Resumo: Este trabalho possui como principal objetivo a exposição da responsabilidade civil dos médicos ao cometerem um erro, é certo que, como em toda profissão, o médico, após a sua formação na universidade, inicia o exercício da profissão médica, ficando sujeito, e sendo responsável, pelos erros que comete. Contudo, tem-se discutido a respeito da responsabilidade civil do médico, uma vez que há uma grande discussão a respeito da relação entre médico/paciente ser, ou não, uma relação consumerista. Por fim, através da análise bibliográfica de obras que abordam sobre o tema responsabilidade civil, o presente trabalho abordará a respeito da responsabilidade civil e criminal do médico e suas modalidades, objetiva, quando há responsabilidade independentemente da existência de culpa, e subjetiva, quando a responsabilidade é caracterizada apenas mediante a existência de culpa do médico, especificando em qual das modalidades se encaixará o médico no caso de cometer um erro, concluindo que o médico possui apenas responsabilidade civil em relação ao meio, ou seja, em empregar todas as técnicas e métodos possíveis, e permitidos por lei, para que se consiga o melhor tratamento para o paciente, não respondendo pelo resultado que o paciente apresentará após a realização do tratamento.
Palavras-chave: Responsabilidade civil, Responsabilidade Criminal, Erro Médico, Responsabilidade Subjetiva, Culpa.
Sumário: 1. Responsabilidade civil e suas espécies. 2. Responsabilidade civil no erro médico. 3. Considerações finais.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo, através de análises bibliográficas a respeito de responsabilidade civil e direito médico, trazer a relação da responsabilidade civil no caso de erro médico, mostrando que, assim como as demais profissões, os médicos também estão sujeitos a um regulamento que deve seguir, assim como as demais legislações brasileiras que abordam o tema de responsabilidade civil, como sendo o caso do Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Primeiramente será abordado a responsabilidade civil, como se configura a responsabilidade civil, quais são seus requisitos e para configuração, assim como as suas espécies, responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. Para haver a responsabilidade civil deve-se observar o erro do médico juntamente com os elementos necessários para a configuração do ato ilícito, na qual, uma vez havendo culpa, o profissional da saúde poderá ficar sujeito as responsabilidades e sanções prevista no ordenamento jurídico brasileiro.
Adiante será aborda a responsabilidade civil, desde a sua ideia inicial até a forma como é utilizada atualmente no ordenamento brasileiro, assim com a relação entre médico/paciente, qual a responsabilidade civil que o profissional da medicina está sujeito em exercer a sua função, assim como qual a relação triangular entre médico/paciente/hospital.
Atualmente, com a facilidade da comunicação, internet e redes sociais, a população brasileira tem tomado muito conhecimento a respeito de casos nos quais houver erros médico, muitos deles saindo impune, sendo que muitos desses erros não é tomado conhecimento do público em razão de serem coisas sutis. Contudo, há também os erros grosseiros, como amputações de membros errados, esquecimentos de gaze dentro dos corpos dos pacientes e erros de medicação.
Assim, mediante os fatos narrados acima a responsabilidade civil é algo que vem sendo aprimorado com o surgimento de novas modalidades, uma vez que se iniciou com algo muito arcaico, sendo originada na vingança privada.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUAS ESPÉCIES
Nos primórdios da humanidade não havia responsabilidade, o que existia nas antigas civilizações era apenas uma ideia de vingança, sendo o primeiro tipo de vingança a vingança coletiva, no qual um grupo se voltava contra o agressor motivados pela ofensa realizada a um de seus membros. “Historicamente, nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.”2
Com o passar do tempo a vingança realizada de modo coletivo deu lugar para a realização de forma privada, sendo caracterizada por causar um dano posterior à parte que causou o dano originário, sendo utilizado como “lei” de responsabilidade civil o Código de Hamurabi, que consistia em causar a outrem o mesmo dano que me foi causado, dando origem a lei de Talião, a qual possui o famoso jargão “olho por olho, dente por dente”.
A lei de Talião foi extremamente revolucionária, uma vez que colocou proporção na vingança privada, o que anteriormente era completamente desproporcional, limitando o dano que será causado a ser causado na mesma intensidade e similar ao dano original.
Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou.3
A vingança privada anterior à Talião não trazia nenhum tipo de benefício à sociedade, enfatizando apenas o desejo de retribuição da vítima, contudo, não era capaz de reparar a situação, apenas prejudicaria ambas as partes.
Após o período de Talião, seguiu a Lei das XII Tábuas, sendo criada no Império Romano, um momento em que a sociedade já reconhecia que havia uma figura de autoridade similar ao Estado nos dias atuais. Desta forma chegou-se à conclusão de que reparar o dano mediante prestação em pecúnia seria muito mais benéfico a ambas as partes, uma vez que a retaliação existente em razão da lei de Talião não era benéfica para nenhuma das partes, apenas causando um duplo dano às partes.
A responsabilidade não abrange apenas a responsabilidade civil, sendo também responsável pela responsabilidade penal. A responsabilidade penal consiste no agente cometer um ato ilícito no qual lesa os deveres de cidadão em relação a sociedade, resultando em um dano social, ou seja, infração de uma norma penal, sendo que a única forma de reparação é o cumprimento da pena imposta na lei aos sujeitos que a quebrarem, enquanto a responsabilidade civil é derivada de um dano a terceiro em situações que não ocorra a quebra de uma norma penal, conforme expõe Maria Helena Diniz.
Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da antissociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal, a responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado.4
A responsabilidade civil decorre do dano à propriedade privada, isto significa que em razão de haver sido dano à propriedade privada é possível que as partes indenizem uma a outra. A parte causadora do dano tem a opção de reparar o dano que fez, quando é possível, ou indenizar a parte lesa mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, sendo que em ambas as formas o prejuízo será compensado e não haverá mais o que se pedir em relação aos danos causados em razão do ato ilícito cometido pelo agente causador
Para Carlos Roberto Gonçalves, a palavra “responsabilidade” tem origem no latim respondere, o que dá fim a ideia de que seria uma segurança, uma garantia, de restituição da propriedade danificada, acaba-se com a certeza de compensação à parte lesada do que lhe foi danificado, contudo, nasce a obrigação de restituição e ressarcimento do mesmo5. Para Caio Mario da Silva Pereira utiliza o conceito exposto por Giorgio Giorgi, no qual conceitua que responsabilidade civil com sendo a “obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem”6.
Mediante as definições expostas, conforme ensinado por Maria Helena Diniz, entende-se que a responsabilidade civil tem como função garantir ao lesado segurança e o direito de ressarcimento do que lhe foi danificado em razão do ato ilícito de terceiros.
Visa, portanto, garantir o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante. Logo, o princípio que domina a responsabilidade civil na era contemporânea é o da restitutio in integrum, ou seja, da reposição completa da vítima à situação anterior à lesão, por meio de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente ou de indenização que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento, respeitando assim, sua dignidade.7
A responsabilidade civil, na maioria das vezes, no ordenamento brasileiro, deriva da culpa existente do ato do causador do dano, para haver responsabilidade civil é necessário que haja um nexo de causalidade somado com a ocorrência de um evento danoso, caso não haja um nexo de causalidade ou um evento danoso não haverá responsabilidade civil, podendo até mesmo configurar um mero ato de aborrecimento. Culpa é a falta da inobservância, do cuidado que seria demandado em determinada situação, em razão da negligência, imprudência ou imperícia. A negligência corresponde ocorre quando alguém deixa de tomar uma atitude que era esperada em razão da situação em questão, agindo com descuido, um exemplo é um policial que deixa uma arma carregada ao alcance de uma criança.
A imprudência deriva de uma ação precipitada, que ocorreu sem cautela, sendo o típico exemplo um motorista que dirige em alta velocidade e em detrimento desta atitude acaba atropelando um cidadão. Por fim, a imperícia decorre de uma falta de habilidade, falta de aptidão, e qualidade técnica, sendo um exemplo o médico que realiza uma cirurgia plástica sem ter o conhecimento necessário para tal.
No âmbito civilista existem dois tipos de prejuízos que um sujeito pode causar a outro, sendo estes o dano material e o dano moral. O dano material, como o próprio nome já menciona, é o dano causado aos bens materiais de outrem, desta forma o ato danoso, sendo um ótimo exemplo uma batida entre dois ou mais veículos. Um dos motoristas comete um ato de negligência, imprudência ou imperícia, e esta ação resultou no mesmo colidindo com o carro que está a sua frente. Deste modo, por haver nexo de causalidade somado com o dano causado a terceiro, houve dano material, devendo o causador reparar a vítima por danificar seu patrimônio.
Enquanto o dano material causa dano ao patrimônio alheio, o dano moral é totalmente ao contrário. Conforme os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação8.
Ainda, Orlando Gomes define que a expressão “dano moral” somente deve ser utilizada quando não há relação com âmbito patrimonial, uma vez que ao envolver patrimônio não se caracteriza mais dano moral, mas sim dano matéria:
Para Orlando Gomes, “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial” (Obrigações, n. 195, p. 332. apud GONÇALVES, 2021, p. 159).9
O dano moral deve ser reparado de forma proporcional ao agravo, isto é, deve-se buscar que reparação no limite em que o dano foi causado. A própria Constituição Federal assegura à vítima o direito de indenização em razão da ocorrência do ato ilícito, seja este moral ou material10.
Deste modo, conforme ensina Sérgio Cavalieri:
Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material. Segundo Savatier, dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.11
O código civil traz em seu artigo 927 que aquele que violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a repará-lo, e ao se falar em matéria de direito civil a reparação é sempre monetária. Por se tratar de uma sociedade capitalista, o dinheiro faz a economia girar, desta forma, o modo mais “justo” de se reparar alguém é uma reparação pecuniária, sendo esta proporcional ao prejuízo causado pelo autor do dano, não tendo necessariamente que haver dolo, sendo a culpa, muitas vezes o suficiente para gerar a necessidade de reparação à vítima.12
Após estes dispositivos fica claro que frustração e mero aborrecimento não se caracterizarem como dano moral, uma vez que fazem parte do cotidiano do ser humano e não são duradouras a ponto de abalar substancialmente o equilíbrio psicológico do sujeito. Assim decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) na não configuração de danos morais ao julgar uma apelação na qual o apelante pleiteava indenização de danos morais pela cobrança em duplicidade da quantia de R$ 45,33 (quarenta e cinco reais e trinta e três centavos) e demora do estorno do valor pago. Os julgadores entenderam que, apesar de haver a duplicidade do pagamento e ter ocorrido a demora da devolução do valor pago em duplicidade, o apelante não faz jus a indenização em razão de meros dissabores e aborrecimento não configurarem lesão moral.13
A teoria clássica da responsabilidade civil era denominada “teoria da culpa” em razão de seu caráter obrigatório para configuração de responsabilidade civil, sendo esta nomeada como responsabilidade subjetiva, uma vez que a responsabilização em detrimento do dano não é algo certo de que acontecerá.
Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.14
A configuração da culpa, no caso da responsabilidade subjetiva, ocorre mediante uma ação de negligência, imprudência ou imperícia do agente, devendo o causador do ato ilícito indenizar a vítima, mesmo que o dano tenha ocorrido exclusivamente de caráter moral.
A responsabilidade civil subjetiva está completamente ligada a existência ou não da culpa no sentido lato sensu, quando comprovada a culpa do causador do agente, o fato passa a ser um fato de caráter indenizatório, devendo ser indenizado monetariamente, sendo assim, o agente só deverá indenizar a vítima se for comprovado que o mesmo agiu com culpa ou dolo no fato causador do dano.
O artigo 186 do Código Civil que o sujeito que causar dano a alguém, seja por negligência, imprudência ou imperícia está cometendo ato ilícito, e ao cometer ato ilícito este deve reparar o sujeito que sofreu o dano, mesmo que este seja exclusivamente de caráter moral.15
O código Civil, apesar de haver diversas situações que abordam a responsabilidade civil como objetiva, fixou-se como regra a utilização da responsabilidade civil subjetiva. Caio Mário da Silva Pereira, traz esse conceito da seguinte forma:
[...] o Código Civil, ao mesmo tempo que edita a regra geral da reparação, indica o seu fundamento. O art. 1.382. visa a “qualquer fato do homem como suscetível de acarretar uma responsabilidade”, mas acrescenta que somente é obrigado aquele por cuja culpa o dano aconteceu. Resumindo numa frase o conceito, sentencia: “É a culpa que é a fonte da responsabilidade”.16
Carlos Roberto Gonçalves vai no mesmo caminho supracitado por Caio Mario da Silva Pereira:
O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria “subjetiva”. É o que se pode verificar no art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. Espínola, ao comentar o dispositivo correspondente a este no Código Civil de 1916, teve estas palavras: “O Código, obedecendo à tradição do nosso direito e à orientação das legislações estrangeiras, ainda as mais recentes, abraçou, em princípio, o sistema da responsabilidade subjetiva”.17
Enquanto a responsabilidade civil subjetiva precede na necessidade de existência de culpa do agente, o código civil também traz a responsabilidade legal, que também é denominada como responsabilidade objetiva. A responsabilidade objetiva é a ocorrência da existência de responsabilidade mesmo sem a existência de culpa ou dolo, deste modo, de acordo com a teoria da responsabilidade civil objetiva, todo dano, independentemente da existência de culpa deve ser indenizável, devendo ser reparado pelo agente que está ligado ao dano em razão da existência de nexo de causalidade.
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Ela é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco.
A classificação corrente e tradicional, pois, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade, entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar quem não tenha dado causa ao evento.18
Maria Helena Diniz ainda complementa o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves a respeito da ausência de culpa na responsabilidade civil objetiva: “Hoje, pelos arts. 932, I a III, 933, 734 e 750, tais pessoas, mesmo que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados por terceiros, consagrando-se a responsabilidade civil objetiva.”19
A responsabilidade objetiva é muito utilizada nas relações de negócios e de consumo, sendo um grande exemplo disso a relação entre as instituições financeiras e os clientes. As instituições financeiras, em razão de sua força e da atividade que exercem, são responsáveis objetivamente pelos danos que são gerados em razão de um caso fortuito interno, como fraudes e outros delitos que são praticados por terceiros. Neste caso de relação de consumo, caso houvesse apenas a responsabilidade civil subjetiva, os consumidores nunca seriam indenizados nos casos de fraudes, em razão da não existência de culpa ou dolo das instituições financeiras. Desta forma, a responsabilidade civil objetiva protege o consumidor, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”20
O ponto central no que se refere à responsabilidade civil ser objetiva ou subjetiva não corresponde a qual tipo de responsabilidade civil se deve ou escolher, mas sim se deve utilizar os dois modos, conjugando-os e dinamizando-os, utilizando a responsabilidade civil subjetiva como norma, uma vez que o agente deve ser responsabilizado de acordo com a sua ação ou omissão, seja esta dolosamente ou culposamente. Contudo, a utilização da responsabilidade civil subjetiva como norma não exclui a utilidade da responsabilidade civil objetiva, a qual é mais utilizada à estrutura dos negócios.
