Me ajudem

Karen,

Analogia é a aplicação de uma norma especial a um caso especial, diferente daquele para que foi editada, fundamentando-se no princípio de que, havendo identidade de razões, deve haver a mesma disposição.

Analogia é um termo que revela desde logo, idéia de proporção, de correspondência, de semelhança.

No campo jurídico, pode a analogia ser definida como processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento. Pode a analogia ser conceituada, também, da seguinte forma: operação que consiste em aplicar, a um caso não previsto, norma jurídica concernente a uma situação prevista, desde que entre ambos exista semelhança e a mesma razão jurídica para resolvê-los de igual maneira.

Em outras palavras, a analogia jurídica consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a norma que rege caso análogo, semelhante; por exemplo, a aplicação de dispositivo referente a empresa jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia não diz respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é justamente suprir lacunas desta.

Exemplo prático de analogia: os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de 7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.

Outro exemplo de analogia, haurido junto ao direito positivo, é o Art. 655 do CCom, o qual determina que, quando sobre contrato de dinheiro a risco, ocorrer caso não previsto no Título "Do Contrato de Dinheiro a Risco ou Câmbio Marítimo", procurar-se-á sua decisão por analogia, quando compatível, no Título "Dos Seguros Marítimos", e vice-versa.

Dois requisitos são fundamentais para invocação do processo analógico: primeiro, a disposição legal invocada deve ser suscetível de extensão; segundo, no caso omisso, deve ser verificada perfeita paridade das razões que governam as disposições no caso expresso da lei. Por outro lado, a analogia não se confunde com a chamada interpretação extensiva, que é a técnica de interpretação da lei que estende o alcance desta aos casos que o legislador previu, mas não conseguiu expressar sua inclusão no texto legal: minus dixit quam voluit. A analogia, porém, pressupõe uma omissão involuntária do legislador.

Reitere-se: a analogia, como técnica de integração do direito, isto é, de preenchimentos das lacunas da lei, é necessária quando, ao decidir uma lide, o juiz não encontra a norma adequada. Desde que não haja lacuna ou omissão da lei, o processo analógico é desnecessário e, como adverte Oscar Tenório, até violador do direito. Aplicar a analogia quando, para o caso, existe norma, é deixar de aplicar a lei, transgressão que legitima a ação rescisória da sentença ou recurso adequado (Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, p. 110).

O propósito da analogia é guardar a vitalidade do direito escrito, impedindo que as relações sociais fiquem desamparadas pela lei. Por outro lado, a remissão feita por um artigo a outro que trata de dispositivos semelhantes ao primeiro não enseja analogia.

Não se aplica a analogia no direito penal, a não ser a analogia in bonam partem, isto é, para favorecer o réu, jamais para agravar a pena. Não há lacunas na lei penal, pois não há crime sem lei anterior que o defina.

Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, há de estar tipificada na lei penal. Pode haver interpretação extensiva no direito penal, jamais analogia.

Diga-se o mesmo quanto ao direito fiscal. As leis fiscais devem ser taxativas, desaconselhando o uso da analogia. O tributo é certo, não arbitrário. A lei fiscal deve determinar, com precisão a clareza, o sujeito, o objeto, a taxa, as multas e as penalidades.

Os tributos emanam da vontade exclusiva do legislador, sem ingerências do Executivo. Não pode este, por via de atuação regulamentar, dispor restritiva ou ampliativamente sobre a matéria, nem pode o Judiciário, a pretexto de preencher as omissões da lei, utilizar a analogia para criar novos tributos.

Alguns autores distinguem entre analogia legis e analogia juris.

No caso da analogia legis, existe um preceito legal que se aplica a caso semelhante (ubi eadem ratio ibi idem jus), e, no caso da analogia juris, surge um instituto inteiramente novo, sendo necessário o recurso a disposições sistemáticas ou gerais.

Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um complexo de disposições legislativas. De uma determinada norma, aplicável a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto, porém, semelhante. Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente ou do sistema legislativo. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, porque a sua invocação constata a imprevisão do legislador, a lacuna de uma norma, ao passo que a interpretação extensiva pressupõe o fato de que o legislador previu o caso, mas não o disciplinou expressamente, autorizando o intérprete a fazê-lo nos limites da norma aparentemente lacunosa.

Adverte, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão que a analogia não deve ser confundida com os princípios gerais de direito, porque, em caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um caso semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é necessária a inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do direito consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito (Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, 1969, p. 43).

Hermenêutica Jurídica - reflete e traduz no pejo sob uma nova perspectiva de Tradução do Direito, onde a linguagem não é simplesmente objeto e sim horizonte aberto e estruturado, onde a interpretação faz surgir sentido.

Diante de tal, esta tradução do intérprete, leia-se magistrado, aquele que sentencia, ou seja, sente, faz com que tudo que aborda, se expressa através das palavras da lei, códigos e demais fontes do Direito tenha mais valia a partir dos princípios constitucionais.

Não mais existem verdades absolutas no Direito, mas sim várias possibilidades de interpretação, respeitando principalmente a particularidade de cada caso.

Enfim, o que ocorre hoje, em verdade, não é algo onde estas “supostas verdades”, até então incontestáveis, não mais são unívocas (verdade/dogma); mas, sim, plurívocas.

Hoje, dentro do aspecto de crise que vivemos, o interprete busca interagir e o seu sentir advém do método interpretativo a partir da produção de um sentido originado de um processo de compreensão, onde o sujeito, a partir de uma fusão de horizontes ao longo de sua historicidade, tem se aí uma idéia de abertura.

Tal importância pode ser explicada na compreensão da problemática das relações sociais, sobre as quais o processo jus-interpretativo é de vital e suma importância pela regulação do Direito.