Tem entendido os tribunais que a devolução se dá 30 dias após o encerramento do grupo com incidência de correção monetária a partir da data do desembolso e juros a partir da citação, com aplicação de redutor relativo as perdas, e que a devolução imediata tem entendido alguns tribunais que falta interessem de agir. Outro ´´e o posicionamento dos Juizados Especiais, uma vez que o consorciado ao ser substituido, nem prejuizo irá causar ao grupo, pois o consorciado substituto irá repor os valores do grupo corrigido apartir de sua adesão. admitindo a sua devolução imediata. Como a relação é de consumo, entendo aplicável a inversão do ônus da prova nos termos do CDC. Quanto ao onus da prova envio doutrina em outa mensagem

veja alguns arestos

CONSÓRCIO - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS DEVIDAS AO CONSORCIADO DESISTENTE OU EXCLUÍDO - Com a nova sistemática decorrente do Código de Defesa do Consumidor e das Circulares nºs 2.196/92 e 2.766/97, do Banco Central do Brasil, citado consorciado somente terá direito à devolução após o encerramento do grupo, incidindo, ainda, um redutor. Carência reconhecida (1º TACIVIL - 2ª Câm. Especial de Férias; Ap. nº 838.168-4-SP; Rel. Juiz Alberto Tedesco; j. 21.07.1999; v.u.).

A titulo de melhor informação, transcrevo na integra a acordão da apelação supra.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 838.168-4, da Comarca de SÃO PAULO, sendo apelante E. S/C A. LTDA. e apelada M. J. R. I. (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).

ACORDAM, em Segunda Câmara Especial de Férias (julho/99) do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por M. J. R. I., consorciada desistente, contra a E. S/C A. N. Ltda., a administradora do grupo, que foi julgada procedente, com a condenação da ré a restituir à autora os valores pagos, corrigidos monetariamente desde os desembolsos, pelos índices oficiais e constantes da tabela prática do Tribunal de Justiça, mais os juros moratórios de 0,5% a.m., desde a citação, com exclusão das taxas de adesão e administração, além das verbas da sucumbência, arbitrados os honorários advocatícios em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação (fls. 36/37).

Inconformada apela a vencida alegando, em preliminar, que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, porque é mera administradora dos recursos do grupo e mandatária deste.

Invoca, ainda, para fins de prequestionamento, as normas dos artigos 916, 917, 920 e 1.080, do Código Civil, aduzindo que devem prevalecer as disposições contratuais.

E, assim sendo, há que ser observado o disposto no artigo 65, da Circular nº 2.196/92, que estabelece que a devolução aos desistentes ou excluídos somente ocorrerá após o encerramento do grupo e na forma ali preceituada.

E deve-se aplicar os expurgos, principalmente no tocante a taxas de adesão e administração e ao prêmio de seguro.

Insurge-se, também, contra a verba honorária imposta, acoimando-a de excessiva (fls. 62/73).

Contra-razões pelo improvimento (fls. 76/78).

É o relatório.

A preliminar ofertada pela ré não merece acolhida.

A administradora do consórcio, dotada de personalidade jurídica, é um órgão encarregado da formação do grupo de consorciados, este não dotado de personalidade jurídica, com a incumbência de dirigi-lo e administrá-lo, sendo a responsável pelo recebimento das prestações e a entrega dos bens, atuando como mandatária dos consorciados e recebendo uma remuneração por essa atividade; é, portanto, parte legítima para figurar tanto no pólo ativo, como no pólo passivo da ação que envolve interesse do grupo de consorciados.

O consorciado mantém contrato de consórcio com a administradora e não com o grupo e os direitos e obrigações desse negócio vinculam a administradora diretamente ao consorciado.

Tanto assim é que os contratos de adesão ao grupo consorcial e o de alienação fiduciária são celebrados pela administradora e pelo consorciado.

E, no caso, não tendo o grupo personalidade jurídica, será representado em Juízo pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens, nos termos do inciso VII, do artigo 12, do C.P.Civil.

Portanto, a ré, na qualidade de administradora do consórcio, é parte legítima para figurar no pólo ativo da ação, bem como no passivo.

É da própria natureza do contrato de consórcio que a representação do grupo, em Juízo ou fora dele, seja feita pela administradora.

Esse é o entendimento jurisprudencial:

"CONSÓRCIO - Preliminar de ilegitimidade passiva da Administradora, por

ser apenas mandatária do grupo, sem envolvimento na relação jurídica dos

consorciados entre si e o grupo - Por se tratar de um organismo encarregado de dirigir

o grupo, administrando interesses, recebendo remuneração por sua atividade e

responsabilizando-se pela entrega dos bens, é parte legítima para ser acionada, justamente

objetivando a definição das relações contratuais celebradas com a administradora.

"De outro lado, mesmo que não se revestisse de personalidade jurídica de ser parte, que diz com

a capacidade jurídica, ou capacidade de gozo, regulada pelo direito civil, há a capacidade

processual de ser parte, que é mais ampla, admitindo que venham a ser acionados ou a acionar

organismos ou coletividade não personalizadas, entre os quais podem figurar os consórcios de

consumidores.

"Isto sempre quando desempenham alguma atividade que reflete conseqüências jurídicas e

econômicas nos membros que os compõem" (RT 686/166-169).

"É parte legítima ad causam a administradora de consórcio de veículos para figurar no pólo

passivo da demanda em que o consorciado pleiteia restituição das parcelas que lhe foram pagas"

(RT 695/155).

Fica, pois, rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

Passa-se à análise das demais alegações.

A Lei nº 5.768, de 20.12.1971, em seu artigo 7º, inciso I, somente estabeleceu que as operações conhecidas como de consórcio, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza, dependerão de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei e nos termos e condições gerais que forem fixadas em regulamento.

E consoante o artigo 8º da mencionada Lei, o Ministério da Fazenda, quanto às operações de consórcio, poderia fixar limites de prazos e de participantes, normas e modalidades contratuais, fixar limites mínimos de capital social, estabelecer percentagens máximas permitidas, a título de despesas de administração, bem como exigir que as respectivas receitas e despesas sejam contabilizadas destacadamente das demais.

E o Decreto nº 70.951, de 09.08.1972, que regulamenta a precitada lei, em seu artigo 40, por sua vez, dispõe que a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda poderá autorizar, na forma deste Regulamento e dos atos que o complementarem, a constituição e o funcionamento de consórcios, fundos mútuos ou formas associativas assemelhadas, que objetivem a coleta de poupanças destinadas a propiciar a aquisição de bens móveis duráveis, por meio de auto-financiamento.

E por força desses dispositivos legais o Ministério da Fazenda editou a Portaria nº 190, de 27.10.1989, regulamentando os consórcios, determinando no subitem 53.2 que:

"Os participantes que desistirem do consórcio ou dele forem excluídos, inclusive seus herdeiros

ou sucessores, receberão de volta as quantias já pagas, sem juros e sem correção monetária,

dentro de 30 (trinta) dias do encerramento das operações do grupo, deduzidas as taxas de

administração recebidas e acrescidas do saldo remanescente dos fundos comuns e de reserva,

proporcionalmente às contribuições recolhidas".

Como se infere, a determinação da devolução das quantias pagas, sem a correção monetária, após 30 (trinta) dias do encerramento do grupo, não decorre de texto legal, mas simplesmente da Portaria nº 190, de 27 de outubro de 1989, do Ministério da Fazenda.

Entretanto, como já tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, "portaria ministerial não pode ser tida como tratado ou lei federal" (Resp. 5.383-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter; 7.227-RS, rel. Min. Athos Carneiro e 5.313-RS, rel. Min. Nílson Naves) - "In" RT 680/202.

Por essa razão, o referido Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que:

"Ao participante do consórcio que dele se afasta é devida, quando do encerramento do plano, a

devolução das prestações pagas com correção monetária.

"A cláusula do contrato de adesão, que excluiu a atualização da quantia a ser restituída, é

cláusula leonina e sem validade; não pode, outrossim, ser tida como cláusula penal, pois esta

exige estipulação inequívoca e deve ser proporcional à graveza do inadimplemento contratual.

"A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita"

(Resp. 4.273, RS, 4ª T, j. 06.08.1991, rel. Min. Athos Carneiro, DJU 30.09.1991, "in" RT

680/196).

Esse entendimento foi transformado na Súmula nº 35, do citado Superior Tribunal de Justiça:

"Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da

retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio".

Pois bem: esse entendimento jurisprudencial decorreu do contido na Portaria nº 190/89.

Todavia, posteriormente ocorreu importante mudança legislativa, com a entrada em vigor da Lei nº 8.078, de 11.09.1990, o Código de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 51, item II, declara que são nulas, de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos no aludido Código.

E, ainda, nos termos do item IV, do aludido artigo, também são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

E no caso específico dos consórcios, há a norma ínsita no § 3º, do mencionado artigo 53, que dispõe que, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou o inadimplente causar ao grupo.

Como se infere, o Código de Defesa do Consumidor impõe a devolução das quantias pagas, mas permite o desconto dos prejuízos.

Por outro lado, o Banco Central do Brasil procurou adequar os consórcios ao Código de Defesa do Consumidor e, através da Circular nº 2.196, de 30.06.1992, regulamentou a constituição e o funcionamento de grupos de consórcio referenciados em veículos automotores.

E no artigo 65, dessa Circular, estabeleceu que:

"Aos participantes desistentes ou excluídos, ou aos seus sucessores, serão devolvidas as quantias

por eles pagas aos fundos comum e de reserva, no prazo de 30 (trinta) dias após colocado à

disposição dos consorciados do grupo o último crédito devido para a compra do bem,

observado que:

I - efetivada a desistência ou exclusão do participante, a administradora deverá comunicar-lhe,

formalmente, o percentual pago do valor do bem referenciado no contrato, vigente na data da

última assembléia antes da exclusão ou desistência;

II - na data da colocação à disposição dos consorciados do último crédito devido, o valor

pertinente a cada excluído ou desistente será apurado com base no valor do crédito, vigente

nessa data.

III - ao valor apurado será aplicado um percentual de redução, inversamente proporcional à

participação no grupo do excluído ou desistente, cujo produto será creditado ao grupo,

observando-se:

A - no caso de participante vinculado ao preço do bem:

PERCENTUAL AMORTIZADO

REDUTOR

Até 40%

15%

Acima de 40% até 60%

10%

Acima de 60% até 80%

5%

Acima de 80%

ZERO

B - No caso de participante de grupo vinculado a índice de preço:

PERCENTUAL AMORTIZADO

REDUTOR

Até 40%

20%

Acima de 40% até 60%

15%

Acima de 60% até 80%

10%

Acima de 80%

ZERO

IV - do valor a ser devolvido será deduzido, também, montante relativo a remuneração da

administradora, apropriada na data da devolução de que se trata, correspondente ao produto do

número de meses de exclusão/desistência pelo valor de parcela calculada na forma do item III

do artigo 25 deste Regulamento, considerando-se para efeito desse cálculo:

A - o mesmo valor do crédito de que trata o item II deste artigo;

B - 50% (cinqüenta por cento) do percentual fixado no contrato de adesão referente à Taxa de

Administração."

Posteriormente, a Circular nº 2.394, de 22.12.1993, do Banco Central do Brasil, alterou os artigos 48 e 65, da Circular nº 2.196/92, modificando o prazo de devolução aos desistentes ou excluídos para 60 dias, após a contemplação dos participantes dos respectivos grupos.

E a Circular nº 2.766, do Banco Central do Brasil, de 02.07.1997, em seu artigo 21, também estabelece o prazo de 60 dias da contemplação de todos os consorciados dos respectivos grupos, para colocar à disposição dos excluídos as quantias por eles pagas.

A autora aderiu ao Consórcio em 18.05.1996, ocasião em que o sistema estava regulado pelas Circulares nºs 2.196/92 e 2.394/93.

E por essa razão constou, da cláusula 50, do contrato de adesão, que a quantia seria paga no encerramento do grupo e, ainda, com o redutor apontado na cláusula 50.2, a título de prefixação de danos, o que está em consonância com o Código de Defesa do Consumidor.

Essas cláusulas são válidas e o que ficou contratado deve ser respeitado, porque se coadunam com o Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº 5.768, de 20.12.1971, e o Decreto nº 70.951, de 09.08.1972, que permitem ao Banco Central do Brasil regulamentar a constituição e o funcionamento dos grupos de consórcios de veículos automotores.

Assim sendo, pela nova sistemática, a devolução das quantias pagas pelos consorciados desistentes ou excluídos somente ocorrerá após o encerramento do grupo e, ainda, com o redutor previsto nas citadas circulares do Banco Central do Brasil.

A autora é, pois, carecedora da ação, pois não tem o direito à restituição enquanto o grupo não for encerrado.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para se julgar a autora carecedora da ação e, em conseqüência, se extinguir o processo, com fulcro no inciso VI, do artigo 267, do C.P.Civil, sem julgamento do mérito.

A autora arcará com o pagamento das verbas da sucumbência, arbitrados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da ação, corrigido desde o ajuizamento e até o efetivo pagamento.

Participaram do julgamento, os Juízes RIBEIRO DE SOUZA e MORATO DE ANDRADE.

São Paulo, 21 de julho de 1999.

ALBERTO TEDESCO

Presidente e Relator

segue doutrina relativo a inversão do ônus da prova, do mestre Antônio Gidi, mestre e doutor da universidade de São Paulo e procurador do municipio.

Doutrina nacional

Aspectos da inversão do ônus da prova no Código do Consumidor

ANTONIO GIDI

Mestre e doutorando em Direito Processual Civil na PUC-SP.

Procurador do Município de São Paulo; advogado.

"É direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do

juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência" (CDC, art. 6º, VIII).

Sumário: I. Generalidades; II. Requisitos; III. Momento; IV. Ônus da prova e publicidade; V. Palavra final; VI. Bibliografia.

1. Generalidades

2. Uma vez que houve a decisão política de reconhecer expressamente a desigualdade materialexistente entre consumidores e fornecedores (CDC, art. 4º, I), dando fim a séculos de hipocrisialiberal, o caminho estava aberto à busca da efetiva superação das desigualdades, na tentativa deuma convivência mais harmônica entre os homens.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor é um dos meios através dos quais o direitoprocura atingir o seu objetivo maior de obtenção de justiça, compensando a real desigualdade emque se encontram os litigantes.(1)

De acordo com as regras tradicionais de distribuição do ônus da prova no processo civil (CPC, art.333, I), o consumidor lesado precisa provar em juízo não somente o dano sofrido como também onexo causal entre este e a conduta retensamente ilícita do fornecedor. E mais. Nos raros casos de responsabilidade subjetiva ainda remanescentes no direito das relações de consumo, há que provar a culpa do fornecedor.

Em face da crescente sofisticação da sociedade contemporânea, é por demais cristalina a verdadeira impossibilidade para o "homem médio" fazer frente a essa tarefa contra o profissional, principalmente nos casos de produtos e serviços de alta complexidade tecnológica. Para ficarmos num exemplo banal e corriqueiro, como seria possível ao consumidor leigo reconhecer a imperícia do laboratório fotográfico que destruiu todas as exposições do filme revelado, se ele nem mesmotem noção de como opera o processo químico da revelação de películas e de cópias?

1. O primeiro passo na aproximação do tema proposto é reconhecer que, ao contrário do que comumente se vem afirmando, a inversão do ônus da prova não é um "direito básico do consumidor". O direito outorgado ao consumidor pelo inc. VIII do art. 6º do CDC, como "direito básico", é à facilitação da defesa do seus direitos em juízo: a inversão é, tão-somente, um meio através do qual é possível promover tal facilitação.(2)

Exatamente assim há de ser interpretado e aplicado o preceito. A inversão do ônus da prova em favor do consumidor somente se legitima como forma de facilitar a defesa do seu direito em juízo. É imperativo, pois, que, para facilitar a defesa do consumidor, seja necessária ou, pelo menos, extremamente útil a inversão. O objetivo é, tão-só e exclusivamente, a facilitação da defesa do seu direito, e não privilegiá-lo para vencer mais facilmente uma demanda, em detrimento das garantias processuais do fornecedor-réu.

II. Requisitos

1. A lei é expressa, ainda que obscura, ao elencar os requisitos para a referida inversão: o consumidor precisa ser hipossuficiente ou a sua alegação precisa ser verossímil. A efetiva existência dos requisitos no caso concreto há de ser aferida "a critério do juiz", segundo as "regras ordinárias de experiência".

2. A primeira perplexidade que toma de assalto o intérprete e o aplicador está na utilização da partícula "ou", ao unir a hipossuficiência do consumidor à verossimilhança da sua alegação. Teria essa partícula um sentido disjuntivo ou aditivo? Em outra palavra, é suficiente a presença de apenas um dos requisitos, ou o sentido do texto não seria o meramente literal, e exigiria a concomitância de ambos os requisitos para autorizar a inversão?

Afigura-se-nos que verossímil a alegação sempre tem que ser. A hipossuficiência do consumidor per se não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade. A ser assim, qualquer mendigo do centro da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso, requerendo, preliminarmente, em face da sua incontestável extrema hipossuficiência, a inversão do ônus da prova para que o réu prove que o seu carro (do mendigo) não estava estacionado nas dependências do shopping e que, nele, não estavam guardadas todas as suas compras de natal.

Em sendo verossímil a alegação do consumidor, ainda seria preciso aferir a sua hipossuficiência? Como vimos, inverte-se o ônus da prova apenas como forma de facilitar a defesa do consumidor em juízo. Assim, se o autor, em tese, dispõe de meios para provar as suas alegações, a inversão é de todo desautorizada.(3)

Temos, portanto, que, para que a inversão do ônus da prova seja autorizada, tanto a afirmação precisa ser verossímil, quanto o consumidor precisa ser hipossuficiente.(4) Vejamos agora o que significam esses "conceitos juridicamente indeterminados": (5) a "verossimilhança da alegação" e a "hipossuficiência do consumidor".

1. Verossímil não é necessariamente verdadeiro. Mesmo porque um fato somente poderá ser considerado juridicamente verdadeiro (verdade formal, obviamente) após o trânsito em julgado da sentença que o reconhece. Mas a verossimilhança está intimamente relacionada com a verdade. Verossímil é o que é semelhante à verdade, o que tem a aparência de verdade, o que não repugna a verdade, enfim, o provável.(6)

Poder-se-ia fazer, ainda que sem um certo rigor, uma aproximação entre a verossimilhança das alegações do consumidor e o fumus boni iuris do processo cautelar: seria, por assim dizer, uma espécie de fumus boni facti.

Perceba-se que isso não faz da sentença, propriamente, uma decisão por verossimilhança. A mera probabilidade do fato alegado pelo consumidor não autoriza o magistrado a decidir em seu favor, mas apenas a inverter o ônus da prova.

Muito menos há um julgamento prévio sobre o mérito da questão por parte do juiz, assim como não o há no processo cautelar. Ele não aceita o fato como verdadeiro a priori, mas apenas como provável, segundo as regras ordinárias de experiência.

1. Quando um consumidor poderá ser considerado hipossuficiente? Vulnerável ele já é pelo simples fato de ser consumidor (CDC, art. 4º, I). A hipossuficiência é um plus à vulnerabilidade.

Segundo ADA P. GRINOVER e KAZUO WATANABE, (7) a nota caracterizadora do consumidor hipossuficiente é o aspecto econômico, sendo assim considerado "todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo o os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família" (Lei nº 1.060/50, art. 2º, parágrafo único).(8)

Não nos parece, todavia, que o critério de aferição da hipossuficiência do consumidor deva ser o econômico. A ser assim, bastaria que o CDC invertesse o ônus financeiro da produção da prova, carreando ao fornecedor apenas o encargo de suportar as despesas. Desnecessária, e inadequada, seria a inversão do ônus processual da prova tendo em mira, tão-somente, a desigualdade meramente financeira entre as partes. Para os casos de hipossuficiência econômica da parte, inclusive, a própria Lei 1.060/50 isenta o beneficiário do pagamento dos honorários periciais (art. 3º).

Por outro giro, por mais abastado que seja o consumidor, a sua inferioridade perante o fornecedor, no que se refere à possibilidade de provar as suas alegações, é manifestamente similar àquela do consumidor desprovido de recursos financeiros. Nada autorizaria inverter o ônus da prova em benefício deste e não fazê-lo em benefício daquele. Não parece, e não há nada em seu conteúdo que indique, que a filosofia do Código do Consumidor seja beneficiar o consumidor pobre, mas sim o consumidor em geral, como sujeito vulnerável na relação de consumo.

Há de ser observado, portanto, que o principal aspecto que desponta no contexto da inferioridade do consumidor em relação ao fornecedor, no que diz com a produção probatória, está na desigualdade que existe quanto à detenção dos conhecimentos técnicos inerentes à atividade deste.(9)

1. A circunstância de constar no texto legal a expressão "a critério do juiz" deu margem a que se afirmasse que o magistrado, desde que presentes os requisitos, tinha o "poder discricionário" de inverter ou não o ônus da prova em favor do consumidor.(10)

Todavia, esse entendimento afronta até mesmo a interpretação meramente literal do dispositivo. Com efeito, não diz a lei que fica "a critério do juiz" inverter o ônus da prova. O que fica "a critério do juiz" (rectius, a partir do seu livre convencimento motivado) é a tarefa de aferir, no caso concreto levado à sua presença, se o consumidor é hipossuficiente e se a sua versão dos fatos é verossímil. Apenas até aí vai a sua esfera de poder de decisão.(11) Uma vez que o magistrado reconhece a ocorrência desses dois pressupostos no caso concreto, não mais lhe cabe decidir "a seu critério" se inverterá o ônus da prova ou não.(12)

Exatamente por esse motivo, não consideramos ser caso de inversão judicial do ônus da prova, mas de inversão legal. Com efeito, apesar de inúmeras posições em sentido contrário, temos que a inversão do ônus da prova não opera ope iudicis, mas ope legis.(13) Afinal, o papel do magistrado é meramente o de aferir a presença dos requisitos impostos pelo CDC.

1. Não é suficiente, todavia, que o consumidor seja hipossuficiente e suas alegações sejam verossímeis para que a inversão se legitime. A prova há que ser possível, em tese, para o fornecedor, na qualidade de fornecedor.

Com efeito, afrontaria o princípio constitucional da isonomia a inversão pura e simples do ônus da prova em relação a todo e qualquer fato juridicamente relevante. Se o CDC o faz com legitimidade (constitucionalidade) é porque fundamenta-se na hipossuficiência da parte mais fraca. Assim, inverte-se o ônus da prova em favor do consumidor porque ao fornecedor, detentor do conhecimento tecnológico, é mais fácil fazê-lo (e, em muitos casos, somente a ele é possível a produção da prova).

Apenas em relação a esse aspecto da falta de conhecimentos é que há desigualdade entre consumidor e fornecedor no que diz respeito à distribuição do ônus da prova.(14) Em relação a outros aspectos da dificuldade em produzir prova cabal de fatos constitutivos de seu direito, o consumidor não difere de nenhum outro autor em juízo.

Assim, se está correto que a hipossuficiência do consumidor é relacionada com a falta de conhecimentos técnicos específicos da atividade do fornecedor, afigura-se de clareza meridiana que somente em relação a tais conhecimentos é legítima a inversão do ônus da prova.

É preciso, como se vê, haver uma correlação racional entre a diferença que existe especificamente entre consumidor e fornecedor e o efetivo benefício concedido pelo ordenamento.(15) Caso contrário, a afronta ao princípio da igualdade das partes será manifesta.

1. Podemos ilustrar o quanto vem de ser defendido com o mesmo exemplo do consumidor que teve o seu filme destruído no processo de revelação. Que seja invertido o ônus da prova para que o laboratório prove que o dano não foi causado pela sua atividade compreende-se, uma vez que o consumidor não dispõe do conhecimento técnico para distinguir um erro na revelação, de um vício qualquer preexistente na película fotográfica.

No entanto, se o consumidor, ao pleitear a indenização, alegar que as fotografias latentes na película destruída foram tiradas com o objetivo de instruir prova em processo judicial e que a sua perda implicou prejuízo de um milhão de dólares, repugna o bom senso que o magistrado inverta o ônus da prova para que o laboratório prove que tais fotos não estavam no filme, e sim fotografias banais de família, sem qualquer repercussão financeira imediata.

A inversão nesse caso está vedada não por faltar verossimilhança à alegação, pois isso dependeria exclusivamente do exame do caso concreto realizado pelo magistrado. O que torna a inversão ilegítima é que a dificuldade de produção dessa prova é inerente à própria situação fática configurada, independentemente da hipossuficiência específica do consumidor na relação de consumo. Qualquer autor, em qualquer processo semelhante, experimentaria a mesma angústia de estar impossibilitado de provar as suas alegações: não há nada de peculiarmente mais difícil para o consumidor, por se tratar de uma relação de consumo.

1. Assim postas as coisas, no amplo espectro de fatos jurídicos que exigem prova por parte do consumidor-autor, como a existência do dano, o montante do prejuízo, o nexo de causalidade, a culpa (nos casos de responsabilidade subjetiva), e mesmo a efetiva ocorrência do fato ilícito, nem todos poderão ser objeto de inversão do ônus da prova. Somente aqueles fatos diretamente relacionados com a hipossuficiência do consumidor ensejam a inversão legítima do ônus da sua prova.

O nexo de causalidade é um exemplo perfeito de fato cuja demonstração deve ficar a cargo do fornecedor. Tanto que, no direito português, o nexo de causalidade é presumido, cabendo ao fornecedor o ônus de provar a sua inocorrência no caso concreto.(16) O ônus de provar a existência de culpa por parte do fornecedor, nos casos em que a responsabilidade é subjetiva, continua sendo do consumidor autor da ação. Todavia, também é admissível a sua inversão, em estando presentes os requisitos.(17)

A efetiva ocorrência do dano e o seu montante são exemplos típicos de fatos que não autorizam, em regra, a inversão do ônus da sua prova. Primeiro, porque ao fornecedor seria impossível impugnar com provas uma alegação verossímil do consumidor, segundo, porque esses fatos não têm, em geral, qualquer relação com a hipossuficiência deste em face daquele.

III. Momento

1. Conforme dissemos anteriormente, o magistrado não está autorizado a decidir a causa com base em juízo de verossimilhança. Ele continua devendo julgar de acordo com as provas trazidas aos autos. A verossimilhança do alegado pelo consumidor apenas autoriza a inversão do ônus da prova.

ADA P. GRINOVER e KAZUO WATANABE(18) ensinam que a inversão deve ser realizada no momento em que o juiz sentencia. Fundamentam tal posição no fato de que "as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo", a orientar o juiz em face de um non liquet.

Não parece haver séria dúvida em doutrina de que as regras que atribuem o ônus da prova sejam regras de juízo, regras de julgamento.(19) Sua função é apenas a de instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu julgamento nos casos de ausência de prova suficiente. Todavia, se o ônus da prova é uma regra de juízo, já não se pode dizer o mesmo da norma que prevê a sua inversão, que é eminentemente uma regra de atividade.

Regra geral, o consumidor-autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 333, I). Ao fornecedor-réu, não se impõe qualquer encargo de demonstrar a inexistência de tais fatos, se não provados pelo autor. Somente o terá no momento em que houver a efetiva inversão. Se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.(20)

1. A oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova é em momento anterior à fase instrutória. Do momento em que despacha a inicial, até a decisão do saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para se decidir sobre a inversão. Assim, a atividade instrutória já inicia com as cargas probatórias transparentemente distribuídas entre as partes.

Não significa que, uma vez ultrapassado esse momento do processo, ao magistrado não mais cabe fazê-lo. Isso porque a verossimilhança, em alguns casos, somente se configura após um início de prova. Afinal, também a verossimilhança deve ser cabalmente demonstrada ao convencimento do magistrado, e esse ônus é exclusivamente do consumidor. Não será porque a fase instrutória se encerrou que o magistrado não poderá, convencido da verossimilhança e hipossuficiência, inverter o ônus da prova.

Não raro, somente no momento de sentenciar é que a situação se configura com clareza na mente do julgador. Em casos que tais, o magistrado não somente pode, como deve inverter o ônus, e dar prazo razoável para o fornecedor produzir a prova de que passa a estar encarregado.

1. Poder-se-ia dizer que isso subverteria todo o procedimento e afrontaria o princípio da eventualidade, segundo o qual, uma vez superada uma fase, não mais é dado a ela retornar.(21)

Data venia, não nos parece correto tal posicionamento. A própria possibilidade de inverter o ônus da prova já subverte as bases do processo civil tradicional: todos os outros princípios e institutos processuais devem ser modificados e adequados à nova realidade e às novas necessidades do processo civil da sociedade contemporânea.

Se é possível inverter o ônus da prova a qualquer tempo e grau de jurisdição, como afirmamos, também é certo que essa decisão é revogável a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que a evolução do material probatório demonstre a efetiva inexistência dos requisitos autorizadores da inversão. Com efeito, não poderia o magistrado ficar agrilhoado a uma decisão tomada com base em uma alegação inicialmente verossímil, que se tornou insubsistente após cuidadosa análise do material probatório produzido.

Conclusão inelutável é que, em sendo o ônus da prova invertido para o fornecedor, isto não significa que este passe a ser responsável pela produção de prova cabal da inexistência do direito do consumidor. Basta-lhe demonstrar a real inverossimilhança da afirmação do autor para que o magistrado reinverta o ônus da prova e julgue o pedido improcedente. Para a procedência do pedido do consumidor é preciso, pois, que a verossimilhança do alegado persista até o momento da prolatação da sentença.

IV. Ônus da prova e publicidade

1. De acordo com o art. 38 do CDC, "o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".

Não se nos afigura de boa técnica processual considerar essa norma como uma inversão legal do ônus da prova.(22) Não há nenhuma possibilidade de inversão a ser operada pelo juiz ou pela lei: o ônus é sempre do fornecedor. A lei não inverte o ônus: atribui-lhe ao fornecedor.

É bem verdade que, antes da vigência do Código do Consumidor, o fornecedor não tinha esse encargo: era o consumidor-autor quem devia provar a enganosidade, como fato constitutivo de seu direito (CPC. art. 333, I). O legislador "inverteu" a ordem anterior e atribuiu ao fornecedor encargo novo. Isso não é, tecnicamente, caso de inversão processual (legal ou judicial) do ônus da prova. Trata-se, apenas, de uma alteração na diretriz política adotada pelo direito positivo. É posição política do legislador, é atividade pré-processual, e, de um certo modo, pré-jurídica.

1. Palavra final

2. A possibilidade de inversão do ônus da prova é um instrumental importante de que dispõe o magistrado para compensar as desigualdades existentes entre consumidores e fornecedores que litigam em juízo.

Trata-se de instrumental robusto e de caráter excepcional e, como tal, deve ser manejado sem prodigalidade. É fundamental que o magistrado tenha sabedoria ao conciliar a prudência para utilizá-lo com sobriedade e a ousadia para utilizá-lo com vigor. É preciso uma conduta eminentemente moderada: nem pródigo nem parcimonioso deve ser o magistrado.

VI. Bibliografia

AGUIAR, João Carlos Pestana de. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2ª ed., 1972.

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos consumidores, Coimbra, Livraria Almedina, 1982.

AMARAL SANTOS, Moacyr. Prova judiciária no cível e comercial, vol. 1, São Paulo, Ed. Max Limonad, 2ª ed., 1952.

ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, vol. II, São Paulo, Ed. RT, 4ª ed., 1991.

ARRUDA ALVIM, Teresa Celina. "Limites à chamada ‘discricionariedade’ judicial", in Revista de Direito Público, vol. 96, São Paulo, Ed. RT, pp. 157-166.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, Ed. Malheiros, 3ª ed., 1993.

BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. "A defesa do consumidor em juízo", in Direito do Consumidor, vol. 5, São Paulo, Ed. RT, 1993, pp. 190-201.

____________________"O processo civil no Código do Consumidor", in Revista de Processo, vol. 63, 1991, pp. 138-146.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. "Tendências contemporâneas do Direito Processual Civil", in Temas de Direito Processual, terceira série, São Paulo, Ed. Saraiva, 1984, pp. 1-13.

____________________"Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados", in Temas de Direito Processual, segunda série, São Paulo, Ed. Saraiva, 2ª ed., 1988, pp. 61-72.

____________________"Julgamento e ônus da prova", in Temas de Direito Processual, segunda série, São Paulo, Ed. Saraiva, 2ª ed., 1988, pp. 73-82.

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. "O código brasileiro de proteção do consumidor", in Direito do Consumidor, vol. 7, São Paulo, Ed. RT, 1993, pp. 268-292.

BORTOWSKI, Marco Aurélio Moreira. "A carga probatória segundo a doutrina e o Código de Defesa do Consumidor", in Direito do Consumidor, vol. 7, São Paulo, Ed. RT, 1993, pp. 101-118.

CÉZAR SANTOS, José Antonio. "Do direito subjetivo de defesa do consumidor em juízo", in Ciência Jurídica, vol. 41, Salvador, Ed. Ciência Jurídica, 1991, pp. 29-41.

DIAS, Sérgio Novais. "Questões processuais civis controvertidas do Código de Defesa do Consumidor", in Revista dos mestrandos em Direito Econômico da UFBA, vol. 3, Salvador, 1993, pp. 377-391.

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor – conceito e extensão, São Paulo, Ed. RT, 1993.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. "As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz", in Direito do Consumidor, vol. 7, São Paulo, Ed. RT, 1993, pp. 30-36.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. "Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro", São Paulo, tese de doutoramento, PUC-SP, 1993, 246p.

GRINOVER, Ada Pellegrini. "O novo processo do consumidor", in Revista de Processo, vol. 62, São Paulo, Ed. RT, 1991, pp. 141-152.

GRINOVER, Ada Pellegrini e WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1992.

JACOBINA, Paulo Vasconcelos. "A publicidade no Código do Consumidor", in Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, vol. 2, Salvador, 1992, pp. 107-120.

NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade civil no Código do Consumidor, Rio de Janeiro, Ed. Aidê, 1991.

NERY JR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1992.

____________________"Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor", in Direito do Consumidor, vol. 1, São Paulo, Ed. RT, 1992, pp. 200-221.

____________________"Os princípios gerais do código brasileiro de defesa do consumidor", in Direito do Consumidor, vol. 3, São Paulo, Ed. RT, 1992, pp. 44-77.

____________________"Aspectos relevantes do Código de Defesa do Consumidor", in Justitia, vol. 155, São Paulo, 1991, pp. 77-95.

OLIVEIRA, Sulivan Silvestre. "Ação civil pública — responsabilidade objetiva — degradação do meio ambiente — inversão do ônus da prova — interesses difusos", in Ciência Jurídica, vol. 54, Salvador, Ed. Ciência Jurídica, 1993, pp. 280290.

REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova, São Paulo, Ed. RT, 1985.

SOUZA, James Marins de. et alii. Código do Consumidor comentado, São Paulo. Ed. RT, 1991.

TUCCI, José Rogério Cruz e. "Código do Consumidor e processo civil — aspectos polêmicos", in Revista dos Tribunais, vol. 671, São Paulo, Ed. RT, 1991, pp. 32-39.

Notas:

1) Cf. JAMES MARINS DE SOUZA et alii, Código do Consumidor comentado, p. 32.

2) Cf. SÉRGIO NOVAIS DIAS, "Questões processuais civis controvertidas do Código de Defesa do Consumidor", in Revista dos mestrandos em Direito Econômico da UFBA, 3/378.

3) Aliter, NELSON NERY JR, "Os princípios gerais do código brasileiro de defesa do consumidor", in DirCon, 3/55.

4) Aliter, considerando que a presença de apenas um dos requisitos autoriza a inversão do ônus da prova, ADA P. GRINOVER e KAZUO WATANABE, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 494. Nessa mesma página, os autores afirmam contraditoriamente que a hipossuficiência apenas autoriza a inversão do ônus financeiro da produção da prova; o ônus processual somente poderá ser invertido se ocorrer concomitantemente a verossimilhança. NELSON NERY JR também considera suficiente a configuração de apenas um dos requisitos; "Os princípios gerais do código brasileiro de defesa do consumidor", in DirCon, 3/55; idem, "Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor", in DirCon, 1/218 e nota 20. Segue, ainda, esse mesmo entendimento JAMES MARINS DE SOUZA, com o temperamento de que, ocorrendo a hipótese de hipossuficiência, "a análise da plausibilidade da alegação do consumidor deve ser feita com menos rigor pelo magistrado", Código do Consumidor comentado, p. 32.

5) Sobre os conceitos juridicamente indeterminados e sua concretização, no caso individual, através das regras ordinárias de experiência, BARBOSA MOREIRA, "Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados", in Temas de Direito Processual, segunda série, pp. 61-72.

6) Cf. CÂNDIDO DE FIGUEIREDO, Novo dicionário da língua portuguesa, e CALDAS AULETE, Dicionário contemporâneo da Língua portuguesa, verbete "verossímil".

7) ADA P. GRINOVER e KAZUO WATANABE, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 494.

8) No mesmo sentido, ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN, "O código brasileiro de proteção do consumidor", in DirCon, 7/289, nota 54; MARCO AURÉLIO MOREIRA BORTOWSKI, "A carga probatória segundo a doutrina e o Código de Defesa do Consumidor", in DirCon, 7/115; SÉRGIO NOVAIS DIAS, "Questões processuais civis controvertidas do Código de Defesa do Consumidor", in Revista dos mestrandos em Direito Econômico da UFBA, 3/380. Para outras formulações no mesmo sentido, v. MARIA ANTONIETA ZANARDO DONATO, Proteção ao consumidor — conceito e extensão, p. 23, nota 11.

9) Correto, assim, o entendimento de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI: "(...) a hipossuficiência aí preconizada não diz com aspecto de natureza econômica, mas com o monopólio da informação", "Código do Consumidor e processo civil — aspectos polêmicos", in RT, 671/35. No mesmo sentido, CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO, Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro, p. 200.

10) Nesse sentido, ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 217. Contra a existência de poderes discricionários de tal amplitude no processo judicial se manifesta boa parte da doutrina contemporânea.

11) BARBOSA MOREIRA, ao traçar um paralelo entre a atividade do juiz em concretizar "conceitos juridicamente indeterminados" e em praticar atos discricionários, afirma que, no primeiro caso, "a liberdade do aplicador se exaure na fixação da premissa: uma vez estabelecida in concreto, a coincidência ou a não-coincidência entre o acontecimento real e o modelo normativo, a solução estará, por assim dizer, predeterminada", "Regras de experiência e conceitos juridicamente determinados", in Temas de Direito Processual, segunda série, p. 66.

12) No mesmo sentido, substancialmente, MARCO AURÉLIO MOREIRA BORTOWSKI, "A carga probatória segundo a doutrina e o Código de Defesa do Consumidor", in DirCon, 7/115. Pareceu-nos ser da mesma opinião, ALBERTO DO AMARAL JR, Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, p. 197.

13) Aliter, ADA P. GRINOVER e KAZUO WATANABE, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 492; ADA P. GRINOVER, "O novo processo do consumidor", in RePro, 62/142, NELSON NERY JR, "Os princípios gerais do código brasileiro de defesa do consumidor", in DirCon, 3/55; idem, "Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor", in DirCon, 1/217; idem, "Aspectos relevantes do Código de Defesa do Consumidor’, in Justitia, 155/80, e ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, "As novas necessidades do Processo Civil e os poderes do juiz", in DirCon, 7/33.

14) Cf. BARBOSA MOREIRA, "Tendências contemporâneas do Direito Processual Civil", in Temas de Direito Processual, terceira série, p. 4.

15) Cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, pp. 37-40.

16) Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Os direitos dos consumidores, p. 138. V. tb. CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, "A defesa do cons

Uma pessoa, movida pelo desespero de conseguir empréstimo, viu um anúncio classificados em jornal,e foi neste escritório (combinaram os detalhes através de conversação telefônica - - em um Celular publicado por eles).

Lá chegando, pediram R$ 1.500,00 como pagt.o de um "seguro", para efetivar o empréstimo de R$ 30.000,00.

Na ocasião de concretizar a negociação, o funcionário do tal escritório disse-lhe o seguint: - Como o Bco Central não nos autoriza a emprestar dinheiro, a sra. precisa assinar toda a documentação, como se fosse um consórcio de uma casa. Na boa fé e com o desespero de pagar suas dívidas, a mesma concordou, e lhe prometeram o dinheiro p/ um prazo de 20 dias. O que ocorreu foi que não recebeu dinheiro algum, e sim um tipo de "carnê" para que fosse pagando o TAL CONSÓRCIO DE FATO - ela assinou o consórcio de uma casa achando que era p/ conseguir o empréstimo !!

Sempre que liga para o escritório (cujo nr. de telefone não é o mesmo do referido anúncio dos classificados), um gerente disse que a pessoa que a atendeu é um "autônomo" ë que desconhece sobre "empréstimo", pois aquele escritório só vende "consórcios".

E disse-lhe também que, é para relatar todo o ocorrido num papel e procurar um advogado, pois vão se defender!

Ela não tem testemunhas de quando lá esteve, já decorrendo três meses, e nem ao menos guardou o "anúncio" do jornal. Só ficou ligando, na tentativa ao menos, de reaver os R$ 1.500,00 pagos à título do tal "seguro

Como defendê-la? Há chances? Delegacia só quer fazer B.O. com testemunhas.

Abraços a todos! Luciana ([email protected])