Exame da Ordem 2ª fase - 2008.2
Alguém tem o gabarito extra oficial da prova/exame de ordem OAB 2ª fase 2008.2?
Gostaria de discutir neste fórum.
Contestação msm... coloquei a ñ submissão à CCP, prescrição qüinquenal, pois estava escrito q ele qria mais d 5 anos, e pelo princípio da eventualidade, caso concedido, apenas dentro dos 5 anos... add noturno SUM 265 TST só no período trabalhado, pois ñ se constitui em acréscimo, pois pelo princípio da proteção seria a mudança a condição mais benéfica p/ o empregado, ... e qto a estabilidade, fiquei 1:30 procurando, e ñ encontrei a OJ, então disse q ñ teria dto e viajei na doutrina, inclusive alegando q ñ houve juntada d provas... PERGUNTAS: 1ª estava no carrion na msma página, diferenciando subempreitada d locação d mão-d-obra, 2ª disse q ñ há impedimento ao duplo grau d jurisdição, pois o valor pago vem contribui sobremaneira c/ o princípio d proteção ao hipossuficiente da relação, 3ª ação rescisória SUM 259, TST, 4ª mandado d segurança SUM 414,II, TST e 5ª viajei... pq ñ encontrei em lugar nenhum trabalho forçado e degradante... mas ñ iria deixar em branco nunk... agora esta história d linhas em branco nem vi.... qq recurso neles, rsrsrs...
Gente... consegui o gabarito provisório da prova de trabalho... se alguém tiver algo de direito administrativo, por favor... me passem... obrigada
Segue gabarito de trabalho:
A peça profissional tratava do vigia noturno que foi demitido sem justa causa (contrato de 20/04/2000 a 01/2008). Na constância do contrato de trabalho (setembro 2007) havia sido eleito membro do conselho fiscal do sindicato de sua categoria. A partir de 20/12/2006 a empresa, unilateralmente, determinou que o empregado trabalhasse no período noturno, ainda como vigia.
O comando da questão ainda asseverou que a empresa havia pago as verbas rescisórias devidas.
O empregado entrou com reclamatória pedindo sua reintegração imediata, sob o argumento que gozava da estabilidade provisória, reclamava também o pagamento do adicional noturno durante o período de 5 anos e também a nulidade da alteração de sua jornada.
Quanto a estabilidade de membro do conselho fiscal, era o caso da incidência da OJ 365 do da SDI-1. Quem tinha CLT do começo do ano não deve ter citado a OJ. O Cespe usou matéria bem recente então:
365.ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.08) Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)
Vejam também o seguinte aresto do TST:
RR - 1712/2001-002-22-00 Relator - GMBP DJ - 17/10/2008 ESTABILIDADE SINDICAL. EMPREGADO ELEITO MEMBRO DO CONSELHO DELIBERATIVO DO SINDICATO. LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 522 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. A garantia inscrita no art. 543 , § 3º, da CLT é dirigida ao empregado eleito para cargo de direção ou representação sindical , assim considerado aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei , na dicção do § 4º do aludido art. 543. E não há previsão legal para eleição de conselho deliberativo. Logo, membro do conselho deliberativo, ainda que eleito, não ostenta cargo de direção ou de representação sindical, razão por que não se beneficia da garantia da estabilidade provisória. Ademais, o art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 (item II da Súmula 369 do TST).
Logo, o reclamante não era estável.
Quanto ao adicional noturno, fico claro que o reclamante o prestava com habitualidade, sendo devido sua integração, por força da Súmula nº 60, I, do TST:
Nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
Só que o enunciado da questão asseverou que todas as verbas trabalhistas haviam sido pagas. De uma forma ou de outra, como a peça era uma contestação, dever-se-ia argumentar que o adicional não era mais devido. Logo, além da tese de que o adicional já teria sido pago, o fato gerador do adicional é o trabalho noturno. Se o empregado deixou de trabalhar em horário noturno, também deixa de receber o adicional.
Essa discussão no âmbito do TST é antiga, e já temos um entendimento, cristalizado na Súmula nº 265, de que a transferência para o período diurno implica na perda do direito ao recebimento do adicional noturno:
“TST - Súmula nº 265. Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”(Res. 13/1996, DJ 20.01.1987)
Ou seja, a obrigatoriedade do pagamento do adicional noturno está condicionado a execução do trabalho em horário noturno. Se o trabalho não é mais realizado à noite, deixa o adicional de ser exigível.
Quanto a alteração da jornada, o próprio enunciado 265 contém a solução, pois aduz que é possível a alteração da jornada. É o famoso "jus variandi" do empregador. E, como a jornada noturna é mais prejudicial ao empregado, poderia o empregador efetuar a alteração unilateral do contrato, sem caracterizar a superveniência de prejuízo ao reclamante.
Por fim, deveria se pedir a compensação das verbas já pagas e a total improcedência da reclamatória.
No mais, não vi o cabimento de nenhuma prejudicial de mérito. Era contestação pura e simples.
Questão 1: Distinção da subempreitada para locação de mão de obra:
Eu nunca havia visto em prova do Cespe uma questão conceitual dessa. Foi uma inovação.
Pois bem, o contrato de subempreitada rege-se pelos mesmos princípios do contrato de empreitada por serem de mesma natureza. Não se confunde com a cessão de direitos e obrigações do contrato, hipótese em que todo o contrato é transferido com a concordância do dono da obra, nem com o contrato de co-empreitada quando o dono da obra contrata mais de um empreiteiro. A disciplina da subempreitada está no Art. 455 da CLT:
455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro"
Já a locação de mão de obra, bastava ler o que continha a lei 6.019/74:
Art. 1º É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
Art. 3º É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação da Leis do Trabalho.
Art. 4º Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Art. 5º O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Estabelecer a distinção era bem fácil!
Questão 2: Se o depósito recursal conflita com o princípio do duplo grau de jurisdição.
Não conflita. O duplo grau de jurisdição, quando muito, está implicitamente previsto da CF. Há de se ressaltar que temos até causas que são julgadas em única instância: Art. 102, III, da CF.
O depósito recursal tem meramente natureza de de garantia do juízo, para evitar recursos procrastinatórios. O livro do Bezerra Leite trata dessa questão com muita clareza.
Questão 3 - Qual o recurso cabível contra decisão que homologa acordo entre as partes?
Essa questão possivelmente tinha duas respostas. Uma seria que não se trata de recurso, e sim de ação rescisória. Súmula 259 do TST.
O problema é que o enunciado da questão perguntava por recurso. Quem só respondeu ação rescisória, pode se complicar. Cabe o recurso ordinário se o INSS questionar, como matéria de direito, as contribuições previdenciárias. Isso porque o INSS era parte estranha ao processo.
Vamos ver o que o Cespe dirá. Vejo confusão no horizonte.
Questão 4 - Antônio conseguiu sua reintegração em sede de tutela antecipada em reclamação trabalhista. Qual o instrumento processual para reverter a decisão do Juiz.
Essa era batata. Na justiça do trabalho, salvo poucas exceções, não se recorre das decisões interlocutórias. Nesse caso, dever-se-ia impetrar um mandado de segurança. Súmula 414, II, do TST.
Nº 414 MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000) III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 86 - inserida em 13.03.2002 - e 139 - DJ 04.05.2004)
Questão 5 - Elabore texto dissertativo acerca das características do trabalho forçado e do trabalho degradante:
Creio que essa foi a questão mais difícil. Se bem que era a melhor para se improvisar.
Vou colar aqui dois textos da internet, só para agilizar na conceituação:
Como identificar um trabalho degradante? Degradante é sinônimo de humilhante e deriva do verbo degradar; é o ato ou fato que provoca degradação, desonra. Degradação é o ato ou o efeito de degradar. Degradar é privar de graus, títulos, dignidades, de forma desonrante. Degradar é o oposto a graduar, a promover; degradar é despromover. Degradante é o fato ou ato que despromove, que rebaixa, que priva do estatus ou do grau de cidadão; que nega direitos inerentes à cidadania; que despromove o trabalhador tirando-o da condição de cidadão, rebaixando-o a uma condição semelhante à de escravo, embora sem ser de fato um escravo. Portanto, trabalho degradante é aquele cuja relação jurídica não garante ao trabalhador os direitos fundamentais da pessoa humana relacionados à prestação laboral. O trabalho degradante afronta os direitos humanos laborais consagrados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e abrigados pela Constituição da República Federativa do Brasil, assim como pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelas Normas Regulamentadoras, as já populares “NRs”, entre outras normas jurídico-laborais. Fonte:http://64.233.169.104/search?q=cache:_5ZpGbiPMDkJ:www.sinpait.com.br/site/internas.asp%3Farea%3D9915%26id%3D532+trabalho+degradante+características&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=4&gl=br
Na primeira Convenção sobre Trabalho Forçado, de 1930, a OIT definiu trabalho forçado, para fins de direito internacional, como “todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob ameaça de sanção e para o qual ela não tenha se oferecido espontaneamente”. Ainda segundo a Organização, o trabalho forçado tem elementos básicos que o caracterizam: é imposto sob ameaça ou punição e executado involuntariamente. As formas de ameaças e punições podem existir de diversas formas. A mais agressiva, a violência física com ou sem confinamento, acaba por se repetir em muitos casos, e também por vezes é estendida a familiares do trabalhador. A ameaça psicológica, não menos agressiva, também é freqüente. Depoimentos de imigrantes mostram que as ameaças tratam sobre possíveis denúncias a autoridades de imigração, sobre a situação ilegal do trabalhador no no país. Por vezes, empregadores retêm os documentos do trabalhador, impossibilitando-o de fugir. Fonte:http://74.125.45.104/search?q=cache:ms9EXz0k1u4J:aletheabernardo.blogspot.com/2008/04/trabalho-escravo-trabalho-forado.html+características+do+trabalho+forçado&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br
Bom, a prova foi isso. Talvez surja um questionamento ou outro quanto a existência de preliminar na peça (vi por aí que fizeram uma preliminar por carência de ação, o que não é o caso, na minha modesta opinião), ou em uma ou outra resposta. Aguardemos os debates.
Boa sorte a todos!!!!
Fiz Tributário. MS c/c medida liminar. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca do Município de São Paulo-SP contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo Dos fatos: descrevi com base no enunciado, detalhadamente. Das preliminares: aumento ou diminuição de alíquotas do ICMS são de competência privativa do Senado Federal, através de Resolução. (com jurisprudência do STF). Do Direito: Faltavam 15 minutos, então só coloquei os itens "Da anterioridade" e "Da proibição do confisco". Da medida liminar: também só coloquei o item (faltavam parcos minutos!) Fui correndo para os pedidos: a) a concessão de medida liminar para afastar a aplicabilidade do decreto do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo; b)a notificação do sr. Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo para prestar informações; c)a intimação do Ministério Público, para opinar sobre o feito; d) a procedência do pedido para concessão da segurança, declarando inconstitucional o decreto do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo. Dá-se à causa o valor... Nestes termos, pede deferimento. São Paulo(SP), data... Advogado... OAB...
Dos fatos em diante, não pulei linhas.
Será que dá pra pegar uns 2,5 ou 3,0 pontos na peça? Ufa, tomara que daí pra mais! Tô nervozaço!
Quanto às questões, respondi desta forma (por favor, aceito a opinião de todos!):
Questão 1: Não, pois na lista taxativa dos serviços passíveis de tributação pelo ISS, anexa à LC 116/2003, não há previsão sobre fornecimento de energia elétrica. Dessa forma, o referido serviço tributar-se-ia pelo ICMS.
Questão 2: À primeira vista, nem a 1ª nem a 2ª opção. Melhor seria se José propusesse ação de consignação em pagamento em face da União e do município Y, depositando o valor em juízo, já que não tem certeza se o imposto a ser pago é o ITR - da União, ou o IPTU - do referido município, conforme art. 164, III do CTN.
Questão 3: Sim, conforme o art. 135 do CTN, já que houve negócio jurídico praticado com excesso de poderes por parte da empresa (e dos sócios).
Questão 4: Com base no art. 176 do CTN, já que a referida lei federal (segundo o enunciado da questão) faz menção a aviões, não a helicópteros.
Questão 5: O ISS será devido ao município de Cuiabá-MT (local da demolição), conforme art. 3º, IV da Lei Complementar 116/2003. O responsável pelo pagamento do tributo, como reza o art. 5º da LC 116/2003 é o prestador do serviço, no caso, a empresa Demolis.
E aí, quanto será que eu tiraria, meus amigos? Por favor, mandem suas opiniões! Lembrando que, logicamente, este não é o gabarito (nem tem a pretensão de ser!), pelo contrário, são minhas modestas respostas que peço que avaliem.
Obrigado, um abraço e boa sorte a todos!
Leonardo.
oi gente boa noite
cara estou um pouco tensa pois não aleguei a preliminar da CCP, e pelo que eu ja vi em um gabarito ex oficial era necessaria...qnto a acçao recisoria com certera esta certa e mandado de segurança também...agora o que mais me surpriendeu foi a locação de mão de obra que é o contrato de trabalho temporario...alguem se ligou nisso?
Caro André:
Li e gostei das suas posições adotadas na prova. Discordo em poucos pontos, a exemplo da subtração do veículo, pois não vi, no problema apresentado, nada que levasse a crer ter havido violência ou grave ameaça. Optei pelo furto simples.
Tenho a seguinte dúvida: quando erramos o endereçamento da peça, tudo o mais será desconsiderado pela CESPE? é que também apresentei RAZÕES DE APELAÇÃO, mas dirigi ao TJ/AM, por pura distração. Teria que ser ao TRF1. Pior: não seria simples cado de requerer a anulação total do processo, por incompetência do juizo prolator da sentença?
Estou precisando de pelo menos dois pontos na peça, onde explorei basicamente o mesmo que você: as nulidades (nomeação de defensor ad hoc, quando já havia advogado constituído e não oitiva de testemunha arrolada tempestivamente); pedi a absolvição do réu por insuficiência de provas (vagos depoimentos e confissão do autor); ataquei o regime fechado, quando deveria ser iniciado em semi-aberto, etc.
Mas, se não aproveitarem nada da peça, estou eliminado.
Abraços.
Olá, pessoal. Não consegui dormir direito. fui pra cama por volta de 4h e, às seis já estava remoendo a questão. Foi quando me surgiu mais uma dúvida:
E se a peça não fosse o caso de RAZÕES DE APELAÇÃO, mas sim de HABEAS CORPUS, nos termos dos artigos 647 e 648, III (quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo) e VI (quando o processo for manifestamente nulo) do CPP?
E agora? RAZÕES DA APELAÇÃO mesmo, ou HC?
Observem os dois acórdãos que o Marcos Buss postou aqui neste forum, relativos ao tema HC x roubo contra os Correios.
Aí, se o certo era HC, nós, que enveredamos pelas RAZÕES DE APELAÇÃO, estariamos reprovados. Concordam?
Abraços.
Gente, olha o que eu achei no site you tube.....
http://br.youtube.com/watch?v=rOvZy8dN-1Y&feature=related
(A Verdade sobre o Exame de Ordem)
O interessante foi o depoimento de uma candidata ao Exame da OAB que ingressou com Recurso para o reexame de sua prova e ela constatou que uma questão não foi lida e nem mesmo a sua peça profissional !!!!! Que absurdo! Vale a pena conferir e entrar com recurso........
TODOS OS CADERNOS: http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Administrativo.pdf http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Civil.pdf http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Constitucional.pdf http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Empresarial.pdf http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Penal.pdf http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Trabalho.pdf http://exo.oab-rj.org.br/download?arquivo=36_2_Direito_Tributario.pdf
