Bom dia!

Gostaria da ajuda dos senhores para alguns esclarecimentos sobre o direito administrativo militar. Prescrição, renúncia de direito, motivação, dano moral por abuso de autoridade/poder, anulação de ato administrativo – punição disciplinar.

Vejamos então, temos alguns atos de punição disciplinar ocorrido a mais de dez anos, 1995/1996, onde indubitavelmente ocorreram vários vícios contra a ampla defesa e o contraditório: não foi concedido prazo para que o indiciado apresentasse a sua defesa, produzir provas e contraprovas, não houve a possibilidade do requerente formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, não foi facultado à assistência de um advogado, os atos não forma satisfatoriamente motivados com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos - itens de punições publicados sem os termos precisos-, principalmente a data da ocorrência e as punições foram cumpridas antes da publicação do feito.

Tenho o conhecimento que a prescrição para o início da demanda contra a união é qüinqüenal, mas o regulamento disciplinar da aeronáutica assevera que a administração pode anular seus atos a qualquer tempo se o ato fora ilegal, irregular ou injusto. ART.48 - As autoridades especificadas, no número 1 e na letra "b", do número 2, do art.42,........... ”...ART.42 - Tem competência para aplicar punições disciplinares:1 - A todos os que estão sujeitos a este regulamento:a) o Presidente da República;b) o Ministro da Aeronáutica.2 - A todos os que servirem sob seus respectivos comandos ou forem subordinados funcionalmente:b) os Oficiais Comandantes de Organização..”

.....................tem competência para anular as punições impostas por elas próprias ou por seus subordinados a militares que sirvam sob seu comando, quando reconhecerem ou tiverem ciência de ilegalidade, irregularidade ou injustiça que se tenha praticado na aplicação da punição. Enfatizo a citação no artigo 48 do RDAER ”...quando reconhecerem ou tiverem ciência de ilegalidade...”.

Em 2006 foi redigido um requerimento solicitando a anulação das punições onde despacharam a solução da seguinte forma:

"INDEFERIDO, por falta de amparo legal, visto não ter sido comprovada a existência de ilegalidade, irregularidade ou injustiça na aplicação das punições que pretende ver anuladas, não atendendo, assim, as condições estabelecidas no art. 48 do RDAer, aprovado pelo Decreto n° 76.322, de 22 de setembro de 1975, alterado pelo Decreto n° 96.013, de 6 de maio de 1988.

Caberia ao requerente, no momento oportuno, caso tivesse reputado injustas ou infringentes das leis ou regulamentos militares, pedir reconsideração dos atos de suas punições, por meio de parte devidamente fundamentada com suas razões de defesa, no prazo de quinze dias, contados das datas em que tomou conhecimento dos respectivos atos, de acordo com os art. 58 e 59 do referido Regulamento".

Com essa resposta foi realizado um segundo requerimento mais detalhado e pontuando tudo de ilegal que ocorrera, com provas irrefutáveis sobre o feito.

E responderam da seguinte forma:

a) ......, foi(foram) exarado(s) o(s) seguinte(s) despacho(s), pelo COMANDANTE DA AERONAUTICA: "INDEFERIDO. As razões apresentadas, a destempo, não comprovam a existência de ilegalidade, irregularidade ou injustiça na aplicação das punições que pretende ver anuladas. Em conseqüência, mantenho o despacho anterior...”

Vamos às dúvidas:

• Houve falta de motivação? Se o requerente enfatizou oito itens de vício inclusive vício de forma, a administração não deveria adentrar no caso concreto e responder e mostrar ou provar que não houve irregularidade? • Enfatizo a citação no artigo 48 do RDAER ”...quando reconhecerem ou tiverem ciência de ilegalidade...”. Se existe provas irrefutáveis, mas o administrador faz vistas grossas e não respondem os questionamentos do administrado, a autoridade não comete nada de ilegal? – Prevaricação ou 324 do CPM, Nesse mesmo assunto, mesmo que o prazo fora extrapolado em 5 anos, mas a autoridade “ teve ciência de ilegalidade” não tem o poder/dever de rever seus atos sendo assim imparcial, eficiente e justo? “CPM: Inobservância de lei, regulamento ou instrução Art. 324. Deixar, no exercício de função, de observar lei, regulamento ou instrução, dando causa direta à prática de ato prejudicial à administração militar: Pena - se o fato foi praticado por tolerância, detenção até seis meses; se por negligência, suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, de três meses a um ano.
“Lembro também que a administração não respondeu os requerimentos no prazo estipulado em lei – 30 dias e justificadamente em 60 dias.

• A administração responde os requerimentos, entrando no mérito da questão, e não alegou a prescrição. A administração com isso não “renunciou seu direito” abrindo assim novo prazo prescricional? • O administrado não pode entrar na justiça contra o despacho dos requerimentos de 2006 e 2007?

Tenho como exemplo a resposta do Exército Brasileiro a uma solicitação de anulação de punição: 3. No mérito: – da época da ciência, ao recorrente, da decisão do Chefe do Departamento Logístico, em 19 Dez 06, por intermédio do Ofício nº 169-SFPC/9.4, de 13 Nov 06, até a data da apresentação do presente recurso administrativo (29 Jan 07), decorreu prazo superior ao acima mencionado (10 dias), sem que o recorrente tivesse se manifestado ou reclamado, tempestivamente, à instância superior seu inconformismo com a decisão da Administração Militar, de cassar o seu Certificado de Registro de Atirador;

– ante a inércia do recorrente e o decurso do tempo, revelam-se plenamente presentes, no caso em apreço, os pressupostos caracterizadores da prescrição do direito de recorrer na esfera administrativa;

– a prescrição administrativa, pelo escoamento do prazo para interposição de recurso, opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação, devido à necessidade de segurança e de estabilidade das relações jurídicas entre a Administração e seus agentes ou administrados, de modo que, transcorrido o prazo prescricional, o ato, mesmo na hipótese de viciado ou injusto, torna-se definitivo e intocável no âmbito da Administração Pública;

– segundo orientação doutrinária e jurisprudencial, sempre que a consumação do esgotamento do prazo para a interposição de recurso administrativo vier em benefício da Administração Pública, esta não pode deixar de alegar tal circunstância; é dever indeclinável do administrador fazê-lo, não podendo ser relevado, sob pena de caracterizar renúncia de direito;

– todavia, abstraindo-se o aspecto da prescrição, apenas para efeito de análise e esclarecimento da questão, no mérito, também não assiste razão ao recorrente, pois os motivos apresentados não trazem fato novo que possam conduzir ao entendimento de que a decisão recorrida mereça reforma, pois a irregularidade no registro do armamento foi confessada e as justificativas para tanto não são relevantes, muito menos passíveis de serem acolhidas; – além disso, as boas relações com os órgãos de fiscalização militar ou a idoneidade demonstrada anteriormente não autorizam o cometimento de irregularidades, nem podem beneficiá-lo sob qualquer pretexto, a ponto de que a Administração Militar seja complacente com a prática de tal infração, ainda mais em se tratando de infração de natureza grave, como acima assinalado;

– a conduta desempenhada pelo recorrente fere a idoneidade necessária para a concessão ou mesmo a manutenção de concessão do Certificado de Registro (CR) para o desempenho da atividade de atirador, uma vez que a idoneidade é o principal requisito para aqueles que desejam exercer atividades com produtos controlados, conforme prescreve o art. 252, § 1º, do R-105; – à Administração Militar cabe, no exercício do poder de polícia administrativa, apurar tais fatos no âmbito administrativo quando envolvam produtos controlados, sendo da sua competência instaurar processo administrativo, de acordo com o art. 254 do R-105, e, se for o caso, aplicar a penalidade cabível aos eventuais infratores.

1. Conclusão: – tendo em vista que as razões contidas no recurso não se mostram suficientes para justificar as irregularidades cometidas, restando configurada, concretamente, a violação de preceitos legais atinentes à atividade com produtos controlados, operando-se, ainda, a prescrição do direito de recorrer na esfera administrativa e, em conseqüência, a preclusão da possibilidade de a Administração Militar efetuar qualquer..

Um segundo exemplo - Boletim do Exército n° 45, de 10 de novembro de 2006.:

1. Considerando que: – o requerente procura estribar o seu pedido na alegação de que, por ocasião da aplicação da sanção disciplinar em questão, não foi observado o princípio do devido processo legal, bem como não lhe foi assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa, previstos no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal;

– alega, também, que a sindicância instaurada pelo Comandante da 13ª Brigada de Infantaria Motorizada, para apuração dos fatos constante do Boletim de Ocorrência nº 2132, de 16 Jul 95, e que resultou na punição em comento, está eivada de vícios de ilegalidade e injustiça, por ter o requerente figurado como testemunha e não como sindicado, pela ausência da assinatura da testemunha no termo de inquirição e pela existência de contradição nos depoimentos constantes do referido Boletim de Ocorrência, da sindicância instaurada no Cmdo da 13ª Bda Inf Mtz e da sindicância instaurada pela Polícia Militar do Estado do Mato Grosso;

– argumenta, ainda, que o sindicante não aguardou o recebimento dos autos da sindicância instaurada pela Polícia Militar, para melhor elucidar os fatos, e que, após entrar em gozo de férias, o referido encarregado inquiriu testemunhas e emitiu parecer conclusivo, em relação ao qual apresenta objeções;

– por fim, aduz que não interpôs recurso disciplinar, à época, pelo fato de não ter conhecimento suficiente sobre a legislação, e, também, por ter sido informado que a punição em questão não constaria de suas alterações, o que efetivamente ocorreu, até que em 1997, a referida sanção foi republicada em BI e transcritas em suas alterações;

– para efeito de prova, o requerente juntou ao processo os autos das sindicâncias instauradas pelo Cmdo da 13ª Bda Inf Mtz e pela Polícia Militar do Estado do Mato Grosso, cópia do Boletim de Ocorrência nº 2132, de 16 Jul 95, da 1ª Cia Ind de Polícia Militar, cópia das folhas dos BI que publicaram a punição, instauração e solução da sindicância e outras cópias de documentos alusivos ao fato;

– não assiste razão ao requerente, quanto à alegação de que tenha havido ofensa ao estatuído no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, porquanto houve apuração por intermédio de sindicância, mandada instaurar pelo Cmdo da 13ª Bda Inf Mtz, sendo-lhe facultado, assim, apresentar sua versão dos fatos;

– salienta-se que a formalização do procedimento de apuração de transgressão, especialmente quanto ao direito de contraditório e ampla defesa, ocorreu por meio da Portaria nº 157, de 02Abr 01, do Comandante do Exército, portanto, após a data de aplicação da punição em tela;

– entretanto, do exame das peças que compõem o processo em exame, é possível inferir que em outros aspectos assiste razão ao requerente, porquanto configurada ofensa ao “caput” do art. 63, da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), o qual define que férias são afastamentos totais do serviço, tendo sido constatado que determinados atos do procedimento apuratório foram realizados no período de férias do sindicante, configurando, também, infringência ao disposto no “caput” do art. 360, do Regulamento Interno e dos Serviços Gerais (aprovado pela Portaria nº 300, de 30 de abril de 1984), então vigente;

– desta forma, da análise conjunta da argumentação do requerente e dos dados probatórios carreados aos autos, depreende-se, com segurança, a existência de vício de ilegalidade no procedimento punitivo em exame, pelo que dou o seguinte D E S P A C H O a. DEFERIDO, de acordo com o art. 42, caput e §§ 1º e 2º, do Regulamento Disciplinar do Exército, aprovado pelo Decreto nº 4346, de 26 Ago 02.

A Aeronáutica não deveria responder os requerimentos de modo semelhante? VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999. .......... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

    VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
    IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
    X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
    XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
    XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

    XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

A melhor doutrina tem realçado que o interesse público não está dissociado do interesse das partes. Repugna ao Estado Democrático de Direito a concepção transpersonalista que dava autorizava tal dissociação. Corretamente, acentua CELSO ANTÔNIO que o interesse público “só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro”. Assim conclui que “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem” (Ob. cit. , pág. 59). ..........................
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

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Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. § 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. § 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

DA MOTIVAÇÃO Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

    I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

    II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
    III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
    IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
    V - decidam recursos administrativos;
    VI - decorram de reexame de ofício;
    VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

    VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Então mesmo que a lei informe o prazo de cinco anos para demandar contra a união e o RDaer informa que é em qualquer tempo, acredito que o que vale é a lei específica (RDaer) e como houve falta de motivação nos requerimentos pergunto outra vez não poderia o militar entrar em juízo contra os requerimentos?

Aguardo a ajuda de todos, muito obrigado!