Litisconsórcio entre Defensorias Públicas na efetivação do direito fundamental à saúde das crianças e dos adolescentes

Sumário:Introdução. Legitimidade da Defensoria Pública para as Tutelas Coletivas. Litisconsórcio entre Defensorias Públicas na efetivação do direito fundamental à saúde das crianças e dos adolescentes. Conclusão. Referências Bibliográficas

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Resumo

Hodiernamente, à míngua de políticas públicas sérias de efetivação do direito fundamental da saúde, se torna imperioso um debate sério acerca de sua tutela perante o Judiciário. Diante deste quadro, a presente tese procurou, inicialmente, enfocar a evolução doutrinária e jurisprudencial acerca da tutela coletiva, passando, em seguida, a cotejar a Lei 11.448/06, que legitimou, expressamente, a Defensoria Pública para o manejo da citada ação. Adentrando mais ao tema proposto, tece comentários acerca do direito fundamental da saúde das crianças e dos adolescentes, podendo sua tutela, em juízo, ser levada a efeito pela Defensoria Pública de qualquer Unidade da Federação, pois, em temas de direito coletivo, vigora a legitimidade autônoma para a condução do processo e, antes de se evitar a legitimidade da forma acima defendida, deve, pelo contrário, ser estimulada, em prol da boa tutela coletiva da saúde das crianças e dos adolescentes.

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1. Introdução

O presente trabalho tem o escopo de analisar a possibilidade de litisconsórcio entre Defensorias Públicas na efetivação do direito fundamental à saúde, especialmente no que tange as crianças e os adolescentes. Inicialmente, contudo, merece registro a evolução da tutela coletiva no Brasil e no mundo.

Tradicionalmente, conforme demonstra o direito romano, o direito positivo sempre foi observado com base nos conflitos de direito individual, sendo separados, rigorosamente, em públicos e privados. Essa tradição de privilegiar o direito individual foi acentuada no século XIX, por conta da Revolução Francesa. Após a Segunda Guerra Mundial, passou-se a detectar que os grandes temas adaptavam-se à necessidade da coletividade, não apenas em um contexto individualizado, mas também corporativo, coletivo.

O marco inicial das transformações deste período foi exposto na obra de Mauro Cappelletti ^[01], trazendo à baila o abismo existente entre o público e o privado, sendo inconcebível a solução dos litígios apegados à velha concepção de que cada indivíduo poderia ser proprietário de um bem. Ou, por outro lado, se o bem não fosse passível de apropriação, que ele seria gerido por uma pessoa jurídica de direito público interno, assim como ocorrem com a água, o ar atmosférico, a saúde, o meio ambiente, etc. Neste contexto, a defesa de valores gerais da coletividade, ou seja, interesse público primário, não poderia ficar a cargo da própria gestora deles, ante não raras vezes, o seu interesse, na qualidade de administradora destes bens – interesse público secundário -, não coincidir com o primeiro.

Nascia aí o direito metaindividual, ou transindividual, para representar uma categoria intermediária de interesses entre o público e o privado. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que têm algo em comum, seja relação jurídica entre si ou com a parte contrária, seja mera circunstância ou situação fática. Os interesses transindividuais constituem gênero dos quais os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos são espécies.

Sendo a diferença existente muito tênue entre tais institutos, somente se verifica a existência de um ou outro, na análise do caso concreto. Importante frisar a colação posta por Nelson Nery Junior, o qual, com visão própria, esclarece que:

"um direito caracteriza-se como difuso (...) de acordo com o tipo de tutela jurisdicional e a pretensão levada a juízo" ^[02], aduzindo que "a pedra de toque do método classificatório para classificar um direito como difuso, coletivo ou individual é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial, sendo certo, para o autor, que, da ocorrência de um mesmo fato, podem originar-se pretensões difusas, coletivas e individuais." ^[03]

Sendo, pois, um campo "sui generis" que se encontra entre o público e o privado, surgem longos debates entre os processualistas acerca da legitimação para atuação em juízo, para defesa de direitos supra-individuais. Descabido analisar esse fenômeno à luz do ortodoxo sistema processual civil, que trata, em seu art. 6º, da legitimação ordinária e extraordinária, resolvendo a questão na seara dos conflitos privados. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, assim se posicionam:

"A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de fenômeno envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito. (...) A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juízo não é extraordinária (substituição processual), mas sim legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige ProzeBführungsbefugnis): a lei elegeu alguém para a defesa de direitos porque seus titulares não podem individualmente fazê-lo." ^[04]

Nesta esteira, Rizzatto Nunes assevera:

"A legitimidade das entidades no caso das ações coletivas para a proteção dos direito difusos e coletivos é autônoma: não se trata de substituição processual. Ela é típica do instituto da ação coletiva, pertencendo, por isso, autonomamente a cada uma das entidades, que respondem por si mesmas na ação." ^[05]

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2. Legitimidade da Defensoria Pública para as Tutelas Coletivas

Na nuance da Constituição Cidadã de 1988, a Defensoria Pública assume papel essencial no Estado Democrático de Direito, consubstanciado no seu art. 1º. O Estado Democrático de Direito, segundo Jorge Miranda:

"é conceituado como corpo estatal em que a organização e o exercício do poder político estão sujeitos a uma limitação material, através da norma jurídica, equivalente à divisão e organização dos Poderes do Estado e enumeração e asseguramento dos direitos fundamentais. Portanto, não há verificação de mera sujeição do Estado ao Direito, ou, de outra maneira, atuação estatal vinculada a procedimentos jurídicos; mas, em sentido oposto, a ação estadual se realiza segundo procedimentos jurídicos diferenciados por grupos de órgãos independentes e harmônicos que exercem, com predominância, uma função do Estado, conforme o princípio da divisão do poder." ^[06]

Destarte, não se concebe um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem uma Defensoria Pública forte e atuante, desvencilhada daquela velha noção de assistencialismo, assumindo, assim, a posição que lhe é inerente, qual seja, a de defensora do povo, na acepção mais ampla da palavra, atuando não só em caráter singular, resolvendo litígio tipicamente privados, mas, também, atuando de forma coletiva.

Ressaltamos, ainda, a legitimidade outorgada pela Constituição Federal à Defensoria Pública para a tutela da criança e do adolescente, bem como de quaisquer interesses difusos e coletivos, tanto em caráter punitivo, como preventivo, haja vista o disposto em seu art. 134 c/c art. 5, II, da Lei 7.347/85 c/c art. 224, da Lei 8.069/90, que traz expresso a legitimidade ativa da Defensoria Pública para defesa dos interesses coletivos.

A lei 7.347/85, com redação dada pela Lei 11.448/07, conjugada com o micro sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente, especialmente diante do art. 224 deste, retrata a legitimidade da Defensoria Pública para, em sede de ação civil pública, proceder à defesa dos direitos e interesses protegidos por esta lei, tendo nossa Carta Magna de 1988 confirmado e ampliado essa legitimidade para a tutela em juízo dos interesses difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos, em substituição a uma grande quantidade de feitos individuais com as características supracitadas.

Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:

"a nova redação do art. 5º da LACP (Lei 7.347/1985), determinada pela Lei n. 11.448/2007, prevê expressamente a Defensoria Pública (art. 5º, II, LACP) entre os legitimados para a propositura da ação civil pública. Atende, assim: a) a evolução da matéria, democratizando a legitimação, conforme posicionamento aqui defendido; b) a tendência jurisprudencial que se anunciava." ^[07]

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3. Litisconsórcio entre Defensorias Públicas na efetivação do direito fundamental à saúde das crianças e dos adolescentes

A saúde é o estado completo de bem-estar físico, mental e espiritual do homem, bem com a ausência de afecções e doenças. A Constituição Federal de 1988, nesse diapasão, pela primeira vez na história brasileira, elevou a saúde à condição de direito fundamental. Preceitua, assim, o art. 196, da CF:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

Ainda nesta esteira, previu:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Acolhendo tal orientação dispõe o art. 7º, do ECA:

"A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência."

A idéia entre litisconsórcio entre órgãos surgiu inicialmente para melhor defesa ambiental. Contudo, somente no estatuto da criança e do adolescente que o mesmo restou acolhido, notadamente no art. 210,§1º: "admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei."

Hodiernamente, especialmente tendo em conta a ênfase dada tanto pela Constituição Federal, como pelo ECA, nota-se que questões ligadas a saúde merecem a mesma atenção dispensada, legitimando, inclusive, o litisconsórcio entre Defensorias Públicas para a defesa deste direitos.

A título de exemplo imaginem surtos epidemiológicos que ultrapassem as fronteiras de mais de um Estado da Federação, como focos de febre amarela, doenças contagiosas, vírus, etc. A possibilidade, destarte, de intervenção simultânea dois ou mais órgãos atende à necessidade de somar forças em defesa da saúde pública, ademais, pois os riscos de prejuízos para os estados limítrofes são incalculáveis, sejam econômicos ou sociais. Ainda mais quando quaisquer das partes envolvidas se mostrarem omissas, legitimando, inclusive, a Defensoria Pública de uma unidade da Federação ajuizar ações em outro Estado.

A questão torna-se ainda mais singela quando estão em discussão direito ligados às crianças e aos adolescentes. O ECA corrigiu imperfeição técnica do Código de Menores que tratavam crianças e adolescentes como objeto de direito, abandonando a doutrina da situação irregular, passando, então, a serem tratados como sujeito de direito, consubstanciado pelo princípio da proteção integral, notadamente no art. 1º, do diploma legal. Neste sentido é a doutrina de Maria Dinair Acosta Gonçalves:

"...superou-se o Direito tradicional, que não percebia a criança como indivíduo e o Direito moderno do menor incapaz, objeto de manipulação dos adultos. Na era pós-moderna a criança e o adolescente são tratados como sujeito de direito, em sua integralidade." ^[08]

Segundo informa Roberto Barbosa Alves ^[09], três documentos internacionais deram origem a mudança: as Regras Mínimas para a administração da Justiça de Menores (Regras de Beijing, Res. 40/33, de 29-11-1985, da Assembléia Geral das Nações Unidas); a Convenção sobre os direitos da Criança (Res. 1.386, de 20-11-1989, da Assembléia Geral da ONU), e as Diretrizes para a Prevenção da Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad, Res. 45/112, de 14-12-1990, da Assembléia Geral da ONU).

Destarte, tendo em conta o princípio da proteção integral da criança e do adolescente (arts. 1º c/c 3º, ambos do ECA), bem como diante do disposto no art. 212 do mesmo diploma legal, que permite o manejo de qualquer espécie de ações pertinentes para a defesa dos direitos e interesses protegidos pela lei, não se pode estabelecer dogmas no que tange a efetivação do direito fundamental à saúde, legitimando, assim, a atividade coligada de Defensorias Públicas.

Dado o caráter supraindividual da saúde pública e dos direitos das crianças e dos adolescentes, como a própria Constituição Federal está a afirmar no em seus arts. 196 c/c 227, inserindo-se, destarte, na previsão contida no art. 5, II e §5º, da Lei 7347/85 c/c 210, §1º e 224, do ECA, é legitima a atuação coligada de Defensorias Públicas, diante do disposto no art. 5º, §5º, da Lei 7347/75 e art. 210, §1º, do ECA, in verbis:

"§5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direito de que cuida esta Lei."

Em que pese a disposição legal se dirigir ao Ministério Público, vez que à época ainda não havia sido aprovada a lei 11.448/07, considerando que o tratamento constitucional dispensado à Defensoria Pública é igual ao dado para o Ministério Público, sendo ambas as instituições essenciais à função jurisdicional do Estado, tendo, inclusive, princípios institucionais idênticos, conclui-se que, também, é lícito às Defensorias Públicas, inclusive da União, realizarem litisconsórcio para a defesa dos interesses e direito ligados à saúde pública. De fato, não há como pensar na saúde pública dissociada dos demais aspectos da sociedade, de modo que ele exige uma atuação globalizada e solidária, até mesmo porque fenômenos epidemiológicos e outras espécies de doenças não encontram fronteiras e não esbarram em limites territoriais.

Hugo Nigro Mazzilli sustenta:

"... a conjugação de esforços aumentaria em muito a eficiência da ação do Ministério Público e estabeleceria entre os dois setores da Instituição, até hoje estanques, um fecundo entrosamento." ^[10]

Corroborando este entendimento é a Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Para as ações coletivas na tutela de direitos difusos e coletivos, trata-se de legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige ProzeBführungsbefugnis), ordinária. (...) A legitimação abrange a instituição do MP como um todo, isto é, o MP da União e o MP dos Estados (v. CF 128). O MP pode ajuizar ACP quando houver interesse processual na obtenção de provimento jurisdicional. Tanto o MP da União pode ajuizar ACP na justiça estadual, quanto o MP estadual na justiça federal. O MP de um Estado pode ajuizar ACP em outro Estado, pois o interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo por ele defendido não encontra limites territoriais, impostos quando se trata de direito individual puro." ^[11]

No mesmo sentido, Gustavo Tepedino:

"Daqui a conclusão inafastável segundo a qual a atuação conjunta do Ministério Público federal e estadual se justifica legal e constitucionalmente, sendo a opção de política legislativa em favor da melhor tutela de interesses prioritários." ^[12]

Conforme acima exposto, as ponderações dos autores se dirigirem ao Ministério Público, vez que à época ainda não havia sido aprovada a lei 11.448/07, ressaltando, ainda, que o trato constitucional destinado à Defensoria Pública é igual ao dado ao Ministério Público.

Ademais, a Emenda Constitucional 45, ao conceber a Defensoria Pública com autonomia funcional e administrativa (art. 134, CF), "desvincula suas atividades institucionais da órbita do Poder Executivo ou do Judiciário, ao mesmo tempo em que, deliberadamente, prevê funções ministeriais extrajudiciais, vinculando sua atuação não a órgãos ou poderes, mas a interesses constitucionalmente tutelados." ^[13]

A Defensoria Pública é órgão uno e indivisível e, antes de se evitar a legitimidade da forma acima defendida, deve, pelo contrário, ser estimulada, vez que as divisões existentes na Instituição não obstam trabalhos coligados.

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4.Conclusão

Conforme alhures exposto, o tema não é pacífico nem na doutrina e, muito menos nas pessoas, jurídicas ou físicas, envolvidas na problemática. A saúde tem prioridade no que tange a efetivação das políticas públicas, ademais quando se destinem as crianças e os adolescentes, impondo responsabilidade concorrente entre o Poder Público e a sociedade em geral, dada a natureza deste bem a ser protegido.

Destarte, considerando que a legitimidade das entidades para o ajuizamento das ações coletivas para a proteção dos direito difusos e coletivos é autônoma, sendo, ainda, a Defensoria Pública órgão uno e indivisível e, as divisões internas não obstam a atuação coligada, deve ser admitido o litisconsórcio nas ações coletivas para a tutela do direito a saúde, especialmente quando esteja envolvido na problemática crianças e adolescentes.

Assim, a possibilidade ora aventada atende à necessidade de somar forças em defesa da saúde coletiva e seria proveitosa sob todos os aspectos: a conjugação de esforços aumentaria em muito a eficiência da Defensoria Pública e estabeleceria entre os dois ou mais setores da Instituição, um necessário entrosamento.

A Defensoria Pública deve ser compreendida como uma instituição una, existindo a divisão administrativa entre o federal e o estadual como forma de facilitar o exercício dos misteres constitucionais. Dessarte, ao preceituar a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública no art. 134, da Constituição Federal c/c art. 5º, II, da Lei 7.347/85 c/c art. 224, do ECA, assim o fez em franca alusão à unidade e à indivisibilidade da instituição.

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Referências Bibliográficas

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NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Constituição Federal Anotada, Revista dos Tribunais, 2006.

NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ed. Saraiva. 3ª Edição.

TEPEDINO, Gustavo, Temas de Direito Civil, ed. Renovar, 3ª edição.

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Notas

⁰¹ Formações sociais e interesses coletivos diante da Justiça Civil, RP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5:7, 1977.

⁰² NERY, Nelson, Código de Processo Civil e legislação processual civil extravagante em vigor, Revista dos Tribunais, 1994, p.1232

⁰³ NERY, Nelson, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, passim.

⁰⁴ NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código Civil Comentado e legislação extravagante, 2005, p.1012

⁰⁵ NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ed. Saraiva. 3ª Edição. Pág. 761.

⁰⁶ MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. IV, pp. 177 e 178.

⁰⁷ DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, Ed. Podivm, pg. 219

⁰⁸ Proteção integral – Paradigma Multidisciplinar do Direito Pós-Moderno. Porto Alegre: Alcance, 2002, p.15.

⁰⁹ Alves, Roberto Barbosa, Direito da Infância e Juventude, Ed. Saraiva, 2005, p.7.

¹⁰ MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Editora Saraiva, 2005, p.304.

¹¹ NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Constituição Federal Anotada, ed. Revista dos Tribunais, 2006, p.487.

¹² Tepedino, Gustavo, Temas de Direito Civil, ed. Renovar, 3ª edição, p.361.

¹³ Tepedino, Gustavo, Temas de Direito Civil, ed. Renovar, 3ª edição, p.357.