Ilustre Doutor Deonisio,

Não poderia deixar de oferecer-lhe minha singela opinião, apesar de não ter convivido ainda com semelhante situação. Se não for a mesma, abaixo um julgado:

PIS. COMPENSAÇÃO. DCTF. INSCRIÇÃO. DÍVIDA ATIVA.

Uma vez comunicado pelo contribuinte na declaração de contribuições federais (DCTF) que o valor do débito foi quitado por meio da utilização do mecanismo compensatório, não há por que falar em confissão de dívida suficiente à incrição na dívida ativa.Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso.Precedentes citados: REsp 701.634-SC,DJ 6/3/2006, e AgRg no REsp 327.626-RS, DJ 19/12/2005.REsp 419.476-RS, Rel. Min. João Otavio de Noronha, julgado em 23/5/2006.2a.Turma (Informativo 286). Outros precedentes(Pis.Compensação): REsp 434.143-BA, e REsp 488.992-MG,DJ 7/6/2004.REsp 695.301-MG.Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acódão Min. Castro Meira, julgado em 8/2/2006. 1a. Seção.(Informativo 273).

A inscrição em dívida ativa confere condições "formais" à execução judicial forçada do crédito tributário que é constituído, em fase anterior, pelo procedimento administrativo do lançamento tributário, onde se oferece a oportunidade ao sujeito passivo de impugná-lo.Direito esse constitucional estampado no artigo 5o.,da CF/88, Incisos XXXV e LV. O artigo 202, do CTN, elenca o roll de requisitos da CDA, assim como o artigo 2o., parág. 5o., da LEF. A falta ou omissão(artigo 203, do CTN) de requisitos da CDA acarretam nulidades sanáveis. Porém, no caso em questão, parece-me que houve vício insanável na situação em que ao contribuinte não lhe restou o direito à "ampla defesa e ao contraditório" no devido processo legal administrativo(de cobrança) do crédito tributário, que constitui o lançamento devidamente constituído no âmbito administrativo, como emana do artigo 142, do CTN. De resto, alcanço que precluíram os direitos recursais nos processos anteriores, assim como direito ao indébito e até mesmo de ação rescisória; porém, a meu ver, a permanecer a situação do não-reconhecimento das compensações tributárias na LEF, aí sim, abriria caminho, mais à frente, da implementação de uma ação rescisória, diante de um fato que não causara prejuízo ao Erário, e que era na época perfeitamente previsível no nosso CTN, artigos 170 e 171, antes pois da vigência da LC 104, de 10.01.2001.Portanto, não se exauriu nas vias administrativas o devido processo legal, que dá origem à DA, pela falta de lançamento definitivo através de AI ou NL, PROCEDIMENTOS FORMALMENTE RECONHECIDOS pela(LEI-CTN-LC), COMO INFORMA O ARTIGO 142, já citado.

Ilustríssimo Dr. Orlando:

Segue abaixo o Acórdão do TRF4 que deu provimento ao Apelo da União, reformando a sentença de 1º grau que havia extinto as execuções. Foi interposto um RESP que também foi indeferido. Agora, depois deste revés, a empresa não poderá mais pedir a restituição dos créditos obtidos nas ações judiciais e sequer a possibilidade de compensá-los nos termos da lei 8383/91, pois vencidos na ação anulatória. Vencemos as ações dos créditos do PIS mas não levamos. Ou seja, a Fazenda vai cobrar o débito que foi compensado mas não homologado. Por outro lado, o contribuinte fica prejudicado, porque não vai poder utilizar os créditos de nenhuma forma. Se tiver alguma idéia que possa ser útil, ficarei agradecido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.00.006797-4/SC RELATOR : Juiz LEANDRO PAULSEN APELANTE : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO :Simone Anacleto Lopes APELADO : INSULAR TRANSPORTES COLETIVOS LTDA/ ADVOGADO :Deonisio Rocha REMETENTE :JUÍZO FEDERAL DA 02A VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. LEIS 8.383/91 E 9.430/96. ENCAMINHAMENTO DE DCTF PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA. PRÉVIA OPORTUNIZAÇÃO DE DEFESA, COM EFEITO SUSPENSIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Antes de encaminhar os débitos confessados em DCTF para inscrição em dívida ativa o Fisco procedeu à intimação da apelada para prestar esclarecimentos acerca da compensação não homologada, conforme termo de intimação à fl. 164 dos autos.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de maio de 2007. Juiz Federal Leandro Paulsen Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.00.006797-4/SC RELATOR : Juiz LEANDRO PAULSEN APELANTE : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO :Simone Anacleto Lopes APELADO : INSULAR TRANSPORTES COLETIVOS LTDA/ ADVOGADO :Deonisio Rocha REMETENTE :JUÍZO FEDERAL DA 02A VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária, através da qual busca a parte autora o reconhecimento da nulidade das CDAs 91.6.04.008505.15, 91.6.04.000803-02, 91.7.04.000088-70, 91.2.04.002973-61, 91.7.04.001584-14 e 91.7.04.001585-03, tendo em vista que os respectivos valores foram compensados anteriormente. Aduz que, ao rejeitar a DCTF, a Fazenda deveria, necessariamente, promover o lançamento, com a notificação do contribuinte, o que não ocorreu. A sentença foi de procedência, declarando a nulidade das CDAs acima referidas, e condenando a demandada a reembolsar as custas processuais adiantadas pela autora, bem como arcar com honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. Apela a União, sustentando a total improcedência da ação. Vieram os autos a este Tribunal, inclusive por força da remessa oficial. É o relatório.

VOTO Sob o regime do art. 66 da Lei 8.383/91, a compensação fazia-se mediante indicação no campo próprio da DCTF. Em tais casos, não cabia ao Fisco simplesmente ignorá-la, levando à inscrição o montante apurado do tributo como se extinto pela compensação não estivesse. Cabia ao Fisco, glosar a compensação, intimando o contribuinte tal qual no rito previsto no Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal, inclusive quanto à aplicação da suspensão do artigo 151, III, do CTN, e, apenas em face da ausência de impugnação ou após a decisão contrária ao contribuinte quanto à impugnação, considerar o crédito em aberto e encaminhar a DCTF para inscrição em dívida ativa. Note-se que, posteriormente, assim passou a constar, expressamente, do art. 74 da Lei 9.430/96: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) (...) § 7º Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) § 8º Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7º, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9o. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) Verifica-se, entretanto, à fl. 164 dos autos, que a autora teve oportunidade, anteriormente ao encaminhamento dos débitos para inscrição em dívida ativa, para se manifestar acerca da não homologação das compensações por ela efetuadas. Portanto, no presente caso, o Fisco, ao não homologar as referidas compensações, não inscreveu de imediato o crédito em dívida ativa, tendo antes cientificado a apelada, através de termo de intimação, a fim de oportunizar que comprovasse a validade e correção das compensações por ela efetuadas. Entretanto, a demandante permaneceu inerte. Não há, pois, falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assiste, portanto, razão à União, merecendo reforma a sentença. Destaco que não se exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige-se, apenas, que a decisão esteja motivada para fins de prequestionamento (v.g., RE 140.370, 1ª T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00). Tenho que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC). Diante do exposto, voto por dar provimento ao apelo e à remessa oficial.

Juiz Federal Leandro Paulsen Relator

Abraços

D e o n í s i o R o c h a [email protected] http://drdeonisiorocha.blogspot.com

Prezado Deonísio: Achei interessante a questão, inclusive pela sua extensão. Antes de adentrar no mérito, fica aqui, de minha parte, uma pequena indagação: VOCÊ INFORMA QUE A COMPENSAÇÃO FOI EFETUADA ATRAVÉS DE DCTF, estou certo? Na realidade, na DCTF apenas há informação da compensação, não sendo sede própria para a compensação, já que, como atualmente, esse procedimento é praticado através de Per/Dcomp, com todas as suas observâncias. Portanto, gostaria de saber, caso de seu interesse, se a pergunta alhures feita é procedente. Daí, então, será possível examinar o caso com maior atenção e, quem sabe, encontrar uma solução plausível. Meu email é: [email protected]

Caro Dr. Antunes,

Exatamente. A compensação foi feita através de informação na DCTF. Porém, a Fazenda Nacional desconsiderou inteiramente tais compensações. Àquela época não havia a compensação nos moldes atuais onde o procedimento se dá através da apresentaçã da Per/Dcomp.

Nos casos de compensação informada em DCTF, ou documento equivalente, a jurisprudência se alinhou no sentido de que, uma vez não homologado o procedimento compensatório pela Administração Tributária, ficava ela obrigada a proceder ao regular lançamento de ofício. Em outras palavras, a compensação de tributos é eficaz enquanto a autoridade fiscal não se manifestar em sentido contrário.

O Fisco tem o poder/dever de, em havendo irregularidade no procedimento de compensação efetuado pelo contribuinte, proceder ao lançamento de ofício das diferenças apuradas.

Com o lançamento de ofício, restava garantido o devido processo legal administrativo, sendo facultado ao sujeito passivo discutir a glosa levada a efeito na compensação, de acordo com o rito previsto no Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal, permanecendo o crédito tributário suspenso nos termos do artigo 151, III, do CTN.

A propósito, vejam-se os Acórdãos assim ementados:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. COMPENSAÇÃO FINSOCIAL COM COFINS. INFORMADA NA DCTF. NECESSIDADE DE PRÉVIO LANÇAMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS E MULTA DE MORA. EXIGIBILIDADE. 1. A impetrante compensou seus créditos, decorrentes de pagamento a maior de imposto de renda, com parcelas vincendas do mesmo tributo, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, informando a compensação na DCTF. 2. Na sistemática dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a compensação equivale ao pagamento antecipado, visto que o sujeito passivo, ao invés de recolher o valor do tributo em pecúnia, registra na escrita fiscal o crédito oponível ao Fisco e o informa na DCTF. 3. Considerando que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, o Fisco tem o prazo de cinco anos para se pronunciar quanto à homologação, sob pena de se considerar definitivamente extinto o crédito tributário. 4. Caso a Fazenda Pública não concorde com a compensação levada a cabo pelo contribuinte, deve realizar o lançamento de ofício das diferenças encontradas. Há necessidade de lançamento de ofício não apenas para cobrar diferenças não-declaradas na DCTF, mas também para notificar o contribuinte a respeito da compensação não-homologada. 5. Quanto aos valores de juros e multa de mora, embora não exista necessidade de prévio lançamento, impende considerar que, dada a sua irrisória expressão econômica, sequer há interesse da Fazenda em proceder à cobrança judicial. Havendo débito em cobrança, não é possível reconhecer o direito à certidão negativa de débito à impetrante. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2005.71.00.012121-8/RS;

...Não obstante a jurisprudência destacada, não vislumbro como coaduná-la à hipótese em que o contribuinte, cumprindo a obrigação acessória de apresentação da DCTF, efetua todas as atividades tendentes à apuração do quantum devido e procede ao pagamento do tributo por meio de compensação de valores.

O que ocorre, na verdade, é que a compensação declarada via DCTF, contendo todas as informações necessárias à verificação do crédito e à fiscalização, quanto aos valores que estão sendo pagos, não se equipara aquela situação em que o contribuinte apenas declara a existência de débitos em DCTF e não realiza o pagamento ou o realiza a menor. Somente nesses últimos casos, existe a prescindibilidade do lançamento, sendo possível a inscrição em dívida ativa, independentemente de notificação do devedor e de lançamento de ofício.

Caso a Fazenda Pública não concorde com a compensação levada a cabo pela contribuinte, deve realizar o lançamento de ofício das diferenças encontradas, o que não ocorreu no caso em testilha.

O órgão fazendário entende que o lançamento estaria dispensado, sendo possível a sua execução e cobrança de pronto. A tal entendimento não nos filiamos, pois o contribuinte deve ser formalmente notificada do lançamento tributário, mormente dos motivos pelos quais a compensação não foi homologada, para que possa se valer dos meios de defesa previstos em lei.

Na sistemática dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a compensação equivale ao pagamento antecipado, visto que o sujeito passivo, ao invés de recolher o valor do tributo em pecúnia, registra na escrita fiscal o crédito oponível ao Fisco e o informa na DCTF. Considerando que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, o Fisco tem o prazo de cinco anos para se pronunciar quanto à homologação, sob pena de se considerar definitivamente extinto o crédito tributário. Ressalte-se que há necessidade de lançamento de ofício não apenas para cobrar diferenças não-declaradas na DCTF, mas também para notificar o contribuinte a respeito da compensação não-homologada.

Entretanto, o Ilustre Desembargador Leandro Paulsen, a quem muito admiro pela extensa obra no campo do direito tributário, entendeu que no presente caso houve cientificação através de um documento (de fls 164) denominado "TERMO DE INTIMAÇÃO", termos este que não se equipara ao lançamento de ofício ou de notificação ao contribuinte a respeito da não-compensação.

Trata-se de um termo de intimação para pagamento em "x" dias dos valores lá arrolados, sem oportunizar o amplo direito de defesa, sequer mencionando prazo para tal desiderato. Assim se manifestou:

"Verifica-se, entretanto, à fl. 164 dos autos, que a autora teve oportunidade, anteriormente ao encaminhamento dos débitos para inscrição em dívida ativa, para se manifestar acerca da não homologação das compensações por ela efetuadas. Portanto, no presente caso, o Fisco, ao não homologar as referidas compensações, não inscreveu de imediato o crédito em dívida ativa, tendo antes cientificado a apelada, através de termo de intimação, a fim de oportunizar que comprovasse a validade e correção das compensações por ela efetuadas. Entretanto, a demandante permaneceu inerte. Não há, pois, falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa".

Penso, data vênia, que o ilustre jurista e Desembargador do TRF4 equivocou-se ao interpretar o termo de intimação para pagamento de valores, como o necessário lançamento de ofício para cobrar as diferenças não-declaradas na DCTF, ou a notificação do contribuinte a respeito da compensação não-homologada.

Àquele documento a nosso ver não é o suficiente para oportunizar o direito de defesa administrativo a que o contribuinte tinha direito. Entretanto, como o Acórdão foi mantido pelo STJ, não vejo agora uma saída plausível para COMPENSAR àqueles tributos que estão sendo cobrados em uma execução fiscal, ou eventualmente utilizar os CRÉDITOS oriundos das ações judiciais transitadas em julgado dentro da PER/DCOMP para compensar com tributos vincendos, pois já se passou mais de 5 anos do trânsito em julgado daquelas sentenças, ocorrido em fevereiro de 1999.

Abraços

D e o n í s i o R o c h a [email protected] http://drdeonisiorocha.blogspot.com

Prezado Dr.Deonisio,

Infelizmente não temos no Brasil os chamados Tribunais Tributários, como já existem em alguns países da Europa(Espanha, etc) e nossas ações são submetidas aos julgamentos, sem às vezes a elas dispensarem o conhecimento justo e técnico de que elas merecem nas vias de nossos Tribunais e nem sempre são examinadas/julgadas por juristas da área específica do nosso Direito Fiscal, que requer para tal conhecimento especializado, prático e específico nesse âmbito, em cujo país como o nosso a arrecadação tributária tem batido recordes admiráveis, sem falar também de que a carga tributária situa-se como uma das maiores do mundo - o que já justificaria um tribunal especializado no âmbito do Erário. Apenas no intuito de ainda fornecer alguns subsídios a esse caso, recomendaria a leitura do artigo, embora não seja específico de "compensação", mas dá uma noção da importância do "lançamento", e do paralelo entre a "Ação Anulatória" e " Ação Executiva", inserto em://www.sindifiscal-es.org.br/cgi-bin/artigos.asp?id=5.

Abraços,

Orlando.