Legitimidade ativa de grupo econômico para demandar indenização por perdas e danos contra prestador de serviço.

I - Resumo

O artigo aborda o princípio da desconsideração da personalidade jurídica de empresas integrantes de um grupo econômico, como forma de legitimar uma delas a demandar ação de indenização por perdas e danos contra empresa prestadora de serviços, hipótese menos freqüente do que a aplicação daquele princípio, dentro de uma relação jurídica de natureza consumerista, do ponto de vista da legitimação passiva ad causam, a fim de aumentar-se o grau de proteção ao consumidor, no sentido de vir a ser indenizado. Discute-se se uma empresa prestadora de serviços pode ser havida como consumidora, e, se isso for possível, de acordo com a legislação, a doutrina e a jurisprudência, se a conclusão deve permanecer válida em se tratando de empresa integrante de grupo econômico, estando a negociar com outra empresa, constituindo-se o objeto do negócio a manutenção de peça destinada a integrar equipamento a ser posto à venda no mercado varejista. Apresenta-se uma aparente dicotomia entre o princípio – norma da desconsideração da personalidade jurídica e da responsabilidade subsidiária de empresas integrantes do mesmo grupo econômico no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor – CDC e segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Defende-se, por último, que a legitimidade ativa de empresa integrante de um mesmo grupo econômico que outra empresa, para demandar responsabilidade por perdas e danos segundo o micro-sistema do Código de Defesa do Consumidor – CDC, esteja condicionado à existência de uma ação lesiva, e não a uma omissão, e que o bem jurídico afetado por essa ação lesiva seja relevante para todo o grupo econômico, não bastando, assim, a mera existência de prejuízo.

II – Palavras-chave

PRINCÍPIO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – GRUPO ECONÔMICO – LEGITIMAÇÃO ATIVA – TERCEIRO – PRESTADOR DE SERVIÇOS – RESPONSABILIDADE – PERDAS E DANOS – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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III - Resúmen

El artículo aborda el princípio de la desconsideración de la personalidad jurídica de empresas integrantes de un mismo grupo económico, como forma de legitimar una de ellas a demandar acción de compensación por pérdidas y daños, hipótesis menos frecuente que la de aplicación de aquél princípio mirandose la legitimación pasiva ad causam, en el âmbito de una relación jurídica de consumo, a fin de aumentar el grado de protección de el consumidor, en el sentido de él lograr ser imdenizado. Es discutido si una empresa prestadora de servicios puede ser habida como consumidora, y, se eso se va posible, según la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, si la conclusión debe permanecer válida en cuanto se va a tratar de empresa integrante de un grupo económico, que está a negociar con otra empresa, constituyendose el objecto de lo negócio la manutención de una pieza de equipamiento a ser vendido en el mercado detallista. Presentase una aparente dicotomía entre el princípio – norma de la desconsideración de la personalidad jurídica y de la responsabilidad subsidiaria de empresas integrantes de un mismo grupo económico en el acuerdo con el artículo 28 de lo Código de Defensa de el Consumidor – CDC y según la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia.. Sostienese, por último, que la legitimidad activa de empresa integrante de un mismo grupo económico que otra empresa, para demandar indemnización por pérdidas y daños bajo las normas de lo micro sistema de lo Código de Defensa de el Consumidor – CDC deba se quedar condicionado en que exista una acción lesiva, y no sólo una omisión, y aún que la pérdida sea relevante para todo el grupo económico, no siendo suficiente una cualquiera.

IV - Palabras–clave

PRINCÍPIO – DESCONSIDERACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA – GRUPO ECONÓMICO – LEGITIMACIÓN ACTIVA – TERCERO – PRESTADOR DE SERVICIOS – RESPONSABILIDAD – PÉRDIDAS Y DAÑOS – CÓDIGO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

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V – Síntese dos fatos

Uma empresa "A" recebeu de uma cliente sua, também pessoa jurídica, pedido de verificação de possível defeito em uma peça. A empresa examinou-a, e concluiu que não havia defeito, apenas falta de manutenção adequada – a peça estava "suja". Outra empresa "B" do mesmo grupo econômico contratou com a ECT a remessa postal, pelo sistema SEDEX, para a cliente daquela primeira, mas o caminhão que levava o malote respectivo foi roubado, e a peça, extraviada. A empresa "A" indenizou sua cliente pela perda sofrida e ajuizou ação de indenização por perdas e danos contra a ECT, a qual argumentou que a autora careceria de ação, já que a contratante do serviço de remessa postal fora a empresa "B", e não a autora; esta, por sua vez, alegou que deveria ser considerada "consumidora", e que a Remetente – a empresa "B" – não só fazia parte do mesmo grupo econômico, como funcionava no mesmo endereço que ela, autora, logo, deveria ser a empresa "A" considerada legitimada para a causa.

Estes os fatos ora sob comento.

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VI – Pessoa jurídica pode ser tida como "consumidor"?

Comentando o art. 2º do CDC, diz José Geraldo Brito Filomeno:

Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. ^[01]

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem, não obstante, ampliado o sentido daquela definição legal, aceitando a qualificação de "consumidor" para pessoas jurídicas no desempenho de atividades econômicas intermediárias, desde que provada, no caso concreto, a existência de efetiva vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica ^[02], questão esta que, naturalmente, deverá ter sido objeto de acertamento nas instâncias ordinárias, em atenção à Súmula nº 07 daquela Corte ^[03].

No caso, entretanto, o serviço de entrega postal contratado à ECT tinha por objetivo atender as necessidades de uma outra empresa que era cliente da autora.

Ou seja, o serviço contratado destinava-se a incrementar a atividade negocial da autora, e não seria ela, em última análise, a destinatária final daquele serviço, mas sim, sua cliente, assim como a empresa "B", a Remetente, não era, por idêntica razão, a destinatária final do serviço – aliás, até mesmo na postagem a destinatária indicada pela empresa "B" era outra, precisamente, a autora.

Daí porque lícito entender-se que nem a empresa "A", nem a empresa "B", naquela situação concreta, poderiam ser havidas como "consumidoras". ^[04]

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VII – Legitimidade passiva do grupo econômico em matéria de responsabilidade por danos causados ao consumidor por uma das suas empresas

Comentando o art. 28, caput e §§ 1º 2º do CDC, Zelmo Denari salienta que:

De sua leitura se infere que, por um equívoco remissivo, o veto recaiu sobre o § 1º, quando, de modo coerente, deveria versar seu § 5º que – com excessivo rigor e desprezando os pressupostos da fraude e do abuso de direito previstos no caput do art. 28 – desconsidera a pessoa jurídica ‘sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores’.

De fato, não há referibilidade alguma entre as razões de veto e a disposição contida no parágrafo vetado, que se limita a indicar quais administradores deverão ser pessoalmente responsabilizados na hipótese de acolhimento da desconsideração.

Por todo o exposto, e até por razões didáticas e metodológicas, o dispositivo vetado deve ser invocado pelas partes interessadas e utilizado pelo aplicador da norma, para deslinde das questões de legitimidade passiva. [...]

O art. 28 reproduz todas as hipóteses materiais de incidência que fundamentam a aplicação da disregard doctrine às pessoas jurídicas, a saber: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social. [...]

O texto introduz uma novidade, pois é a primeira vez que o Direito legislado acolhe a teoria da desconsideração sem levar em conta a configuração da fraude ou do abuso de direito. De fato, o dispositivo pode ser aplicado pelo juiz se o fornecedor (em razão da má administração, pura e simplesmente) encerrar suas atividades como pessoa jurídica. [...]

Pois bem, nos termos do § 2º, diante da manifesta insuficiência dos bens que compõem o patrimônio de quaisquer das sociedades componentes – quer se trate de sociedade de comando ou filiados – o consumidor lesado poderá prosseguir na cobrança contra as demais integrantes, em via subsidiária. ^[05]

O Superior Tribunal de Justiça, não obstante, tem passado ao largo da questão sobre se o veto presidencial ao § 1º do art. 28 do CDC teria tido por destino, em realidade, o § 5º desse dispositivo legal, admitindo a responsabilidade subsidiária de empresas integrantes de um mesmo grupo econômico quando provado que a "[...]a mera existência da pessoa jurídica [constitua] obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor." ^[06]

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VIII –Pode o terceiro prejudicado invocar o princípio da desconsideração da personalidade jurídica do próprio grupo econômico do qual faz parte, como forma de legitimar-se para a ação de indenização por perdas e danos contra o prestador de serviços?

A legitimidade do terceiro, que não integrou uma determinada relação contratual, tanto no sistema do Código Civil, como no do Código de Defesa do Consumidor, surge a partir de um dano causado por um fato que o prejudicou diretamente, fato esse praticado pelo autor daquele dano – e aí o nexo causal.

Assim, para que seja possível a invocação do CDC pelo terceiro, é preciso que a relação jurídica antecedente do fato lesivo que o ligue ao autor ou responsável pelo dano tenha natureza consumerista, incluindo-se na expressão as operações realizadas entre o fabricante ou o prestador de serviços e integrante da cadeia de fornecimento do bem, produto ou serviço. ^[07]

É o conhecido exemplo do carro que, desgovernado por causa de um problema nos freios, verdadeiro defeito de fabricação, vem a atropelar um pedestre.

Como dito por Zelmo Denari:

Como se decalca, em duas oportunidades distintas o Código se preocupa com ‘terceiros’, nas relações de consumo: no inc. III, § 3º, do art. 12, quando alude à culpa de terceiros, como causa excludente da responsabilidade do fornecedor, e nesta passagem, para disciplinamento da responsabilidade perante terceiros, protegendo os denominados bystanders, vale dizer, aquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço.

Discorrendo sobre a figura do bystander e sua proteção,a jurista espanhola Parra Lucan faz as seguintes considerações:

Trata-se de impor, de alguma forma, ao fornecedor a obrigação de fabricar produtos seguros, que satisfaçam os requisitos de segurança a que tem direito o grande público. Toda a regulamentação da responsabilidade pelo fato do produto, no âmbito da CEE, passa pelo conceito de segurança a que todos têm direito. Neste sentido, desenvolveu-se a jurisprudência norte – americana em relação ao bystander. Tradicionalmente, diante das regras da negligence theory (por exemplo, o pedestre atropelado pelo automóvel) podia obter uma indenização do fabricante, distribuidor ou vendedor pelos danos atribuídos à sua negligência, sempre que a vítima puder ser incluída no grupo de pessoas suscetíveis de danos. ^[08]

O fato causado por uma ação, e não por uma omissão, um não-fato.

Se, nesse mesmo exemplo, o carro desgovernado não atinge o pedestre, mas simplesmente bate contra um poste e acaba parado na calçada, qual o dano objetivo que terá sido experimentado pelo pedestre?

Daí porque o terceiro não terá ação de responsabilização contra o fabricante do veículo, à falta de qualquer dano concretamente sofrido por ele, diretamente causado por aquele fato.

Assim, o não recebimento da mercadoria pelo destinatário foi um não-fato, insuscetível, portanto, de afetar diretamente sua esfera jurídica.

Não tem ele direito de ação contra a ECT, já que não contratou com ela, e ausente qualquer estipulação em seu favor instituída explicitamente pelo Remetente, assim aceita pela prestadora do serviço. Nem pelo sistema do Código Civil, já que não foi contratante, e nem pelo sistema do Código de Defesa do Consumidor, já que não sofreu qualquer ação danosa.

A não ser que se pudesse argumentar no sentido de que a ECT teria como que presenciado o roubo do caminhão que estava a transportar os malotes postais, e que, embora obrigada legal ou contratualmente a agir, no sentido de reprimir aquela atividade criminosa, e ainda, não obstante pudesse tê-lo feito com os meios de que dispunha, teria preferido omitir-se.

Situação que tipificaria a responsabilidade por ato omissivo impróprio, ou comissivo por omissão...

Mas as hipóteses de responsabilidade por atos omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, são sempre tipificadas expressamente em lei.

Desse modo, e ainda que fosse possível aceitar-se que o terceiro, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, também pudesse exigir responsabilização do prestador dos serviços, ou fornecedor dos bens ou produtos, quando ele não fosse prejudicado diretamente por um ato desse prestador ou fornecedor, ad argumentandum, haveria que, neste caso concreto, afastar-se tal espécie de possibilidade, já que o Remetente não teria estado inserido em uma relação consumerista, mas de natureza estritamente civil.

A ECT celebrou contrato de remessa postal da mercadoria com a Remetente, e não estava obrigada sequer a saber se ela fazia, ou não, parte do mesmo grupo econômico que a empresa autora.

Se não estava obrigada nem mesmo a saber, também não poderia ser obrigada a indenizar quem ela desconhecia a existência em absoluto.

Até se poderia aceitar o contrário, desde que houvesse alguma previsão contratual específica neste sentido, que tipificasse uma quase que estipulação em favor de terceiro – o destinatário.

Mas não há qualquer previsão no contrato-padrão de remessa postal no sentido de promover-se semelhante estipulação em favor de terceiro, ou que estenda a qualidade jurídica de Remetente a toda e qualquer outra empresa integrante do mesmo grupo econômico que aquela específica e determinada pessoa que compareceu e firmou o respectivo instrumento.

Acolher o argumento da autora significaria inverter o princípio da desconsideração da personalidade jurídica tal como estruturado no CDC, ou seja, como forma de defesa do consumidor contra práticas abusivas de pessoas jurídicas que tentam valer-se de sua própria organização empresarial para lesar o consumidor, como se dá nos casos de confusão patrimonial, ou ainda, quando insolvente a pessoa jurídica, hipótese em que respondem diretamente seus sócios.

Estar-se-ia a permitir ao pretendido consumidor – a autora – valer-se de sua organização empresarial confusa – ela mesma alegou que os endereços dela e da Remetente são os mesmos –, para prejudicar a contratante que desconhecia, em absoluto, a existência daquela confusão de papéis entre a Remetente e a destinatária da encomenda postal, ou seja, a ECT.

De modo que não é possível estender a responsabilidade da ECT, e assim, a obrigação de indenizar, a outras pessoas, que não aquelas que individualmente contrataram serviço a ser prestado por aquela.

Uma coisa é admitir-se a legitimidade ativa do grupo econômico para defender-se em alguma ação judicial, notadamente quando as conseqüências do que vier a ser acertado puderem vir a repercutir para além da esfera jurídica de uma das empresas integrantes daquele grupo, prejudicando, no limite, até mesmo a esfera moral – o bom nome do grupo – diante do mercado, ou até mesmo, diante do Poder Público, com risco até mesmo, e também no limite, de virem as outras empresas integrantes daquele grupo econômico sofrerem restrições fiscais de toda ordem, por conta das imputações atribuídas pelo Fisco a uma delas.

Basta lembrar-se das restrições para a atuação no comércio exterior, quando um dos sócios de uma empresa também é sócio de outras empresas, integrantes ou não de um mesmo grupo econômico, e há desconfiança, por parte dos órgãos da Aduana, de que esteja a ocorrer evasão fiscal, ou "lavagem de dinheiro", para entender-se o porquê de admitir-se que uma empresa de um grupo econômico possa impugnar algum ato que tenha por causa situação de outra empresa daquele mesmo grupo.

Mas outra coisa é admitir-se esta espécie de "legitimação coletiva", assim por se dizer, ao grupo econômico, quando os fatos mostram-se insuscetíveis de prejudicar, de modo relevante, as demais empresas integrantes desse grupo.

Exatamente a situação que constitui a causa de pedir desta ação – uma simples entrega de mercadoria, cujo valor, muito provavelmente, não causará qualquer impacto significativo nas atividades negociais do grupo, e que tampouco, segundo o que razoavelmente é de se esperar, de acordo com a experiência comum, poderá afetar sobremaneira as finanças ou a imagem da própria autora.

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IX – Considerações finais

O Superior Tribunal de Justiça aceita a qualificação de "consumidor" para pessoas jurídicas no desempenho de atividades econômicas intermediárias, desde que provada, no caso concreto, a existência de efetiva vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

O Superior Tribunal de Justiça admite a responsabilidade subsidiária de empresas integrantes de um mesmo grupo econômico quando provado que a "[...]a mera existência da pessoa jurídica [constitua] obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor[...]", embora haja entendimento doutrinário em sentido contrário.

A legitimidade do terceiro, que não integrou uma determinada relação contratual, tanto no sistema do Código Civil, como no do Código de Defesa do Consumidor, surge a partir de um dano causado por um fato que o prejudicou diretamente, fato esse praticado pelo autor daquele dano – e aí o nexo causal, não bastando, assim, omissão, e menos ainda, quando inexistente norma legal específica instituindo alguma responsabilidade por aquele ato omissivo.

Tampouco seria possível aceitar-se esta legitimação ativa, se o réu não teve conhecimento, em absoluto, da existência de algum vínculo ligando as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.

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X - Referências bibliográficas

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 279.273-SP, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, dec. un. pub. DJU 29.03.2004.

––––. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 369.971-MG, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 10.02.2004.

––––. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 476.428-SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, dec. un. Pub. DJU 09.05.200.

––––. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 540.235-TO, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 06.03.2006.

––––. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 541.867-BA, 2ª Seção, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p. Ac. Min. Barros Monteiro, DJU 16.5.2005.

––––. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 661.145-ES, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, dec. um. pub. DJU 28.03.2005.

––––. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 790.992-RO, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, dec. um. pub. DJU 14.05.2007.

––––. Tribunal Regional Federal. AC nº 1997.3803.0001080-MG, 1ª Região, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, dec. un. pub. DJU 19.10.2007.

Grinover, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, 1012 págs.

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XI- Notas

⁰¹ Grinover, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 26.

⁰² RESP nº 476.428-SC, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, dec. un. Pub. DJU 09.05.2005: "DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. PRÁTICA ABUSIVA. OFERTA INADEQUADA. CARACTERÍSTICA, QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART. 29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA SOB A PREMISSA DE TRATOS SUCESSIVOS. RENOVAÇÃO DO COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO. – A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. – Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca de equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores – empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. – São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. [...]". Extraio do voto da Exma. Sra. Min. Relatora: "Em relação a esse componente informador do subsistema das relações de consumo, inclusive, não se pode olvidar que a vulnerabilidade não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza abusiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores. [...] Ainda nesse contexto, cumpre lembrar que o STJ já houve por bem afastar a incidência do CDC, p. ex., se verificado o expressivo porte financeiro ou econômico da pessoa tida por consumidora (hipersuficiência); do contrato celebrado entre as partes; ou de outra circunstância capaz de afastar, em tese, a vulnerabilidade econômica, jurídica ou técnica. Destacam-se, nesse particular, os seguintes precedentes, que afastam a relação de consumo na hipótese de aquisição, por pessoa jurídica ou não, de equipamentos hospitalares de valor vultoso, motivo que, em tese, afastaria a vulnerabilidade dos adquirentes: CC 32270/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 2ª Seção, DJ 11.03.2002. AEResp 561.853/MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª Turma, unânime, DJU 24.05.2004. RESP nº 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, 4ª Turma, unânime, DJU 28.10.2003. E RESP 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, unânime, DJU 09.12.2002. [...] Com essas considerações, seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurídica empresária, em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade hoteleira (vulnerabilidade fática), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurídica), e da impossibilidade de extração total do produto dos botijões (vulnerabilidade técnica), ou seja, por equiparação, em razão da exposição da sociedade empresária às práticas comerciais abusivas, o CDC deve ser aplicado à hipótese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados no acórdão recorrido. [...]".

⁰³ RESP nº 661.145-ES, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, dec. um. pub. DJU 28.03.2005, p. 286: "CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º. DO CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’. [...] 3. No tocante ao segundo aspecto – inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor – razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor. Ora, in casu, a questão da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas instâncias ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância. (Precedente: RESP nº 541.876-BA, DJ 10.11.2004) [...]".

⁰⁴ Assim, e.g., veja-se RESP nº 541.867-BA, STJ, 2ª Seção, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p. Ac. Min. Barros Monteiro, DJU 16.5.2005, p. 227: "COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE.A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. [...]". No mesmo sentido, AC nº 1997.3803.0001080-MG, TRF-1ª Região, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, dec. un. pub. DJU 19.10.2007, p. 37: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SEVIÇOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. APURAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS. Entendo que assiste razão ao MM. Juízo a quo ao afastar a aplicação do CDC do caso concreto. Confira-se a norma contida no art. 2º da aludida legislação, transcrita abaixo, in verbis: ‘Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.’ Por outro lado, conforme se depreende do contrato firmado entre as partes, precisamente da cláusula primeira, verifica-se que o objeto do contrato é o seguinte: ‘a prestação, pela ECT, do serviço de coleta, transporte e entrega de correspondência agrupada...’. Da simples análise do citado dispositivo legal e da cláusula contratual retro, resta clara a inaplicação da legislação consumerista, vez que a apelante não figura na relação contratual como consumidor final. Com efeito, a intenção do legislador foi limitar a figura do consumidor, considerando o caráter econômico da relação contratual. Buscou o CDC levar em consideração exclusivamente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou firma contrato de prestação de serviços como destinatário final, a fim de atender necessidade própria e não para desenvolver determinada atividade econômica. Restando afastada a aplicação da norma do consumo, deve permanecer a multa contratual por inadimplência, no percentual de 4%, prevista no contrato. [...] Apelação provida, em parte, reduzindo a verba honorária para o patamar de dez por cento do valor da dívida, devidamente atualizada."

⁰⁵ GRINOVER, op.cit., p. 207- 209.

⁰⁶ Assim, como na decisão proferida no RESP nº 279.273-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, dec. un. pub. DJU 29.03.2004, p. 230, cuja respectiva ementa passo a transcrever, em parte: "Responsabilidade civil e direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco – SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limites da responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração da confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor. Recursos especiais não conhecidos."

⁰⁷ RESP nº 790.992-RO, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, dec. um. pub. DJU 14.05.2007, p. 285: "CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE SEVIÇOS DE TELEFONIA. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA DE LONGA DISTÂNCIA QUE SE FIA NO CADASTRO REALIZADO POR OPERADORA LOCAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 14, § 3º, II, CDC. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO NÃO CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. VERBA FIXADA EM R$ 5.200,00. LEI 9472/97, ART. 94, II, § 1º Prestadora de serviços de telefonia fixa de longa distância que desenvolve seu negócio em conjunto com as operadoras locais.A realização de chamadas a longa distância pressupõe a venda e instalação de telefones fixos. Cadeia de fornecimento caracterizada. Pessoa de qualquer modo relacionada ao fornecedor e integrante da cadeia de fornecimento não pode ser considerada terceira estranha à relação de consumo. Os atos da operadora local não podem ser tomados pela operadora de longa distância como causa de isenção de responsabilidade com fundamento no art. 14, § 3º, II, CDC. A Lei nº 9.472/97, em seu art. 94, II, § 1º, estabelece que a concessionária poderá, a seu critério, estabelecer parcerias para o desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados, ressalvando-se que "em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários[...]". RESP nº 369.971-MG, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 10.02.2004, p. 247: "AQUISIÇÃO DE VEÍCULO DENTRO DE CONCESSIONÁRIA DO MESMO GRUPO. COMPANHIA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. CARRO AVARIADO VENDIDO COMO NOVO. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. RESCISÃO DO CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PADRÃO DE RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. I – A concessionária integrante do mesmo grupo da companhia de arrendamento mercantil é parte legítima passiva para responder à ação de indenização por danos materiais e morais proposta por adquirente de automóvel dito zero quilômetro, que vem a descobrir, em ulterior perícia, que o veículo já havia sofrido colisão. A responsabilidade existe, ainda que o negócio tenha se efetivado por meio de contrato de leasing, porquanto celebrada a avença no interior da empresa revendedora, diretamente com seus empregados, circunstância que autoriza a aplicação da teoria da aparência, cujo escopo é a preservação da boa- fé nas relações negociais, afastando a interpretação de que o contrato foi firmado com terceiro. Está evidenciado que a ação reparatória teve origem em conduta ardilosa da própria concessionária, não havendo como ser afastada, portanto, sua responsabilidade pelos prejuízos que foram causados ao consumidor, o qual não teria celebrado o negócio se lhe fossem dados conhecer os defeitos do veículo. II – Versa a hipótese, ademais, relação consumerista, sujeita às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, que prevê, em seu art. 18, a responsabilização do fornecedor, quando comprovada sua culpa pelo vício de qualidade do produto, não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor. [...]". RESP nº 540.235-TO, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 06.03.2006, p. 372: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE AÉREO. TRANSPORTE DE MALOTES. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO. VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ART. 17 DO CDC. I – Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, ‘...toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’. Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II – Em decorrência, pela aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor. Recurso especial provido."

⁰⁸GRINOVER, op. cit., p. 176.