Boa noite Guerreiro do Exército,
Ouso discordar das colocações do colega, mas como estamos em um diálogo penso que isso é muito salutar. Vamos então aos pontos:
1—Você citou que:
A Constituição Federal Prevê:
[...]Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; [...]
Observamos então que a competência para regulamentar a Lei, principalmente referente à administração pública é do Presidente da República, mas ele à delegou aos Comandantes da Forças (Exército, Marinha e Aeronáutica).
1 --- Nossa colocação:
É verdade, mas o poder regulamentar que é exercido mediante decreto Presidencial que encontra limites na sua finalidade, que é a de produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei. [ADI 4.218 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 13-12-2012, P, DJE de 19-2-2013.)
Em outras palavras a lei prevê expressamente determinada situação, mas deixa a cargo do Presidente da República a expedição de decreto para definir os termos específicos que regulamentaram a disposição da Lei.
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2—Você citou que:
[...]DECRETO Nº 5.751, DE 12 DE ABRIL DE 2006.[...]
[...]Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS e das Funções Gratificadas do Comando do Exército do Ministério da Defesa, e dá outras providências.[...]
[...]O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, e na Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003,
DECRETA:[...]
2 --- Nossa colocação:
Primeiro vejamos qual o escopo normativo da LC nº 97/1999, para tanto transcreveremos a sua ementa:
Dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas. Se você fizer uma leitura de todo o corpo da LC nº 97/99, verá que não trata em passagem alguma de matéria relativa à regime jurídico relativamente a vinculação ou desvinculação de militares.
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3 --- você citou passagens do DECRETO Nº 5.751, DE 12 DE ABRIL DE 2006:
[...]CAPÍTULO IV
DAS ATRIBUIÇÕES DOS DIRIGENTES
Seção I
Do Comandante do Exército[...]
[...]Art. 20. Ao Comandante do Exército, além das atribuições previstas na legislação em vigor e consoante diretrizes do Ministro de Estado da Defesa, incumbe:
VI - baixar atos relacionados à gestão do pessoal militar e civil do Comando do Exército, além daqueles previstos na legislação em vigor, referentes a:
e) reinclusão de militares;[...]
3 --- Nossa colocação:
Para saber de que reinclusão o decreto se refere basta verificar na Lei nº 6.880/80 (lembre-se que o decreto somente poderá tratar de matéria com expressa previsão legal).
Atente que não estou tratando das hipóteses previstas no Art.128, § 3º nem do Art.131, caput e par, único (pois a lei já consigna expressamente quem são os destinatários da norma). Também é fácil perceber que não se trata das situações específicas previstas no Art.134, § 3º e muito menos do Art.137, I (o tema tratado é tempo de serviço).
Feito esses esclarecimentos, vamos verificar o que diz a lei relativamente aos militares destinatários da reinclusão.
Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.
§ 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados.
Ora, nos termos expressos da lei, os militares que podem ser REINCLUÍDOS ou DESIGNADOS, são componentes da RESERVA das Forças Armadas, e atente que o Comandante do Exército não pode designar oficial-general da RESERVA para o serviço ativo.
Resumindo somente podem ser reincluídos pelo Comandante do Exército: desertor, extraviado e militares da RESERVA, com exceção dos oficiais generais.
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4 --- você disse:
Desta forma, a questão da competência do Comandante do Exército para regulamentar o estatuto dos militares no que concerne à reinclusão já está pacificada, é possível pois ele tem competência delegada do Presidente da República.
Claro que nem mesmo o presidente da república pode criar direito que a lei não prevê.
Acontece que a Reinclusão é uma forma derivada de Reingresso assim como a Recondução o é, prevista no estatuto dos militares. Podendo ser Compulsória (extraviado e desertor) ou voluntária.
ESTATUTO DOS MILITARES
Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.
§ 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
III - os componentes da RESERVA das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;
4 --- Nossa colocação:
Observe o que você transcreveu (Art.3º, § 1º, “a”, III, Lei 6.8880/80) e verá que está, mesmo sem perceber, concordando com as nossas colocações.
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5 --- você citou:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
I - tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, prestado pelo militar anteriormente à sua incorporação, matrícula, nomeação ou reinclusão em qualquer organização militar;
§ 1º Os acréscimos a que se referem os itens I (tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, prestado pelo militar anteriormente à sua incorporação, matrícula, nomeação ou reinclusão em qualquer organização militar), III e VI serão computados somente no momento da passagem do militar à situação de inatividade e para esse fim.
5 ---- Nossa colocação:
Se o DESERTOR ou EXTRAVIADO é reincluído e tem tempo de serviço F,E,M, pode juntar tudo para calcular os anos de serviço, ou será, que somente porque passou um tempo “fora” como desertor ou extraviado, perderá o direito de computar tal tempo? Quem ousaria responder que não.
O art.134, § 3º diz que o militar reincluído recomeça a contar tempo de serviço a partir da data de sua reinclusão, já que a deserção acarreta interrupção do serviço militar (Art128) assim como em relação ao extraviado (Art.130 e seus par.).
A reinclusão também conta como tempo de efetivo serviço (Art.136, § 2º) para o militar da reserva convocado (Art.12, §§ 1º e 2º) ou mobilizado (Art.13) . Aliás tal contagem de tempo de serviço só produz esse efeito em relação ao militar da reserva, pois já está na inatividade, embora temporariamente na ativa (Art.3º, § 1º, “a”, III, c/c “b”, I).
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5 --- você citou:
No primeiro ponto eu mostrei que o comandante do Exército tem competência legal para dispor sobre reinclusão ALÉM DAQUELES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO.
6 ---- Nossa colocação:
O texto do art.20, VI, é claro :
Art. 20. Ao Comandante do Exército, além das atribuições previstas na legislação em vigor e consoante diretrizes do Ministro de Estado da Defesa, incumbe:
VI - baixar atos relacionados à gestão do pessoal militar e civil do Comando do Exército, além daqueles previstos na legislação em vigor, referentes a:
e) reinclusão de militares;
O decreto não está autorizando a criação de hipótese não prevista na lei (reinclusão de militar da ativa fora daquelas já previstas na lei), mas autorizando a elaboração de outros atos além daqueles previstos na legislação em vigor, (outros atos relativamente as hipóteses de reinclusão previstas na lei além daqueles que a lei já prevê).
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7 --- você citou:
No segundo ponto observamos que a reinclusão existe na Lei do Servidor Público Militar da União, Lei 6.880, inclusive dispondo no seu art. 137 que o tempo de serviço público prestado pelo militar antes de ser reincluído novamente na força só é contado para efeito de inatividade, o que demonstra o caráter definitivo deste reingresso, pois se não fosse definitivo ele não falaria em inatividade, que para o militar é o mesmo que aposentadoria. Reinclusão temporária não daria direito a aposentadoria.
7 --- Nossa colocação:
O tempo de serviço F,E,M é contado para a inatividade não só na reinclusão como também na incorporação, matrícula e nomeação.
Com todo respeito você está misturando as coisas. A contagem do tempo de serviço F,E,M não tem nada a ver com a reinclusão ser definitiva ou temporária. Preenchida as condições do respectivo regime jurídico esse tempo (F,E,M) é computado para a aposentadoria de qualquer forma.
O desertor ou extraviado que for reincluído, contará com o tempo de efetivo serviço parcelado, o anterior e o posterior a reinclusão (Art. 136, caput) e poderá somar com o tempo F,E,M anterior a sua reinclusão para efeito de inatividade.
No tocante aos militares da reserva reincluídos o tempo que passar a mais na força somente contará como tempo de efetivo serviço (lembre-se que na época existia a gratificação de anuênios).
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8 --- você citou:
Claro que o estatuto não “esmiúça” todas as hipóteses de reinclusão, pois cabe justamente às normas infralegais dispor sobre isso.
8 --- Nossa colocação:
A lei dispôs as hipóteses que queria. E quanto aos atos que disciplinariam as hipóteses que a lei previu ai sim cabe às normas infralegais dispor. (Art. 20, Vi, “e” do dec. 5.751/2006) mesmo que a par das já existentes na própria lei. São atos relacionados às hipóteses além daqueles previstos na legislação em vigor.
A lei diz que 0 militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar (Art.128, § 3º), mas não diz como e em que condições e reinclusão poderá ou não ocorrer.(Art.80, 81, 91,114,115, 140 do dec. 57.654/1966)
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9 ----- você citou:
Outro ponto, a Portaria 1.347 de 23 de Setembro de 2015 não foi anulada e nem revogada, o que foi feito foi apenas retirar do seu texto a parte do “estágio probatório”.
Ela continua regulando diversas outras questões de afastamento de militares não previstas no estatuto dos militares, como por exemplo a afastamento para realizar curso de formação em órgãos civis.
Então não seria o caso de Analogia a Lei 8112 e sim a Aplicação analógica, tendo em vista que existe autorização legal para dispor sobre reinclusão e a ela esta inserida no estatuto militar, então o que se quer usar da 8112 são os pormenores, conceitos, tendo em vista a lei militar não detalhar os casos voluntários de reinclusão e, como a portaria é uma norma jurídica, acredito, seria o caso da aplicação dos conceitos sobre a recondução da 8112 ao estatuto militar.
A minha dúvida mesmo são os pormenores que autorizam ou não uma analogia e de preferência aplicada ao caso concreto, de forma a dar validade juridica a legislação infralegal militar que regulamentou a reinclusão. Não achei muito explicação sobre a analogia em sim, você tem os conceitos do que ela é, mas não quando ela pode ou não pode, um estabelicido de regras para isso.
A propósito, acredito que uma norma que prevê um direito, pra ser declarada ilegal deve ser absolutamente ilegal, só a sombra do direito já seria o suficiente para que ela produza efeitos. E no caso não estamos falando em sombra, pois a reinclusão existe no estatuto militar.
9 --- Nossa colocação:
Respeito sua opinião, mas continuo discordando pois a administração está adistrita ao princípio da legalidade estrita, de forma que não pode veicular tratamento jurídico específico em norma infralegal quando a lei não prevê tais hipóteses, e não prevendo obviamente não resta autorizada por outra espécie normativa tal inovação na ordem jurídica.
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10 ----- você citou:
O Parecer da AGU que aprovado pelo Presidente da Rep. Tem efeito vinculante em relação a ADm. Pub. Federal.
So pra complementar:
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
() Parecer nº JT – 03
() A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 27-V-2009".
[...]43. No que toca aos cargos da União submetidos a regime especial ou estatuto próprio, importa recordar que a Lei nº 8.112/90 a eles se aplica de forma subsidiária, ou seja, deverá incidir no que não for conflitante com a legislação especial que rege o cargo, vez que se trata de lei de caráter geral. Desse modo, se o estatuto de determinado cargo federal não prevê o instituto da recondução, deverá ser aplicada a regra geral da recondução prevista no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.[...]
Vejamos que o parecer vinculante, aprovado pelo Presidente da Republica em 27 de maio de 2009, nos molde do § 1º do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, ordena que as administrações apliquem, por analogia, ao CARGOS FEDERAIS, o que o é no caso do militar da UNIÃO, a recondução da lei 8112, desde que não seja conflitante, INCLUSIVE NOS ESTATUTOS PRÓPRIOS E ESPECIAIS, ou seja, o fato do militar ter um regime jurídico distinto, conforme esse parecer, não traria transtorno algum.
10 --- Nossa colocação:
Respeito a argumentação contida na referida peça, e embora discorde dos seus fundamentos, torço para que enquanto não existir previsão legal nesse sentido o mesmo seja aplicado em relação aos militares.