previstos no Código Penal Militar (Dec. Lei 1001/69), desde que o policial militar ou bombeiro militar (art. 9. °, art. 22, 28, do CPM, e 82, I e II, do CPPM: militar e pessoa sujeita ao foro militar): ﺣa) esteja em serviço; ﺣb) ainda que não em serviço, aja no exercício da função militar (já que o militar, mesmo de folga, tem obrigação de agir para evitar um delito); ﺣc) militar, mesmo da reserva, contra militar em serviço ou na função; ﺣd) militar, da ativa ou da reserva, quando o fato se der em estabelecimento sob administração militar. (no caso em tela, por ação-omissão, em tese, superveniente ou provocada) Quer dizer que, se um servidor militar estadual comete um crime qualquer estando de folga, isto é, não estando em serviço nem agindo na função militar, a competência para conhecer do delito é da Justiça Comum estadual. A não ser que o crime seja cometido contra outro militar de serviço ou na função. (art. 145, par. único c/c art. 141, inciso II, do CPB). Estando ainda o querelante afastado de suas funções por estar respondendo a diversos processos de improbidade administrativa, conforme o próprio E-mail apresentado pelo mesmo ao Ministério Público da AJMERJ. 6. IMPEDIMENTO, SUSPEIÇÃO E PROIBIÇÃO DE DEPOR DA TESTEMUNHA (arts. 352, § 3º, e 355, do CPPM c/c art. 405, §§ 2º e 3º, do CPC): (2º ACUSADOR)
Ademais, são argüidas as exceções de impedimento, suspeição e proibição do depoimento da única testemunha (na realidade, também um acusador) da parte autora (querelante) (art. 405, §§ 2º e 3º do CPC, e art. 352, § 3º, e 355 do CPPM), qual seja Coronel BM WILLIAM MARDÔNIO DA CUNHA SILVA, RG: 02.567/CBMERJ, por tratar-se de representante legal da CI/CBMERJ que assistiu e assiste a parte querelante, dita ofendida, sendo amigos íntimos (daí, em tese, o porquê de haver facilitado acesso à informação privilegiada* à parte autora, em prejuízo dos direitos fundamentais absolutos de proteção à correspondência/telecomunicações, da honra, intimidade, e privacidade do acusado e de sua família, incorrendo-se, supervenientemente, numa série de violações em conexão previstas no CPM e CPPM (arts. 70, g); 173 (art. 3º, c, da Lei 4.898/65); 227 ao 231; 325 e 326; e 343 do CPM c/c arts. 374 ao 376 do CPPM – Reconvenção; arts. 315 ao 318 do CPC), dando causa ao resultado por si só aquele que lhe deu publicidade, respondendo por tal, aquele que lhe deu causa e efeitos (analogamente aos arts. 220, par. único do CPM e 142, par. único do CPB), por, em tese, quebra de sigilos e conseqüente revelação de segredo tão somente a fim de prejudicar-se ao querelado. (“sendo estranho e contrário a todo princípio de justiça conceder força prevalente de prova a sua palavra”).
De acordo com os artigos 374, 375, 376, 500, II, do CPPM, requer Liminarmente o DESENTRANHAMENTO da referida CÓPIA RASURADA pelo querelante do suposto E-mail (sequer, um documento particular) e SUSPENSÃO dos presentes autos, até o julgamento do mérito do pedido de TRANCAMENTO da referida ação penal pela inépcia da inicial, ilegitimidades ativa e passiva, falta de justa causa e fragilidade de que se reveste para imputar-se qualquer delito ao acusado, ora enfermo e definitivamente incapacitado, devido, nem mesmo em tese, poder haver cometido tal crime de injúria contra a parte querelante, dita ofendida, que por sua vez, sequer poderia ter acesso a suposta mensagem eletrônica particular (não se tratando de documento público), protegida pelo direito fundamental absoluto de sua inviolabilidade, assim como de sua honra, intimidade, privacidade e da família, pela Carta Política* (às exceções dos arts. 136 e 137 da CF/88 e arts. 1º e 2º, da Lei 9.296/96, que regulamenta a parte final do inciso XII, do art. 5º, da CF/88, e para defesa de direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade, e ao bem-estar social (art. 29, I e III, da DUDH)) dentre outras muitas legislações específicas já citadas, entretanto obtida indevidamente, qual seja, sem ordem judicial (mesmo nesse caso, ainda protegida sua inviolabilidade), tão somente com a finalidade/intenção de prejudicar-se o acusado, incriminando-o inadvertidamente (art. 343 do CPM), conforme as representações 010/1ªPJ/AJMERJ/2007 e 011/1ªPJ/AJMERJ/2007.
Aguarda-se o DESENTRANHAMENTO de Prova ilícita do plano material e ilegítima do plano processual e SUSPENSÃO até o julgamento do presente writ pelo TRANCAMENTO do Processo Nº. 2007.001.181083-2.
Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2008.
MÁRCIA NOGUEIRA GOMES DA FONSECA Esposa do Interditando/Enfermo
Art. 35 (RDCBERJ - Dec. Nº 3.767/80) - A aplicação da punição deve obedecer às seguintes normas:
(...)
IV - Por uma única transgressão não deve ser aplicada mais de uma punição (non bis in idem). (p.ex., não se pode instaurar Conselho de Disciplina/Justificação, com base em transgressão disciplinar da qual o militar já tenha sido punido, do tipo: dá-se rigorosa punição para decair-se o comportamento do BM/PM ao insuficiente e provocar as circunstâncias para submetê-lo ao Conselho. Caso haja mesmo necessidade do CD, deve-se sobrestar qualquer punição disciplinar até ao final do Conselho e decisão do Comandante Geral, no caso das Praças, ou do Governador, no caso dos Oficiais)
V - A punição disciplinar não exime o punido da responsabilidade cível que lhe couber.
VI - Na ocorrência de mais de uma transgressão, sem conexão entre si, a cada um deve ser imposta a punição correspondente. Em caso contrário, as de menor gravidade serão consideradas como circunstâncias agravantes da transgressão principal.
Concurso de Transgressão Disciplinar e Crime
§1º - No concurso de crime e transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, deve prevalecer a aplicação da pena relativa ao crime, se como tal houver a capitulação.
§2º - A transgressão disciplinar será apreciada para efeito de punição, quando da absolvição ou da rejeição de denúncia e arquivamento de processo. “SOBRESTAMENTO” até a decisão Judicial.
Orientações:
Quando ficar constatado que o fato apurado constitui contravenção disciplinar, a autoridade nomeante fará constar da solução, sem, no entanto, especificar a pena imposta. O cumprimento da pena deverá ser sobrestado até decisão judicial do IPM, constando esta ressalva de Ordem de Serviço (Oficiais e Suboficiais) ou de Livro de Contravenções (demais praças).
A OM de instauração do IPM será responsável pelo cumprimento da pena imposta, tão logo tome conhecimento, oficialmente, do arquivamento do inquérito ou absolvição do militar, promovendo, inclusive, a comunicação à OM onde o militar se encontrar, caso ele tenha sido movimentado.
Quando da sindicância for constatada a existência de indícios de ilícito penal, os autos da sindicância serão utilizados para instrução do competente IPM, sendo anexados à "Portaria de Instauração" deste.
Desta forma, não pode ser aplicada qualquer punição disciplinar administrativa antes da solução do IPM pela Justiça Militar. Caso o seja, será ILEGAL (art. 5º, II, da CRFB/88), por descumprimento de norma processual administrativa e cerceamento de defesa pelo não cumprimento de prazo dilatório (art. 5º XXXVI – direito adquirido, LIV – devido processo legal, LV – ampla defesa e contraditório, e LVII – princípio da presunção da inocência, da CRFB/88)
SUMÁRIO DE CULPA PARA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR
JUSTIÇA DISCIPLINA
Boletim Ostensivo da PM n.º 128, de 12/08/08, com as alterações constantes do Boletim Ostensivo da PM n.º 131, de 15/08/08 - itens n.º 4, 5, 6 e 9
1 – O DRD (Documento de Razões de Defesa) (FATD – Ficha de Apuração de Transgressão Disciplinar) é o instrumento através do qual a administração militar dá ao policial militar (bombeiro militar), ativo e inativo (súmula Nº 55 do STF) (exceto o reformado – súmula Nº 56 do STF), a oportunidade para que ele possa se defender de uma transgressão disciplinar que lhe foi imputada, que normalmente teve a sua origem no resultado final de uma AVERIGUAÇÃO, SINDICÂNCIA e IPM ou na chamada VERDADE SABIDA, configurando-se esta no momento em que a autoridade com competência para punir (vide art. 10, do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar/CBM do Estado do Rio de Janeiro – RDPMERJ/RDCBERJ), flagra pessoalmente o policial militar cometendo a infração disciplinar (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 596/597);
2 – O fato imputado ao acusado no DRD (a FATD) deverá ser descrito de forma clara e precisa, mencionando, sempre que possível, o ano, o dia, a hora, o local, modus operandi e tudo mais que esteja relacionado com o fato atribuído, definindo, ainda, ao final, quais transgressões foram cometidas, em face do RDPMERJ/RDCBERJ ou Estatuto dos Policiais Militares (Lei Nº 443/81 – EBMERJ e Lei Nº 880/85 - EBMERJ);
3 - O DRD (a FATD) deverá ser entregue pessoalmente ao acusado, contra recebido de próprio punho, devendo ser juntada à peça acusatória, ou, quando existir, o parecer do encarregado da averiguação ou sindicância, o relatório do IPM, bem como, a solução da autoridade competente publicada em boletim de tais procedimentos, para que, assim, o fato imputado seja levado ao seu imediato conhecimento e possa melhor instruir as suas razões de defesa, a qual deverá ser apresentada por escrito, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, excluído o dia do começo, podendo fazê-lo pessoalmente ou através de advogado legalmente constituído, conforme autoriza a súmula vinculante nº 05, do STF, que também se aproveita ao presente instrumento, tendo disciplinado a matéria da seguinte forma: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição;
4 – Na instrução da sua defesa o acusado poderá requerer a produção de quaisquer provas admitidas no direito, exceto exames, perícias e avaliações, que nem no Juízo penal se repetem, salvo erro ou motivo de anulação comprovada, bem como, se existe, a vista dos autos do procedimento apuratório que deu azo ao fato imputado; 5 - Quando for o caso, depois de produzidas as provas ou cumpridas as diligências solicitadas pelo acusado em sua defesa, a autoridade competente abrirá mais um prazo de 05 (cinco) dias úteis para as alegações complementares;
6 – Recebido o DRD (a FATD) de próprio punho, estando a CIntPM/SJD (Sad ou AI/CBERMJ) de posse de tal comprovante, caso o policial militar (bombeiro militar) se recuse ou não apresente as suas razões por escrito no prazo oferecido, sem que isso importe em outra transgressão, apenas no ABUSO DO DIREITO DE DEFESA (direito de não produzir provas contra si mesmo, ao silêncio), pode a autoridade competente aplicar a sanção disciplinar devendo tal circunstância constar da nota de punição, para que a sanção adotada fique justificada e, assim, a desídia não possa ser questionada em seu proveito no futuro, pela aplicação subsidiária do art. 501, do CPPM, que disciplina o seguinte, verbis:
Art. 501 - Nenhuma das partes poderá argüir a nulidade a que tenha dado causa ou para qual tenha concorrido ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interessa;
7 – Estando o acusado de LE, LTS, LTIP ou LTSPF, não fica impedida a emissão do DRD, no entanto, caso o mesmo esteja internado em Hospital, de forma que impeça apresentar as suas razões por escrito no interregno legal, o prazo será sobrestado até que o paciente receba alta hospitalar;
8 – Quando houver necessidade, será designado pela autoridade competente um Oficial para cumprir as diligências solicitadas pelo acusado, respeitada a sua precedência hierárquica, mesmo que o DRD (a FATD) tenha sido emitido nos escalões inferiores das OPM pela verdade sabida, levando em consideração que a competência para punir se difunde por todo o art. 10, do RDPMERJ/RDCBERJ;
9 – Se o DRD (a FATD) foi emitido por ordem do Comando Geral da Corporação, via CIntPM, ficará o Comandante, Chefe ou Diretor imediato do acusado, através das respectivas SJD ou SAI (Sad ou AI/CBMERJ), incumbido de fazer cumprir o disposto no item 2, bem como, ao final, providenciar para que seja apensada à documentação a Ficha Disciplinar do transgressor e os elogios que tiver, devolvendo-a, a seguir, ao Órgão de origem (CIntPM), no prazo de 10 dias úteis, para que se possa fazer uma dosimetria justa, não havendo a necessidade de se exarar qualquer parecer no formulário padrão;
10 - Se o DRD (a FATD) foi emitido por ordem de Comandante Intermediário, tendo como acusado policial militar (bombeiro militar) de Unidade Subordinada, deverá aquele remeter a peça acusatória ao Comandante do transgressor, que, por sua vez, fará a citada peça chegar ao seu destinatário, mediante recibo. Depois de respondido, o Comandante da Unidade deverá emitir parecer no DRD (na FATD), juntando ao mesmo a Ficha Disciplinar e elogios que o acusado tiver, remetendo-o imediatamente a autoridade superior;
11 – Se o acusado for inativo *(Exceto o Reformado - súmula nº 56 do STF), estando em lugar incerto ou não sabido, ou, ainda, se ocultar ou opuser obstáculo para não receber o DRD, será ele considerado revel, devendo, neste caso, ser publicado edital, por três vezes seguidas, a cada três dias, em qualquer jornal de edição diária que circule na Cidade que consta no seu último endereço, sendo fora do Estado do Rio de Janeiro. Se a cidade fica localizada no Estado do Rio de Janeiro, o edital será publicado no Diário Oficial;
12 – Aplicada a punição, esgotado o prazo recursal ou indeferidos os recursos apresentados, pela observação do art. 5º, inciso LVII, CF/88 (princípio do estado de inocência), não havendo impedimento legal (LTS, LTPF, período de licença para amamentação, licença paternidade, luto, núpcias, missão fora do País, curso fora do Estado, etc. Férias, LE e LTIP, salvo a eleitoral, não aproveita), a punição deverá ser cumprida imediatamente, podendo a autoridade competente, quando for o caso, proceder a captura do punido, sem violar qualquer princípio, inclusive, constitucional, consoante disciplina o art. 5º, inciso LXI, CF, verbis:Art. 5º - .......................LXI – Ninguém será PRESO senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de TRANSGRESSÃO MILITAR ou crime propriamentemilitar, definidos em lei (grifos nossos); e,......................................" (Bol ostensivo da PM n.º 128, de 12/08/08).
*Observações importantes:
A acusação deverá vir acompanhada da peça acusatória e despacho de indiciamento;
O cumprimento de punições disciplinares está subordinado ao julgamento ou ao decurso de prazo para a impetração dos recursos cabíveis;
Caso seja solicitado, deve a administração pública produzir provas previamente à eventual imposição de sanção disciplinar (princípio da presunção da inocência e a inversão do ônus da prova); e
No caso do item supra (3), deverá ser dado novo prazo para que o acusado responda à imputação.
Anexo: MODELOS DE DESPACHO DE INDICIAMENTO PELO COMANDANTE E CITAÇÃO DE INDICIAÇÃO POR DOCUMENTO PRÓPRIO DE RAZÕES DE DEFESA
Em, 23 de dezembro de 2008.
MÁRCIA NOGUEIRA GOMES DA FONSECA & JOSELITO PROTÁSIO DA FONSECA
MODELO DE SUMÁRIO DE CULPA PARA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR
DESPACHO DE INDICIAMENTO
O Comando (o Comandante) do........ ,diante dos fatos noticiados ou descritos conforme documentação apresentada, após seu exame e das provas coletadas (ou tendo presenciado pessoalmente), em conseqüência, INDICIA, com fundamento no art. 60, §1º, do Decreto Nº 31.896/2002 – LPA do ERJ, o Sr.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, RG Nº. xxxxxxx, ocupante do cargo de xxxxxxxxxx, lotado na(o) xxxxxxxxxx, no Rio de Janeiro/RJ, qualificado e identificado, às fls. xxx, dos documentos anexos, em razão dos fatos ofensivos aos dispositivos legais e/ou regulamentares relacionados a seguir, que o tornam passível das penas de ............................ ou ............................, conforme o disposto nos artigos........, incisos .........., parágrafos.............. do Decreto Nº 3.767/80 - RDCBERJ c/c os artigos 38, §; 39, incs. I ao IV, e 40, incs. I ao IV, do Decreto Nº 31.896/2002 – LPA do ERJ .
FATOS DISPOSITIVOS LEGAIS E/OU REGULAMENTARES INFRINGIDOS
Face ao exposto, este Comandante nos termos do art. 50, §§ 1º ao 3º, do Decreto Nº 31.896/2002, determina ao Chefe da Sad (AI) do .......... a CITAÇÃO do indiciado, através de Documento próprio de Razões de Defesa, anexando cópia integral do referido Despacho de Indiciamento e toda documentação anexa, para prestar declarações sobre os fatos que lhe são imputados, acompanhado ou não de advogado legalmente constituído, bem como indicar testemunhas, requerer provas e o que mais julgar necessário à sua defesa.
Rio de Janeiro, xx de xxxxxx de 200.
XXXXXXXXXXXXXX – Cel BM QOC/XX
Comandante do XXXXXXXX
DOCUMENTO DE RAZÕES DE DEFESA DISCIPLINAR (MEMORANDO)
CITANDO: ____________________________________________________________ (nome, posto/graduação e RG:)
ENDEREÇO:, , (rua/avenida) (nº/apto) , _________, . (bairro) (cidade) (Estado)
O Chefe da Sad (AI) do............, designado pelo Comandante do ..........., conforme Despacho de Indiciação em anexo e documentação correlata publicado no Bol. Nº ....... de //_____, cita-o pelo presente Documento de Razões de Defesa, para respondê-lo no prazo de cinco dias, acompanhado ou não de Advogado legalmente constituído, a fim de prestar declarações sobre os fatos que lhe são imputados, os quais caracterizariam descumprimento do disposto no(s) inciso((s) nº do Anexo I do Decreto Nº 3.767/80 - RDCBERJ, sujeitando-o à(s) pena(s) prevista(s) no art. 23 nº (s): ....... do referido diploma legal, sob pena de revelia, podendo indicar testemunhas, requerer provas e o que mais julgar necessário à sua ampla defesa.
OBS.: RESUMIR OS FATOS OU, QUANDO HOUVER, ANEXAR DESPACHO DE INDICIAMENTO:
, de de ______. (cidade)
NOME Chefe da Sad (AI) RG:
DA PROVA
A verdade é de fato - como sempre foi e será - o caminho mais curto para se chegar à Justiça.
O cometimento da falta não é o bastante para a aplicação de uma pena disciplinar, havendo necessidade de, por meio das provas, obter-se a certeza da ilicitude do fato e de sua autoria.
As provas carreadas aos autos não devem convencer apenas a Comissão Processante, mas também e principalmente a Autoridade Julgadora.
A obrigação de provar compete a quem alega o fato.
A prova somente é válida se obtida por meios legais (CF, Art. 5º, inciso LVI).
Os meios de provas utilizados no PAD são: a confissão, as provas testemunhal, documental e pericial, acareação, reconhecimento e reproduções mecânicas obtidas por meios fotográficos, fonográficos e sistemas de vídeo, dentre outras permitidas em direito.
6.1. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (NCC - Art. 225).
6.2. As provas mencionadas no item anterior deverão ser periciadas pelo Instituto de Criminalística da Secretaria de Estado de Defesa Social ou outro reconhecido oficialmente.
- Não podem ser admitidos como testemunhas, conforme Art. 228 do Código Civil e arts. 405/406 do CPC.
DA ATUAÇÃO DA DEFESA
A defesa do Indiciado inicia-se com as declarações por ele prestadas, quando deverá manifestar-se sobre os fatos que lhe são imputados e o seu Defensor poderá apresentar perguntas cujas respostas oferecerão subsídios para a defesa prévia, produção de provas e razões finais de defesa.
A Defesa poderá apresentar contra-provas e reinquirir testemunhas.
Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível, devendo-se assegurar ao indiciado o direito de contraditar, contradizer, contraproduzir e até mesmo contra-agir processualmente.
A Defesa Prévia, que poderá ser apresentada logo após as declarações do indiciado, deverá vir acompanhada de provas, objetivando a absolvição sumária do Indiciado.
Antes de adentrar no mérito, a Defesa poderá argüir preliminarmente:
Incompetência de quem instaurou o processo;
II. Impedimentos ou Suspeição da Comissão Processante;
III. Irregularidades formais;
IV. Prescrição ou Decadência;
- Coisa julgada - non bis in idem;
VI. Fato atípico;
VII. Cerceamento de defesa.
O mérito é o fato em si, objeto do processo, admitindo as seguintes teses:
Inexistência do fato ou autoria;
II. Conduta sob coação:
III. Existência de caso fortuito ou força maior;
IV. Exercício regular de direito;
- Inexistência de provas
VI. Ver ainda as Causas de Justificação, onde não haverá punição, conforme os incisos I a VI do art. 17 e §, dos RDPMERJ e RDCBERJ, respectivamente arts. 35, 36 (Isenção de Pena) e 42 (Exclusão de Crime) do CPM) DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Pela Drª. ANA CLARA VICTOR DA PAIXÃO
A claúsula do due process of law, que vem sendo aplicada no direito anglo-saxônico desde a Carta Magna inglesa de 1215, foi incorporada ao texto da Constituição Federal de 1988 através do inciso LIV do art. 5º, que dispõe:
"LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."
Embora a garantia do devido processo legal seja tradicionalmente associada aos processos judiciais, é indiscutível a sua aplicação em todos os casos em que o direito à liberdade e a propriedade possam ser afetados.
É o que ocorre no processo administrativo disciplinar, onde se busca a punição do funcionário acusado de transgredir os regulamentos administrativos. Tal punição, como se sabe, pode implicar na perda da liberdade ou dos bens do funcionário, já que as penas disciplinares mais comuns são as de suspensão, exclusão do serviço público, e, no caso dos militares, detenção e prisão.
Assim, também a Administração Pública está sujeita a observância do devido processo, nos processos administrativos disciplinares.
São requisitos do devido processo administrativo:
a) ACUSAÇÃO FORMAL: o processo administrativo deverá iniciar-se mediante o oferecimento de peça acusatória formal, que descreva a conduta infratora supostamente praticada, adequando-a ao regulamento disciplinar, de forma que o acusado possa defender-se dos fatos e do artigo de lei cuja prática que lhe é imputada. A instauração de procedimento disciplinar punitivo com fundamento em portaria que determina a apuração "dos fatos ocorridos no dia tal", ou o "envolvimento de fulano no evento tal" constitui evidentemente violação ao disposto no inciso LV do art. 5º, pois não permite que o disciplinando conheça a acusação que lhe é feita, dificultando, e, às vezes, até mesmo impossibilitando o trabalho da defesa;
b) EFETIVO CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO (PUBLICIDADE): é dever do Administrador/acusador fazer com que seja efetivamente observado o princípio da informação, dando ciência de todos os atos processuais ao administrado/acusado. Assim, publicada a portaria de instauração do processo administrativo, a Administração Pública deverá dar conhecimento formal ao acusado do processo contra ele instaurado, através da citação disciplinar. Neste ato, o acusado deverá receber cópia da peça acusatória, de forma que possa, desde o primeiro momento, conhecer a transgressão disciplinar que lhe é imputada, e preparar adequadamente a sua defesa. A intimação do acusado para todos os atos do processo disciplinar é obrigatória, sob pena de anulação daqueles que se realizarem sem o seu conhecimento. (grifo nosso)
c) DEFESA PATROCINADA POR PROFISSIONAL HABILITADO: comparecendo o acusado para ser inquirido, deverá o mesmo ser alertado para a necessidade e conveniência de constituir um advogado que promova a sua defesa. Caso declare não dispor de meios para fazê-lo, caberá à Administração nomear-lhe defensor técnico. O graduado ou oficial, ainda que bacharel em direito, não está legalmente habilitado a promover a defesa do acusado, vez que não possui jus postulandi, e, encontra-se, indiscutivelmente, atado aos interesses da Administração Pública, sendo, assim, incapaz de exercitar a defesa plena garantida pela Constituição.
d) IGUALDADE ENTRE AS PARTES NO PROCESSO DISCIPLINAR: o tratamento dispensado ao acusado deverá ser em tudo, equiparado àquele dado ao acusador. Assim, conceder-se-á ao acusado todas as condições de produzir uma defesa equiparada, em conteúdo e oportunidade, à acusação que lhe é feita; oferecendo-se-lhe, ainda, a possibilidade de, a cada prova produzida pelo acusador, apresentar a contra-prova porventura existente. Há que se oportunizar ao acusado o direito de reinquirir as testemunhas arroladas pela acusação, já que a reinquirição da testemunha é forma indireta de exercitar a defesa. Além disso, o mesmo poderá arrolar suas próprias testemunhas, requerer perícias, juntar documentos, pugnar pela realização de exames médicos, valendo-se, para a sua defesa, de todos os meios de prova admitidos no Direito pátrio.
e) APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE (PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA): Caberá exclusivamente à Administração Pública provar as acusações imputadas ao administrado * (inversão do ônus da prova), demonstrando, de forma inequívoca, que o mesmo transgrediu as normas disciplinares (que houve dolo, e não somente culpa). Assim como no processo penal, o acusado não tem o encargo de provar a sua inocência, e a dúvida opera em seu favor (in dubio pro reo).
f) FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA *(PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA MOTIVAÇÃO): todas as decisões que afetam direitos individuais devem ser suficientemente fundamentadas. Diante disso, quando concluir pela aplicação de punição ao administrado, a Autoridade Administrativa deverá proferir a sua decisão apoiando-se em razões que permitam conhecer quais foram os elementos que a levaram a decidir da forma que o fez, demonstrando, passo a passo, o processo mental utilizado para chegar à condenação, bem como os critérios jurídicos que a motivaram. Como ensina EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, a necessidade de motivação dos atos administrativos decisórios é decorrência direta dos princípios da administração pública, elencados no caput do artigo 37 da Constituição Federal. "Com efeito, como se pode aferir a obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade se os atos não se encontram motivados ou fundamentados?"
Em suma, os requisitos do devido processo legal são os mesmos, tanto para a Administração Pública quanto para os Tribunais.
Em se tratando de processos administrativos disciplinares, o devido processo legal implica em um julgamento justo, pautado pelos mesmos princípios aplicáveis aos processos criminais, vez que a supremacia do interesse público sobre o privado e a busca do bem comum não isentam a Administração Pública da observância dos direitos individuais.
Todas as vezes em que o ato administrativo extinguir, modificar, ou deixar de reconhecer um direito já existente, ao arrepio do devido processo legal *(ao arrepio da norma ordenadora do rito), a anulação deste ato torna-se imperativa, vez que a conveniência e a oportunidade da administração pública não poderão jamais se sobrepor às garantias contidas na cláusula do due process of law.
Ana Clara Victor da Paixão - Ex-advogada de Associações de Militares (ACSPM-GO, ASSPM-GO), a autora atuou por vários anos na área administrativa/disciplinar. Especializada em Direito Constitucional pela Academia de Polícia Civil do Estado de Goiás, foi professora titular da matéria no Curso de Formação de Oficiais da Academia de Polícia Militar do Estado de Goiás de 1991 a 1994. É, atualmente, Assessora do 23º Procurador de Justiça do Estado de Goiás, e ministra aulas para os cursos de Especialização do Batalhão de Choque da PM-GO (COE)
Transcrito por:
MARCIA NOGUEIRA GOMES DA FONSECA & JOSELITO PROTÁSIO DA FONSECA
