Elieser,

A defesa prévia é uma peça processual, através da qual o réu apresenta suas alegações preliminares. Tal peça pode ser apresentada logo após o interrogatório, ou no prazo de 3 dias. Esse prazo é fatal, pois não é aceito oferecimento intempestivo.

Através da defesa prévia, o acusado apresenta alegações escritas, requer diligências e apresenta rol de testemunhas. Para tanto, o advogado deve ser intimado a apresentar a defesa prévia, sob pena de cerceamento de defesa e conseqüente nulidade.

Se seu cliente necessitar da perícia contábil para provar sua inocência, é a oportunidade para fazê-la.

O doutrinador Paulo Rangel (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Ed. Lumen Juris. 9ª Edição. Rio de Janeiro: 2005, pág.: 478) aconselha que “...a defesa não deve, na defesa prévia, esmiuçar sua tese defensiva, mostrando ao Ministério Público sua bateria de provas, pois o ato de recebimento da denúncia já ocorreu e de nada adianta agora uma profunda contestação...”. Interessante notar que a jurisprudência também versa nesse sentido:

        “Defesa Prévia. A defesa é imprescindível resultante do princípio do contraditório; todavia, não se faz necessária prolixidade, podendo, taticamente, o advogado reservar argumentos para argüição a final”. (TJDF – AP 3,072 – Rel. Luiz Vicente Chernicchiaro – DJU 5/04/89, p. 2.646).

Outra função desta peça processual é requerer as diligências que serão realizadas no curso do processo, caso o juiz as defira. É fundamental que a defesa requeira tais diligências na defesa prévia, sob pena de operar preclusão temporal. Ou seja, não ser-lhe-á lícito requerer tais diligências após o tríduo para a defesa prévia.

Cabe ressaltar que a referida preclusão ocorre somente em relação às diligências, pois documentos podem ser oferecidos em qualquer fase do procedimento (art.400 CPP).

Portanto, pode-se afirmar que a defesa prévia (alegações preliminares) se constitui em uma peça fundamental, pois é oportunidade para apresentação de defesa técnica, arrolamento de testemunhas e requerimento de diligências. É decorrência dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Abraços

Deonisio Rocha [email protected] http://drdeonisiorocha.blogspot.com

Prosseguindo.....

E ainda, questiono o seguinte: quando ocorre a decadencia? é a partir do fato gerador até a constituiçao do crédito ou do fato gerador até o momento da inscrição na divida ativa. R: A grosso modo, poderia-se dizer que é a partir do fato gerador até a constituição do crédito ou do lançamento propriamente dito. Mas existem variantes que podem mudar esta interpretação, como p.ex. quando o lançamento se dá por homologação, ou seja, pela entrega das obrigações acessórias declarando a existência do débito. Sob esta ótica, não há que se cogitar de prazo decadencial, porquanto, com a entrega da DCTF, tem-se constituído e reconhecido o crédito tributário, incidindo, tão-somente, o prazo prescricional de cinco anos, em conformidade com o artigo 174 do CTN.

Não sei se me fiz entender, mas se tiver alguma dúvida, questione por favor.

Abraços

Deonisio Rocha [email protected] http://drdeonisiorocha.blogspot.com

Eliezer,

Penso que como consulente especificar a situação ainda no processo administrativo(tributo, data do FG, o tipo de lançamento; se foi auto de infração; se houve representação criminal ao MP; resta também saber se houve o exaurimento nas vias extrajudiciais; etc), ficaria mais fácil raciocinar...inclusive existem teses a favor e/ou contra o Fisco ou contra e/ou a favor do Direito Penal tributário, que para caracterizar o crime tributário teria que haver lançamento constituído; a simples feitura da denúncia sem a constituição definitiva do lançamento, não consumaria materialmente o crime; dado que se pode extinguir a penalidade/criminalidade com o pagamento do tributo, tudo isso oferecido em prol da defesa do sujeito passivo e que, do contrário, estaria cerceando a sua defesa; por ser crime material, este só se caracterizaria com a lesão ao fisco da redução ou não-pagamento do tributo in concreto...data vênia às explanações do Dr.Deonisio, diria que a DCTF não teria o condão de concluir/constituir definitivamente o lançamento, sendo a mesma declaratória de confissão de dívida, somente,smj.

Caríssimo Orlando,

Não obstante seu entendimento de que a DCTF não teria o condão de concluir/constituir definitivamente o lançamento, sendo apenas declaratória de confissão de dívida, há farta jurisprudência contrária, s.m.j.

Os créditos tributários, uma vez declarados, pelo próprio contribuinte mediante apresentação de DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais, a obrigação tributária, toma-se por constituído o crédito respectivo, iniciando-se o curso do prazo prescricional de cinco anos (artigo 174 do CTN).

Nesse sentido, a jurisprudência:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. PRESCRIÇÃO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IRREGULARIDADE. TAXA SELIC. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. A Fazenda Pública conta com cinco anos para cobrar o crédito tributário regularmente constituído, a teor do que dispõe o art. 174 do CTN. (...) Se o débito fiscal se origina de declaração do contribuinte ou confissão de dívida, desnecessário se faz o lançamento e notificação em processo administrativo, sendo a declaração ou a confissão de dívida hábil e suficiente para a exigência do crédito. Não pago o débito no prazo previsto pela legislação, o crédito poderá ser inscrito em Dívida Ativa, para efeito de cobrança executiva. (...)" (AC nº 2002.72.08.001763-3, 2ª Turma, Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, decisão unânime, publicada no DJ de 16.01.2004)

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. PARCELAMENTO. MEMÓRIA DISCRIMINADA DO CÁLCULO. DESNECESSIDADE. MULTA. CONFISCO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. LEGALIDADE DA TAXA SELIC. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA UFIR. 1. Nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária, como na DCTF e na GFIP, o crédito fiscal é exigível a partir da data do vencimento, podendo ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo. 2. .......... (TRF4, AC 2007.72.13.000159-5, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 19/12/2007.

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN. LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO. TERMO DE PARCELAMENTO. PIS-REPIQUE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE DA TAXA SELIC. TR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. ........... 5. Nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária, como na DCTF e na GFIP, o crédito fiscal é exigível a partir da data do vencimento, podendo ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo. 6. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada (ou da data da vencimento, quando posterior), não há mais falar em prazo decadencial, incidindo a prescrição nos termos em que delineada no artigo 174, do CTN. 7. ..... (TRF4, AC 2000.70.01.011729-7, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 18/07/2007)

"TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO PROPOSTA COM BASE EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DA GIA - GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. 1. Tratando-se Guia de Informação e Apuração do ICMS, cujo débito declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se prescindível a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal. 2. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à "constituição do crédito tributário", in casu, constituído pela Guia de Informação e Apuração do ICMS, aceita pelo Fisco. 3. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA). 4. Recurso improvido." (RESP nº 500.191, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, decisão unânime, publicada no DJ de 23.06.2003)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento. 2. Acórdão a quo segundo o qual: “... 2. Nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária, como na DCTF e na GFIP, o crédito fiscal é exigível a partir da data do vencimento, podendo ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo. 3. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada (ou da data da vencimento, quando posterior), não há mais falar em prazo decadencial, incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN. 4. Decorridos mais de cinco anos entre a data da entrega da declaração e a citação do Executado, correto o reconhecimento da prescrição do crédito tributário. 5. ...... 6. “Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à 'constituição do crédito tributário', in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF” (REsp nº 389089/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16/12/2002). 7. “A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo.”(REsp nº 297885/SC, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 11/06/2001). 8. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF - elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco. Há de se extinguir a execução fiscal se osdébitos declarados e não pagos, através da DCTF, estão atingidos pela prescrição. 9. Precedentes desta Corte superior. 10. Agravo regimental não-provido. (AgRg no Ag 764859 / PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO. T1 - PRIMEIRA TURMA. Publicado no DJ 05.10.2006 p. 254).

Abraços

Deonisio Rocha [email protected] http://drdeonisiorocha.blogspot.com

Minha exposição referindo-se à DCTF vem a favor, possivelmente, do réu, haja vista, que, se para caracterizar o crime tributário prescinde-se do lançamento, atividade esta vinculada ao sujeito ativo, e sob pena de responsabilidade funcional, conforme artigo 142, do CTN, não estaria consumado, então, o crime tributário, dado que a DCTF não é modalidade de lançamento e sim confissão de dívidas.O que formalizaria o crime seria o lançamento in concreto através do fisco e não realizado pelo sujeito passivo, de cuja competência é da autoridade administrativa.Segundo a doutrina pró-fisco, só quem tem tal atribuição é o Direito Tributário, não o MP/Direito Penal de enquadrar como crime situação não concretizada pela administração tributária pelo lançamento; este é que vem concluir a consumação do crime tributário para ter efeitos na seara penal, dado que são setores independentes, cada um com as suas atribuições técnico-legais; não devendo o MP avançar na seara fora de seu âmbito.Se houve o competente auto de infração e oferecida a oportunidade de quitar o tributo, este fato exclui a penalidade criminal, antes da denúncia para ação penal.De resto, coerentes estão as explanações do ilustre Dr. Deonisio, mas há também precedentes de que a DCTF não é auto-lançamento, pelas mesmas razões acima expostas, no que tange ao artigo retro citado...smj.

Nobres colegas, muito honrado me senti com a colaboração tão abrilhantada de conhecimentos jurídicos, explanados por Vossas Excelências, acabei de chegar do escritório e, assim, que terminar de ler Vossas Exposições, com o meu humilde conhecimento na área penal, darei continuidade na discussão, pois a defesa prévia tem que ser protocoladao o mais breve possível.

Decadência=do FG ao lançamento:+ de 5 anos; Prescrição=do lançamento definitivamente constituído para frente:+ de 5 anos, cujo marco final é o protocolo da ação judicial; então, se tudo for feito dentro de 5 anos correta está a Fazenda; do contrário, acima de 5 anos, beneficia o contribuinte extiguindo o processo, havendo, pois, a caducidade do lançamento ou a prescrição do crédito, ambas são causas de extinção da exigência tributária...tem-se que levar em conta as paralisações por conta das suspensões durante o andar do processo(impugnação, recursos) são causas de suspensão, em que se conta para efeitos da prescrição o tempo transcorrido...já a interrupção, se houver, recomeça do zero novamente a contagem...smj.

FG :1998 := crédito definitivamente constituido= 19.01.2004= rec da dénuncia 28.07.2007. Já inscrito na Div at. União em 21.12.2004. Pergunto: Devo requerer a decadência ( se é que ocorreu) já na Defesa Prévia ou transcorido o lapso decadencial da exigência do tributo, ocorre também a extinção da punibilidade na seara penal, ou impetro HC com trancamento da ação penal, ou aguardo o transcorrer da instrução. Atento para o fato de que existem outros períodos para frente de 1998 até 2003 que houve a denúncia pelo MP.

De 1998/ 2004...qual a data do Auto de infração?Se o fisco lançou dentro do período quinquenal, não se fala mais de decadência;daí do lançamento (da constituição definitiva=da última decisão desfavorável ao sujeito passivo), começa a contar para a prescrição, cuja ação executiva tem que está aberta dentro do período quinquenal, lembrando-se que nas suspensões, incluí-se o tempo transcorrido antes das paralisações e pós- paralisações, para contagem da prescrição; à primeira vista, parece-me que não prescreveu - resta ver a decadência...primeiro ato de ofício da autoridade lançadora,etc. Penso que ocorrendo fatidicamente a extinção do crédito(decadência/prescrição tributárias); oferecimento ao pagamento do tributo ainda na fase administrativa, antes da denúncia; o exaurimento do processo nas vias administrativas constituem direitos do sujeito passivo muito fortes...salvo melhor juízo.

Data do auto de infração:16.12.2003= FG=1998. Pelo meu entendimento até agora, a decadência se opera no transcurso de 5 anos do FG, como o lançamento definitivo se deu em 19.01.2004. Então 1998 até 2004 está óbvio que precluiu, pois já se passaram mais de 5 anos. Então que o que tem a ver a data do auto de infração?

É o marco final da decadência(auto de infração), contando-se para trás até o FG/marco inicial da decadência...penso não decaíra e correto está o fisco nesse primeiro momento; o marco inicial da prescrição agora é a data que fora constituído definitivamente o crédito(19.01.2004) e sendo a ação executiva aberta/protocolada que seja em 21.12.2004, correta, ainda, está a fazenda, a meu ver, smj.

É o marco final da decadência(auto de infração), contando-se para trás até o FG/marco inicial da decadência...penso não decaíra e correto está o fisco nesse primeiro momento; o marco inicial da prescrição agora é a data em que fora constituído definitivamente o crédito(19.01.2004) e sendo a ação executiva aberta/protocolada que seja em 21.12.2004, correta, ainda, está a fazenda, a meu ver, smj.

Então, se não há decadência ou prescrição do crédito, pagamento integral ou parcial, REFIS, a denúncia está correta. Então, não há que se falar em Habeas Corpus neste momento. Só resta caminhar na defesa penal e protocolar a defesa prévia (trata-se de precatória ainda está no prazo), requerendo a perícia, como bem explanou o nobre colega Deonísio Rocha, as testemunhas de defesa e outras diligências. Abraços. qualquer luz, estou no aguardo.

À primeira vista, sim, MAS DADA À TIPICIDADE (DO ARTIGO 1o. e seus incisos, da Lei 8137/90), é discutível tal matéria no tocante à classificação/consumação do crime se do gênero material, formal ou de mera conduta; só se arranha o núcleo do tipo se houver(supressão ou redução) do tributo materialmente; ou seja, mesmo praticando alguma conduta-meio prevista no inciso do artigo 1o., sempre poderá o agente recolher corretamente o tributo na data do vencimento e antes de vencer o prazo para recolhimento não é possível presumir que o agente vá cometer o crime, sob pena de se criar responsabilidade penal por presunção; então, é necessário lembrar, sempre há de ocorrer a supressão ou redução do tributo para configuração do delito tributário; o crime desse artigo 1o. , inciso I, é material e EXIGE RESULTADO. Analise o fato sobre a ótica dos crimes materiais ou de resultado, cuja consumação se dá com a ocorrência do resultado descrito no tipo; se não houve supressão ou redução em prejuízo do fisco, não está caracterizada a materialidade...smj.

Desejaria mais respostas sobre a Lei 8137/90 Apareceu um cliente, que foi denunciado e condenado por esta Lei, saiu sentença recente, quando fui procurado. Quando intimado pelo Fisco - ICMs, pediu o parcelamento do débito, após, o inicio do pagamento, por não ter mais a micro empresa de que era sócio, não conseguiu mais pagar, parou de pagar, foi enviado a denuncia pelo Fisco ao MP, que acatou e seguiu os tramites normais, não apresentou documentos que comprovassem o pedido de parcelamento e foi condenado, por uma divida de 1 1/2 salários minimos em dezembro de 2003, que hoje deve estar em mais de R$ 10.000,00. Continua desempregado e agpra com condenação, além de ter que pagar a divida. Pergunto: não é a minha área, pretendo ajudá-lo, na apelação. Preciso de material para sua defesa. Conto com voves.

Dentro do que foi desenvolvido neste debate você poderá tirar algum proveito para o seu caso...qual foi o artigo infringido??

Pergunto meu cliente foi citado a responder a denuncia (baseadas no art. 1ª , incisos I e II da Lei 8137/90) omissão de recitas pessoa jurídica ano de 2003 a 2005. nesta ação penal não foram ouvidos no inquérito penal realizado o delegado fechou o inquérito e ofereceu a denuncia. Pergunto posso alegar na defesa o cerceamento de defesa perante o inquérito e que a denuncia volte a fase de inquérito?