O brasileiro nato provisoriamente e a Emenda Constitucional n° 54/2007

SUMÁRIO:1. Considerações Iniciais – 2. Caso Bálsamo – 3. Caso Ickert – 4. Caso Santo Ângelo – 5. O Passaporte como Documento Probante da Nacionalidade Brasileira – 6. Pode Ter Título Eleitoral o Brasileiro Nato Provisoriamente? – 7. Da Não-Recepção pela Constituição de 1988 dos Parágrafos 2° a 5° do art. 32 da Lei n° 6.015/73 – 8. A Interpretação Judicial Retrospectiva e a Nacionalidade Nata Provisória – 9.O Advento da Emenda Constitucional n° 54/2007 – 10. Conclusão – 11. Bibliografia.

Resumo: Com a redação do artigo 12, I, "c" da CF/88, dada pela Emenda Constitucional de Revisão n° 03/94, surgiram inúmeros questionamentos sobre qual seria o status nacional do filho de brasileiro ou brasileira nascido no exterior, não estando estes a serviço do Brasil, até alcançada a maioridade, quando então aquele adquiria capacidade para ingressar em juízo com pedido de opção pela nacionalidade brasileira. Essa problemática e suas implicações, a posição doutrinária contemporânea, as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, bem como a alteração reparadora trazida pela Emenda Constitucional n° 54/07 e seus reflexos no mundo fenomênico são os pontos que abordaremos neste artigo.

Palavras-chave: NACIONALIDADE, ORIGINÁRIA, PROVISÓRIA, FILHO, BRASILEIRO, NASCIDO, ESTRANGEIRO, MENOR, OPÇÃO, RESIDÊNCIA.

Summary : With the writing of article 12, I, "c" of the 1988 Brazilian Federal Constitution, given for the Constitutional Emendation of Revision n° 03/94, innumerable questionings arose as to what would be the national status of a son/daughter of a Brazilian father or Brazilian mother born abroad, when the aforementioned parents are not at the service of any Brazilian governmental institution, before reaching adulthood, henceforth the subject would have the capacity to opt for Brazilian nationality. This article aims to consider these problems and their implications as well as the recent decisions of the Supreme Federal Court, its consequences and the recent alteration brought by the Constitutional Emendation n° 54/07.

Key-words: NATIONALITY, ORIGINARY, PROVISORY, SON, BRAZILIAN, BORN, FOREIGN, MINOR, OPTION, RESIDENCE.

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1. Considerações Iniciais.

O foco inicial da nossa abordagem é o teor do art. 12, I, "c" da Constituição Federal, dado pela Emenda Constitucional de Revisão n° 03/94 ^[01], in verbis:

"Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

(...)

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;" (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 03/94).

Numa primeira leitura dúvida alguma paira sobre o texto, ao contrário, este se revela de fácil compreensão. Contudo, um mar de incertezas entremeia o dispositivo acima transcrito, como pretendemos demonstrar.

Para iniciarmos o debate sobre o tema levantamos o seguinte questionamento:

"Marcos, nascido na Itália em 25.11.1990, filho de pais brasileiros, embora não estivessem estes a serviço do Brasil, mora no Brasil desde seus 10 anos de idade. Em novembro de 2006 completou 16 anos. Poderia Marcos solicitar seu título de eleitor junto ao cartório eleitoral da sua cidade, à luz do disposto no art. 12, I, "c" da Constituição Federal, com a antiga redação vigente (Emenda Constitucional de Revisão n° 03/94) ?"

Temos aqui duas situações.

Na primeira, para darmos uma reposta positiva, deveríamos admitir um fator não mencionado no cabeçalho da pergunta. Marcos ao nascer na Itália teria sido registrado em repartição brasileira competente. E dizemos isso porque nosso personagem fictício nasceu antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional de Revisão n° 3, que data de 07 de junho de 1994 e, por seu turno, suprimiu o registro consular para fins de gozo da nacionalidade brasileira originária.

Na redação original do art. 12, I, "c" ^[02] o registro em repartição consular brasileira era uma forma de fruição da nacionalidade de origem. Com efeito, Marcos então já era brasileiro nato ao advento da predita emenda.

Na segunda hipótese, para darmos uma resposta negativa, temos que admitir não ter sido o nascimento de Marcos registrado no consulado até antes da vigência da ECR n° 03/94, restando-lhe, até antes da alteração proposta pela EC n° 54/07 ^[03], como única hipótese de gozo da nacionalidade pátria, ter que optar, em qualquer tempo, por ela. Era o que dispunha o art. 12, I, "c" da CF/88, com redação dada pela ECR n° 03/94.

E aqui está o cerne de toda a problemática, porquanto a opção pela nacionalidade é um ato jurídico de direito personalíssimo, que exige manifestação de vontade, e por isso não pode ser solicitada antes de o interessado ter atingido a maioridade civil ou ser emancipado, sendo vedada qualquer forma de representação ou assistência, seja pelos pais ou outro responsável. Registre-se ainda que tal solicitação, por força do artigo 109, X, da CF/88, deve ser feita perante a Justiça Federal, pois a ela compete processar e julgar as causas referentes à opção de nacionalidade, homologando em sentença a opção manifestada pelo requerente.

Somos então, à luz desde segundo caso, levados a crer que, não tendo sido o nascimento de Marcos registrado em repartição consular brasileira, este, até atingir os 18 anos ou ser emancipado, quando então poderá optar pela nacionalidade brasileira junto a um juiz federal, não terá como invocar a nacionalidade brasileira, por estar suspensa. Salvo, naturalmente, se o nosso fictício personagem fizer uso da prerrogativa agora prevista na nova redação dada à alínea "c", I do art. 12 da CF/88.

Contudo o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 415.957 e 418.096, decidiu que o filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, nascido no exterior, ao residir no Brasil deve ser considerado brasileiro nato para todos os efeitos até atingir a maioridade, quando então poderá fazer via judicial a opção prevista no art. 12, I, "c" da CF/88. A partir desse momento – maioridade– a nacionalidade nata dessa pessoa ficaria sujeita à condição suspensiva da homologação judicial da opção.

Quer nos parecer ter o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os preditos casos sob a égide da redação proposta pela ECR n° 03/94, dito o que a Constituição não quis dizer, transpondo os limites da interpretação e adentrando na seara da inovação. Em síntese, o STF admitiu no pleno gozo da nacionalidade primária, e de forma temporária, alguém que ainda não preencheu todos os requisitos exigidos pela Lei Maior, criando uma nova espécie de nacionalidade nata – que como sabemos cuida de assunto limitado por numerus clausus.

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2. Caso Bálsamo

A primeira vez que a Corte Constitucional brasileira debruçou-se sobre o tema, quando já em vigor a Carta de 1988, foi ao julgar a Questão de Ordem em Ação Cautelar n° 70, tendo por relator o Ministro Sepúlveda Pertence.

Para fins didáticos chamarei esse julgamento de Caso Bálsamo. Naquele processo o requerente Ivo da Rosa Bálsamo, nascido no Uruguai, filho de mãe brasileira, embora não tivesse ela a serviço do seu país, alegando condição de brasileiro nato por força do art. 12, I, "c", pedia revogação liminar da sua prisão preventiva, bem como a denegação do pedido de extradição em curso.

Ivo Bálsamo já estava preso, por força do processo de extradição n° 880 solicitado pela República Oriental do Uruguai, quando ajuizou em 19.08.2003 pedido de opção de nacionalidade brasileira perante a justiça federal de primeira instância de Porto Alegre-RS. Em 26.08.2003 encaminhou ao STF pedido de Ação Cautelar, tendo sido autuado pelo Min. Relator como Questão de Ordem em Ação Cautelar.

O então Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, ao se manifestar sobre o caso o fez nos seguintes termos:

"(...)

10.A nacionalidade brasileira de origem tem efeito imediato, isto quer dizer que o nascimento já é o fato gerador da nacionalidade. No entanto, está condicionada a dois eventos futuros: fixação de residência no território nacional e opção a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira. A opção é ato jurídico de direito personalíssimo, manifestada por meio de declaração unilateral de vontade, perante a Justiça Federal. O que é interessante frisar é: o nacional deve manifestar a sua vontade – declaração unilateral – em conservar e manter os efeitos de sua nacionalidade brasileira, por isso a opção judicialmente reconhecida.

11.CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, ao citarem ensinamento de PONTES DE MIRANDA, bem destacam que o ato da opção de nacionalidade não gera a própria nacionalidade, mas a sua definitividade. Dessa forma, o que a opção faz é conservar os efeitos da nacionalidade, ratificando-a.

12.Por isso, apesar de o requerente ter ajuizado o pedido de opção após a efetiva prisão, e ainda não existir decisão judicial acerca de tal pleito, Ivo da Rosa Bálsamo é brasileiro nato e como tal não pode ser extraditado de forma alguma, em respeito ao disposto no artigo 5°, LI, da Constituição Federal..."

O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do feito, asseverou no seu voto que, não obstante o ajuizamento do pedido de opção de nacionalidade e do seu efeito ex tunc, ainda não havia decisão judicial a respeito, sendo assim, não seria possível reconhecer o status de brasileiro nato do requerente e, por isso, denegar liminarmente a extradição.

Após tecer um breve comentário sobre a evolução histórica nas constituições brasileiras de 1946, 1967 (com a emenda de 1969) e 1988, das situações similares à do caso Bálsamo – criança nascida no estrangeiro, filho de brasileiro ou brasileira, que não estivesse a serviço do País -, concluiu o relator que:

"Já não se podia conceber uma nacionalidade nata sob condição resolutiva potestativa, sem limite temporal.

Por isso – antes ou depois da ECR 3/94, que, de sua vez, suprimiu também a exigência de que a residência no Brasil fosse fixada antes da maioridade, a opção – liberada do termo final ao qual anteriormente subordinada –-, deixa de ter a eficácia resolutiva que, antes, se lhe emprestava, para ganhar – desde que a maioridade a faça possível – a eficácia de condição suspensiva da nacionalidade brasileira, sem prejuízo – como é próprio das condições suspensivas -, de gerar efeitos ex tunc, uma vez realizada."

O STF decidiu, por unanimidade de votos, determinar a suspensão do curso do processo de extradição de Ivo da Rosa Bálsamo e conceder-lhe, ex officio, o benefício da prisão domiciliar, até decisão definitiva sobre a opção de nacionalidade ajuizada em Porto Alegre-RS.

Estamos de acordo com a posição adotada pelo STF no Caso Bálsamo porque a Corte, seguindo fielmente os ditames constitucionais, não garantiu o exercício da nacionalidade primária àquele que, sob o prisma legal da época, ainda não havia ainda optado por ela.

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3. Caso Ickert

A segunda oportunidade tida pelo Supremo Tribunal Federal para se pronunciar sobre essa problemática foi ao julgar o Recurso Extraordinário n° 418.096-1.

Tudo começou com a ação na qual J. G. Ickert e O. H. Ickert formularam pedido de opção pela nacionalidade brasileira, com base no art. 12, I, "c", da Constituição. Alegaram que embora tivessem nascido na Argentina, seus pais são brasileiros, de modo que preenchiam os requisitos necessários para serem considerados brasileiros natos.

A sentença julgou extinto o processo sem julgamento de mérito, com base no art. 267, IV, do CPC, em virtude da incapacidade processual dos requerentes.

Os autores apelaram, dizendo que diante da nova redação dada ao art. 12, I. "c", da Constituição, pela Emenda de Revisão nº 03/94, a opção de nacionalidade pode ser feita a qualquer tempo, não sendo mais exigível a maioridade do optante. Argumentaram ainda que o art. 32, § 4º, da Lei nº 6.015/73 não podia prevalecer sobre disposição constitucional do art. 12, I. "c", da Constituição Federal.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao julgar a Apelação Civil n° 2002.71.05.007140-4 proferiu o seguinte acórdão:

"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. OPÇÃO DE NACIONALIDADE. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

1.Mantida a sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito com base no art. 267, IV, do CPC, pois sendo os autores menores impúberes, absolutamente incapazes, a demanda deveria ter sido ajuizada pelos seus representantes, no caso, os pais.

2.A opção de nacionalidade, por outro lado, é questão personalíssima para a qual se exige capacidade plena, não suprida pela representação dos pais. Logo, essencial a maioridade, não obstante a ausência de previsão constitucional.

3.Apelação improvida."

Dessa decisão o Ministério Público Federal interpôs Recurso Extraordinário, alegando, em síntese, que a Constituição Federal não exige que o interessado atinja a maioridade para que possa optar pela nacionalidade brasileira.

No parecer ministerial do Recurso Extraordinário o Subprocurador-Geral da República destacou que :

"O momento da fixação da residência no País constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condição confirmativa, qual seja, a opção.

Assim, parece-nos mais sensato aguardar que os menores, hoje considerados brasileiros natos, possam requerer a nacionalidade, convictos de sua escolha.

Ademais, não se vislumbra na espécie a ocorrência de qualquer dano que enseje, no entanto, o reconhecimento da nacionalidade."

Os três parágrafos acima transcritos merecem um breve comentário, pois surpreendem pela contradição que encerram em si mesmos.

O primeiro admite como fato gerador dessa modalidade de nacionalidade primária a residência no Brasil ^[04], quando se sabe que a aquisição desta se dá no momento do nascimento ^[05]. A residência no Brasil e a opção, enquanto não adimplidas, são condições que suspendem os efeitos dessa nacionalidade, não meios de aquisição.

O segundo diz que os menores, hoje considerados brasileiros natos, podem requerer a sua nacionalidade em um momento futuro. Porém, como ser possível requerer o que já se tem? A opção serve para manifestar, pública e inequivocamente, o desejo do interessado em gozar da nacionalidade brasileira que possuía desde o nascimento, não adquiri-la. Trata-se de uma condição suspensiva confirmativa e não condição suspensiva aquisitiva.

Por fim, aduz-se no terceiro parágrafo não haver dano que enseje, no momento, o reconhecimento definitivo da nacionalidade brasileira. Todavia, essa linha de raciocínio traz como corolário a admissão, ao lado da residência no Brasil e da opção, de uma nova condição suspensiva não prevista pela Constituição Federal, o dano. Além disso, sugere o Ministério Público estarmos cuidando de brasileiros provisórios, pois ao falar em reconhecimento definitivo da nacionalidade, faz crer, a contraio sensu, existir um reconhecimento provisório da nacionalidade brasileira originária.

O relator do Recurso Extraordinário, Ministro Carlos Veloso, ao que tudo indica, parece também ter admitido a existência do brasileiro nato provisoriamente. Sustentou no seu voto que:

"... vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade à manifestação da vontade do interessado, vale dizer, à opção pela nacionalidade brasileira, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira."

Em seguida o Ministro transcreve trechos do voto do relator do Caso Bálsamo, acolhendo-o como julgado precedente.

Inicialmente é preciso dizer que a Ação Cautelar 70-QO/RS julgada pelo STF não serve, a nosso ver, como precedente para o RE 418.096-1 por uma única razão, não há similitude fática entre os dois casos.

Pelo contrário, no Caso Bálsamo o STF foi expresso ao afirmar que antes de completo o processo de opção – com a prolação da sentença homologatória – não seria possível reconhecer o requerente como brasileiro nato. Já na ementa do RE 418.096 a Corte Suprema entendeu que "III. - Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado, mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira".

Ou seja, no Caso Bálsamo a opção era obstáculo para garantir ao requerente os benefícios da nacionalidade originária, pois só seria considerado brasileiro nato após o trânsito em julgado da homologação judicial da opção feita. Já no Recurso Extraordinário em exame a ausência de opção, atingida a maioridade, seria motivo para suspender os direitos e deveres da nacionalidade nata que o interessado já usufruía até aquele momento. Eis a grande contrariedade de termos entre os dois julgados.

Ao julgar o Recurso Extraordinário 418.096 o STF ignorou, até alcançada a maioridade do interessado, a opção como condição suspensiva para o gozo da nacionalidade originária, considerando apenas a residência no país. Assim procedendo, aquele Excelso Tribunal estipulou um momento cronológico futuro (a maioridade) não contemplado pela Constituição e capaz de resolver a nacionalidade nata provisória.

Em outras palavras, a maioridade passou a ser, por decisão do STF, condição resolutiva para o gozo da nacionalidade nata provisória; ocorre que nem essa modalidade de nacionalidade nem essa condição estão inseridas na Carta de 1988; a Lei Maior, mesmo com a alteração proposta pela EC n° 54/07, apenas contempla duas condições para a fruição da nacionalidade de origem, a saber: registro em repartição competente; ou residência no Brasil com a realização da opção, após atingida a maioridade.

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4. Caso Santo Ângelo

A terceira e mais recente decisão do STF sobre o tema foi proferida no Recurso Extraordinário n° 415.957-1.

Naquela oportunidade a Corte Constitucional brasileira reiterou posicionamento externado no Caso Ickert, de que a opção pela nacionalidade pátria é uma condição suspensiva que só vigora a partir da maioridade do interessado. Antes disso, vindo a residir no Brasil, considera-se brasileiro nato. Todavia, acrescentou uma exigência para o gozo dos benefícios da nacionalidade nata provisória, o registro do termo de nascimento estrangeiro no 1° Ofício de Registro Civil:

"1. A partir da maioridade, que a torna possível, a nacionalidade do filho brasileiro, nascido no estrangeiro, mas residente no País, fica sujeita à condição suspensiva da homologação judicial da opção.

2. Esse condicionamento suspensivo, só vigora a partir da maioridade; antes, desde que residente no País, o menor - mediante o registro provisório previsto no art. 32, § 2º, da Lei dos Registros Públicos - se considera brasileiro nato, para todos os efeitos."

Este caso teve origem com o ajuizamento, em Santo Ângelo-RS, de pedido de reconhecimento de nacionalidade brasileira, com fundamento no artigo 12, I, "c" da CF/88, por parte de Fabian Charlie Covasi, maior de idade, e A. S. Almeida e J. D. Alegre, ambas menores e representadas pela mãe Miriam Solange Jardim. Os dois primeiros requerentes haviam nascido em Oberá-Argentina e a última em Buenos Aires. Alegavam serem filhos de mãe brasileira e residirem em Santa Rosa-RS.

Em sede de primeira instância foi homologada a opção de Fabian, deixando de sê-la as de suas irmãs. A negativa foi fundamentada pela Juíza Cristiane Ceron ao argumento de que "a nacionalidade, prevista no art. 12 da Magna Carta, é ato personalíssimo para a qual os pais, que têm a administração do patrimônio dos filhos, conforme CC, art. 384, V, não têm poderes. A opção depende exclusivamente da vontade do interessado; é ato que produz conseqüências no ‘status’ político do indivíduo, só podendo ser exercido pessoalmente".

Em apelação cível n° 2002.71.05.006895-8, encaminhada ao TRF da 4ª Região, discutia-se a possibilidade de garantir às demandantes, menores impúberes, registro provisório de nascimento, na forma do art. 32, §2° da Lei de Registros Públicos.

A Quarta Turma do TRF da 4ª Região, por unanimidade e nos termos do voto do relator, deu provimento ao recurso de apelação, garantido o registro provisório de nascimento às menores para que, depois de atingida a maioridade civil, possam, querendo, optar pela nacionalidade brasileira. Entendeu ainda a turma que a respectiva negativa poderia causar prejuízos irreparáveis, como a negativa de matrícula em escola, in verbis:

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. OPÇÃO DE NACIONALIDADE. REGISTRO PROVISÓRIO DE NASCIMENTO.

1. É dever da família (e, registre-se, também do Estado) assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade (para utilizar a expressão do legislador-constituinte), o direito à educação, à cultura, à dignidade, à profissionalização, ao respeito, à convivência comunitária etc. (CF/88, art. 227). A Lei nº 8.069/90, art. 3º, garante à criança e ao adolescente o gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e o art. 53 dispõe que "A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho..."

2. Reformada a sentença para conceder aos recorrentes o registro provisório de nascimento, uma vez a respectiva negativa poderá advir prejuízos irreparáveis aos menores (v.g. negativa de matrícula em escola)."

Desta decisão interpôs o Ministério Público Federal Recurso Extraordinário ao STF, alegando a necessidade de deferimento da opção definitiva da nacionalidade, porquanto esta independeria da maioridade, podendo manifestar-se "a qualquer tempo", consoante disposto constitucional.

O Procurador Regional da República, em razões recursais de RE, concluiu que:

"Ademais, face à garantia de proteção integral conferida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, é imperioso que se conceda a nacionalidade brasileira às recorrentes, como forma de possibilitar-lhes o exercício de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.

(...)

A concessão de registro provisório, embora sirva para amenizar os óbices causados pela legislação nacional aos estrangeiros residentes no Brasil (garantir matrícula em escola, por exemplo), não assegura às crianças e adolescentes todas as oportunidades e facilidades conferidas aos nacionais. Pode ser citado, como exemplo, o exercício do direito ao voto, facultado àqueles que detêm a nacionalidade brasileira e que já completaram dezesseis anos de idade. As recorrentes, por não serem consideradas nacionais, estarão impedidas de se alistar na Justiça Eleitoral, pelo menos enquanto não atingirem a maioridade, condição indispensável, segundo a decisão recorrida, para que possam optar pela nacionalidade brasileira."

Discordamos da posição acima adotada pelo Ministério Público porque a garantia da proteção integral conferida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente não serve, por si só, como imperativo absoluto para a concessão de nacionalidade, ao menos aqui no Brasil. Mais, os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana são garantidos pela Carta Magna a todos, independentemente de nacionalidade.

Diga-se ainda que se a concessão de registro provisório não assegura às crianças e adolescentes todas as oportunidades e facilidades conferidas aos nacionais, como a bem lembrada hipótese da emissão do título eleitoral, isso se deve ao simples fato de que estes ainda não estão no gozo de sua nacionalidade originária, uma vez que não preenchidas as condições à época exigidas pela CF/88: residência no Brasil e opção homologada pela Justiça Federal.

Não se pode é querer inverter os valores do dispositivo constitucional para amenizar dissabores que sua correta aplicação venha causar. Toda norma delimitadora de direito deve ser interpretada de modo estrito. Não se pode interpretar ampliativamente norma que ao estabelecer rol taxativo limita quais pessoas podem desfrutar o pleno gozo da nacionalidade primária. O único caminho é alterá-la, mas não desvirtuá-la. ^[06]

O relator deste Recurso Extraordinário, Ministro Sepúlveda Pertence, também relator do Caso Bálsamo, afirmou ter-se firmado entendimento tanto no Caso Bálsamo como no Caso Santo Ângelo de que "a partir da maioridade, que a torna possível, a nacionalidade do filho brasileiro, nascido no estrangeiro, mas residente no País, fica sujeito à condição suspensiva da homologação judicial da opção."

Neste particular discordamos do relator, pois, como já dito acima, não é a maioridade uma condição resolutiva do que chamamos nacionalidade originária provisória. A maioridade é apenas um marco para que o interessado, em pleno gozo da sua capacidade civil, possa ingressar em juízo optando pela nacionalidade brasileira. Se este não pode fazer sua opção antes dos 18 anos ou de emancipado – e assim entendeu o judiciário e agora o próprio legislador na nova redação do art. 12, I, "c", ao fazer menção expressa à maioridade–, também não pode usufruir da nacionalidade nata brasileira nem gozar dos direitos do brasileiro nato. É a própria constituição que exige a opção, ao lado da residência no Brasil, como condições indispensáveis.

Para corroborar seu posicionamento o relator transcreveu no seu voto trechos da obra Nacionalidade – Aquisição, perda e reaquisição, de Francisco Xavier da Silva Guimarães.

Deveras, entende esse autor que o menor nascido no exterior que venha a residir no Brasil antes de atingida a maioridade civil, será brasileiro sem restrição alguma, não devendo sofrer os efeitos suspensivos sobre a nacionalidade, já que a opção exige manifestação de vontade para a qual há de concorrer a capacidade civil alcançada, agora com o Código Civil de 2002, aos 18 anos ou mediante emancipação. ^[07]

Segundo Francisco Xavier:

"Considerar, como fizeram alguns juristas, que no ato de opção repousa o momento aquisitivo da nacionalidade, seria, ademais, o mesmo que negar a nacionalidade brasileira ao menor, que não tem capacidade para se manifestar validamente, nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileiros que venha a residir no país." ^[08]

Víamos a situação com outros olhos, pois em momento algum se estava a negar a nacionalidade ao filho de brasileiro ou brasileira que viesse residir no país, antes de alcançada a maioridade ou emancipado. Mesmo porque, como já dissemos, comungamos a tese de que a nacionalidade originária é o vínculo formado entre o Estado e a pessoa quando do seu nascimento. Em outras palavras, esse menor é brasileiro nato, porém o gozo desta nacionalidade estava suspenso até que residisse no Brasil e optasse por ela. ^[09]

Se o menor não tinha capacidade para optar não se podia, num gesto de generosidade e altruísmo, conceder-lhe direitos indevidos. ^[10]

Assim como nós, argumentou Jacob Dolinger na sua obra Direito Internacional Privado – Parte Geral, à luz da antiga redação do artigo 12, I, "c" da CF/88 dada pela ECR 03/94, que o status da pessoa, fosse ela maior ou menor de idade, vindo residir no Brasil e que ainda não tivesse optado pela nacionalidade brasileira não poderia ser o de brasileiro nato, pois senão qual seria a necessidade da opção? ^[11] Por outro lado, o ato de emissão de passaporte para filhos de nacionais, enquanto menores, cuidaria de uma tradição em muitos países, sendo muito justo, diz Dolinger, que essas crianças e jovens, por força da nacionalidade dos pais, utilizem passaportes brasileiros até alcançada a maioridade.

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5. O Passaporte como Documento Probante da Nacionalidade Brasileira

Dispõem os artigos segundo e terceiro do Decreto Presidencial n° 5.978/2006 que:

"Art. 2º Passaporte é o documento de identificação, de propriedade da União, exigível de todos os que pretendam realizar viagem internacional, salvo nos casos previstos em tratados, acordos e outros atos internacionais.

Parágrafo único.O passaporte é documento pessoal e intransferível.

Art. 3º Os passaportes brasileiros classificam-se nas categorias:

I-diplomático;

II-oficial;

III-comum;

IV-para estrangeiro; e

V-de emergência."

Informa também o capítulo 12, seção I, do Manual de Serviço Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores ^[12], item 12.1.1, que a Autoridade Consular, observadas as normas aplicáveis, poderá expedir aos nacionais brasileiros os seguintes documentos de viagem:

"a) Passaporte Diplomático – PADIP

b) Passaporte Oficial – PASOF

c) Passaporte Comum – PACOM

d) Autorização de Retorno ao Brasil – ARB"

Oportuno ainda é transcrevermos na integralidade os itens 12.1.36, 12.1.37 e 12.1.40 do predito manual:

"12.1.36 Se o menor nasceu entre 05/10/1988 e 07/06/94, poderá ser registrado em Repartição Consular brasileira até a data em que completar 12 anos, devendo constar de seu passaporte a seguinte anotação:

‘Brasileiro nato, de acordo com o artigo 12, inciso I, alínea "c", 1ª parte da Constituição Federal de 1988, registrado às folhas ...., do Livro .... de ................................................................ da Embaixada/Consulado em ...........’.

12.1.37 Se o menor, nas condições descritas na NSCJ 12.1.36, não tiver sido registrado até os doze anos, deverá constar em seu passaporte a seguinte anotação:

‘Brasileiro, de acordo com o artigo 12, inciso I, alínea "c", 2ª parte da Constituição Federal de 1988 (Emenda nº 3/94). Para conservar a nacionalidade brasileira, o titular deverá residir no Brasil e, a qualquer tempo, optar pela nacionalidade brasileira’. (V Capítulo 5, Seção 1)

(...)

12.1.40 Nos passaportes concedidos aos menores nascidos na vigência da Emenda de Revisão nº 3, de 07 de junho de 1994, deverá ser aposta apenas a seguinte anotação:

‘Passaporte concedido com base no artigo 12, inciso I, alínea "c" da Constituição Federal de 1988’."

Antes de irmos adiante é preciso tecer alguns comentários para melhor compreensão dos fatos.

O estabelecimento de 12 (doze) anos previsto nos itens 12.1.36 e 12.1.37 é uma aplicação analógica entre o artigo 46, §1° ^[13]da Lei de Registros Públicos e o artigo 18 ^[14] da Lei de Introdução ao Código Civil; mas que entendemos não mais aplicável após a ECR n°03/94.

Nesse diapasão importa lembrar que o registro consular do nascimento de filho de brasileiros ocorrido no estrangeiro somente foi requisito para a nacionalidade nata até antes da promulgação da Emenda Constitucional de Revisão n° 03, de 07.06.1994, e agora restabelecido pela EC 54/07. Ou seja, o menor nascido entre 05.10.1988 e 09.06.1994 ^[15] que não teve seu nascimento registrado em repartição consular brasileira até 09.06.2004, havia perdido a oportunidade de usufruir a nacionalidade originária com esse simples ato, uma vez que revogado pela ECR n° 03/94.

Com isso, entendemos descabida a anotação prevista no item 12.1.36, quando o ato de registro do nascimento em repartição consular tivesse ocorrido após 09.06.1994, porque a ECR 03/94 passou a exigir, após essa data, o implemento de duas condições já antes citadas: a residência no Brasil e a realização do ato de opção. Admitir o contrário seria considerar brasileiro nato, sem qualquer restrição ou pendência de condição, quem tinha essa nacionalidade momentaneamente suspensa.

Não quer nos parecer robusto o argumento de que a possibilidade de registro consular até os doze anos de idade, no período compreendido entre a redação dada pela da ECR n° 03/94 e a alteração proposta pela EC 54/07, cuida de direito adquirido para os nascidos antes da vigência da ECR n° 03/94. É que direito adquirido possui, a nosso ver, aquele que realizou o registro até o dia anterior a entrada em vigor da ECR n° 03/94 e não aquele que podendo fazê-lo permaneceu inerte após essa data.

Nesse sentido, cremos, são as palavras de Jacob Dolinger ^[16]:

"Todos aqueles que tenham sido registrados anteriormente à Emenda em repartição brasileira competente, terão assegurada a nacionalidade brasileira na conformidade do que vinha disposto no texto constitucional anterior. Seus direitos à nacionalidade estavam plenamente adquiridos quando promulgada a Emenda. Quanto àqueles que não foram registrados, mas vieram residir no Brasil antes, ou mesmo depois de alcançada a maioridade, poderão agora optar pela nacionalidade brasileira em qualquer tempo, pois no regime instituído pela Emenda mesmo aqueles que vêm ao Brasil após adquirida a maioridade podem optar pela nacionalidade brasileira."

Melhor sorte não é reservada à anotação prescrita no item 12.1.37, que além de reiterar os mesmos vícios do item anterior, equivocadamente fazia crer que a ausência das duas condições acima citadas gerava a perda de algo que o menor ainda não tinha, o pleno gozo da nacionalidade originária. A residência no país e a opção eram e ainda são condições suspensivas e não conservativas. Quem não as adimpli, quando exigidas, jamais perderá a nacionalidade brasileira, apenas não poderá exercê-la. Por fim, a anotação não estabelece qual seria o prazo para o interessado vir a residir no Brasil e fazer sua opção, assim, a contrário senso, éramos obrigados a concluir que tal pessoa estaria no gozo de sua nacionalidade nata enquanto esses dois eventos não se consumassem, o que não era verdade.

A anotação indicada no item 12.1.40, a nosso ver, também é falha uma vez que o dispositivo constitucional mencionado não servia de lastro para a concessão de passaportes a filhos de brasileiros que ainda não haviam reclamado sua nacionalidade originária. Essas pessoas eram brasileiras, mas não podiam invocar tal atributo porque estão sob o manto de duas condições suspensivas. Não eram apátridas, é bem verdade, mas como detinham uma nacionalidade ainda adormecida o efeito prático era o mesmo de um heimatlos.

Até podíamos admitir que concessão de passaporte ao filho de brasileiro que se encontrasse na situação descrita no art. 12. I. "c" da CF/88 (redação da ECR 03/94), fosse por força da nacionalidade dos pais, fosse porque os próprios titulares eram brasileiros natos, mesmo que em condição suspensiva, e ainda não capazes de realizar sua opção; operando-se no caso uma interpretação extensiva do artigo 10 ^[17] do Decreto Presidencial n° 5.978 de 04 de dezembro de 2006, refletisse uma posição diplomática acolhedora e promotora de facilitação ao bom trânsito dessas pessoas em viagens internacionais. Isso era compreensível.

Mas o que não podíamos admitir era que o pleno gozo da nacionalidade brasileira se desse sem observância, até a maioridade, de uma condição constitucional então exigida (a opção), como se fosse algo despiciendo. Muito menos podíamos concordar com o teor das anotações que pautam os itens 12.1.36, 12.1.37 e 12.1.40 do Manual de Serviço Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores.

Decidindo-se pela emissão de passaportes em tais situações (que é a prática adotada pelas autoridade brasileiras hodiernamente), a anotação no documento diplomático, acreditamos, deveria ser uma outra bem diferente daquela que fazia crer estar o titular usufruindo direitos que verdadeiramente ainda estão suspensos.

Intrigou-nos, sobremaneira, o teor do item 5.1.9 desse mesmo manual:

"5.1.9 Embora possam ser concedidos passaportes nos casos indicados nas NSCJ 5.1.6 ^[18] e 5.1.7 ^[19], os interessados não estarão habilitados ao Alistamento Militar e Eleitoral, se não comprovarem, perante as autoridades competentes, já ter sido feita a opção pela nacionalidade brasileira."

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6. Pode Ter Título Eleitoral o Brasileiro Nato Provisoriamente?

Pelos argumentos por nós já externados, no sentido de que até antes de realizada a opção pela nacionalidade brasileira de origem encontra-se esta suspensa, entendemos que o brasileiro nato provisoriamente só poderia requerer seu alistamento eleitoral quando não mais precário seu vínculo jurídico-político com o Brasil, ou seja, após o trânsito em julgado da decisão que homologou seu pedido de opção, ou agora, com o advento da EC n° 54/07, com o competente registro. Mas segundo orientação do STF, como acima demonstrado ao analisarmos os Casos Ickert e Santo Ângelo, o brasileiro nato provisoriamente podia sim requerer seu alistamento eleitoral, pois a Suprema Corte pátria o tinha como brasileiro nato para todos os efeitos.

Um problema em particular surge quando verificamos que no âmbito da Justiça Eleitoral o art. 44 ^[20] do Código Eleitoral, o art. 5°, §2° ^[21] da Lei n° 7.444/85, e o art. 13 ^[22] da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral n° 21.538/03 enumeram quais documentos, passíveis de se inferir a nacionalidade brasileira, são hábeis para instruir o requerimento de alistamento eleitoral.

Ainda que não prevista de forma expressa por esses diplomas, a sentença que transita em julgado, após homologação do requerimento de opção da nacionalidade brasileira, seria um desses documentos, é como pensamos.

A Corregedoria Regional Eleitoral do Distrito Federal indagou o Tribunal Superior Eleitoral a respeito do procedimento a ser adotado para alistamento eleitoral de pessoas nascidas no estrangeiro, filhos de brasileiros, em conformidade com a alínea c do inciso I do art. 12 da CF/88 (à luz da redação dada pela ECR 03/94). Pretendia fosse esclarecida a questão de ser exigivel ou não, para o alistamento eleitoral de pessoas na situação em comento, a opção pela nacionalidade brasileira.

O TSE, através da Resolução n° 21.385/03, respondeu a indagação feita posicionando-se no sentido de que os artigos 44 do Código Eleitoral e artigo 11 ^[23] da Resolução TSE n° 20.132/98 ^[24] previam taxativamente a documentação a ser exigida no ato do alistamento, na qual não se encontrava a sentença homologatória de opção pela nacionalidade brasileira e por isso a Justiça Eleitoral não poderia imiscuir-se em matéria de competência da Justiça Federal (opção de nacionalidade), devendo ser exigido no alistamento eleitoral apenas os documentos previstos na legislação pertinente.

Divergimos do TSE por dois motivos:

I. A exigência da sentença homologatória de opção pela nacionalidade brasileira é o único documento hábil a provar estar ele no pleno gozo de sua nacionalidade nata – quando aplicável –, tendo cumprido todas as condições previstas pela CF/88, e por isso apto a cadastrar-se como eleitor. Pensar o oposto é permitir que mesmo quem esteja com seus direitos políticos suspensos – uma vez que a própria nacionalidade está suspensa enquanto não realizada a opção ou a lavratura do competente registro (EC n° 54/07) – possa ser eleitor.

II. A Justiça Eleitoral ao exigir a prova da opção pela nacionalidade brasileira não julga o pedido de opção, e por isso não se imiscui nas atribuições da Justiça Federal. A exigência é apenas uma garantia quanto a certeza do pleno gozo dos direitos e deveres da nacionalidade do requerente; não a emissão de um juízo de valor.

Por outro lado, é preciso dizer que consoante o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal para o art. 12, I, "c" da CF/88 (sob a redação dada pela ECR n° 03/94), do qual discordamos, o menor desprovido do competente registro consular/civil, até alcançada a maioridade é tido como brasileiro nato ^[25] e por isso pode procurar a justiça eleitoral – entre os 16 ^[26] e os 18 anos - para solicitar seu título de eleitor.

Nesse caso, alcançada a maioridade, o titulo de eleitor estaria automaticamente suspenso, pois suspensa a nacionalidade. Para isso a Justiça Eleitoral precisará dotar o sistema informatizado que atualmente gerencia o cadastro nacional de eleitores com ferramentas que possibilitem o atendente do Cartório Eleitoral, no momento do alistamento, identificar esse eleitor como incurso na situação que aqui convencionamos denominar "brasileiro nato provisoriamente".

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7. Da Não-Recepção pela Constituição de 1988 dos Parágrafos 2° a 5° do art. 32 da Lei n° 6.015/73.

Reza o artigo 32 da Lei de Registros Públicos que:

"Art. 32. Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular.

§ 1º Os assentos de que trata este artigo serão, porém, transladados nos cartórios de 1º Ofício do domicílio do registrado ou no 1º Ofício do Distrito Federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por intermédio do Ministério das Relações Exteriores.

§ 2° O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e cujos pais não estejam ali a serviço do Brasil, desde que registrado em consulado brasileiro ou não registrado, venha a residir no território nacional antes de atingir a maioridade, poderá requerer, no juízo de seu domicílio, se registre, no livro "E" do 1º Ofício do Registro Civil, o termo de nascimento.

§ 3º Do termo e das respectivas certidões do nascimento registrado na forma do parágrafo antecedente constará que só valerão como prova de nacionalidade brasileira, até quatro (4) anos depois de atingida a maioridade.

4º Dentro do prazo de quatro anos, depois de atingida a maioridade pelo interessado referido no § 2º deverá ele manifestar a sua opção pela nacionalidade brasileira perante o juízo federal. Deferido o pedido, proceder-se-á ao registro no livro "E" do Cartório do 1º Ofício do domicílio do optante.

§ 5º Não se verificando a hipótese prevista no parágrafo anterior, o oficial cancelará, de ofício, o registro provisório efetuado na forma do § 2º."

Fácil é notar que tal dispositivo cuidava da nacionalidade prevista no artigo 140, I, "c" da CF/67 ^[27], em sua redação original, ou mesmo no art. 145, I, "c", após redação dada pela Emenda Constitucional n° 01 de 1969 ^[28].

Com a Constituição de 1988 suprimiu-se a exigência de residência no país antes de alcançada a maioridade, bem como o prazo de quatro anos, após atingida esta, para que o filho de brasileiro nascido no exterior pudesse optar pela nacionalidade brasileira, sob pena de perdê-la.

Destarte, passaram os parágrafos do artigo 32 da Lei de Registros Públicos a cuidar de uma modalidade de nacionalidade originária já não mais prevista na Lei Maior.

Como bem lembrou Alexandre de Moraes ^[29] o direito pátrio, anteriormente, já esteve nessa mesma situação, quando a Constituição de 1967 deixou de prever como forma de aquisição da nacionalidade de origem a possibilidade de opção pela nacionalidade brasileira feita pelo filho de pais estrangeiros, nascido no Brasil, que estivessem a serviço de seu governo, que era prevista pela Constituição de 1946. Apesar da supressão constitucional, essa hipótese constava no art. 2° da lei n° 818/49. À época, diz o autor, apontou-se a não-recepção dessa norma, em virtude de somente a Constituição poder determinar as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária.

Sob a égide da Constituição de 1967 e sua emenda n° 01/69, o registro provisório valia como prova da nacionalidade e perdia esse valor, pois seria cancelado, se o interessado não optasse pela nacionalidade brasileira em até quatro anos depois de atingida a maioridade. Assim acontecia porque a opção, como já dito, era uma condição resolutiva e não suspensiva, como é hoje, da nacionalidade nata.

Atualmente esse registro provisório, caso aceito, quando muito, serve como prova de filiação, o que de resto o documento de registro de nascimento confeccionado no estrangeiro também é capaz de provar. ^[30]

Pensar o contrário – o registro provisório serve como prova da nacionalidade – é olvidar que a residência no Brasil até antes de atingida a maioridade, assim como a opção realizada em até quatros anos depois de alcançada esta, não são mais condições resolutivas. Mais, é permitir o que a lei infraconstitucional, absurdamente, crie uma modalidade de nacionalidade originária. ^[31]

Em outros termos. Na redação da Constituição de 1967, e posteriormente com a entrada em vigor da Emenda n° 01/69, o filho de brasileiro nascido no exterior, não registrado em repartição consular, vindo a residir no Brasil antes da maioridade, era brasileiro nato em pleno gozo dos seus direitos. Porém, deixaria de ser brasileiro, ou seja, perderia sua nacionalidade, caso não fizesse a opção no prazo estabelecido.

Hoje em dia o filho de brasileiro nascido no exterior, seja ele registrado ou não em repartição consular, jamais deixará de ser brasileiro nato. Apenas ocorrerá de não poder ou não querer invocar esse atributo, e assim não exercer os direitos e deveres dessa nacionalidade de origem.

Por isso tudo, discordamos da posição do Ministro Gilmar Mendes ^[32], para quem: "A reflexão desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes referidos ^[33], quanto ao filho de brasileiro que venha a residir no Brasil, estimula indagar se não seria de se desenvolver raciocínio semelhante para o menor, filho de brasileiro, que, nascido no exterior, lá continua a residir".

Para o Ministro do STF seria possível ignorar, até a maioridade, não só a condição suspensiva da opção, mas também a da residência no Brasil. É que "tendo em vista o caráter protetivo e não restritivo da norma constitucional e os efeitos severos da apatria, afigura-se inevitável que se reconheça ao menor, filho de brasileiro, nascido e residente no estrangeiro, a nacionalidade brasileira com eficácia plena até o advento da maioridade, quando poderá decidir, livre e validamente, sobre a fixação de residência no Brasil ou alhures e acerca da opção pela nacionalidade brasileira. Se antes de completar a maioridade não pode ele decidir, outônoma e validamente, sobre a fixação da residência no Brasil, não há como deixar de reconhecer-lhe a condição de brasileiro nato." ^[34]

Conclui Gilmar Mendes dizendo ser razoável sustentar "a legitimidade de registro provisório na repartição consular de que trata a Lei de Registros Públicos (art. 32, § 2°, primeira parte), também no caso de filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, nascido no exterior, ainda que o beneficiário continue a residir no exterior". ^[35]

As assertivas do ilustre Ministro não nos demovem de nosso entendimento. O caráter protetivo da norma não exclui o seu caráter restritivo, na verdade a preponderância é deste sobre aquele ou então seríamos obrigados a admitir que a força desse apelo protetivo fizesse como se não escritas fossem na Constituição, até a maioridade, as condições suspensivas de residência no Brasil e opção.

Por outro lado, não estamos falando de apátridas, mas de uma nacionalidade originária suspensa até o adimplemento das condições fixadas pela Constituição. A redação do art. 12, I, "c" da CF/88 dada pela ECR 03/94 trouxe graves conseqüências para os filhos de brasileiros, mas esse fato não pode ser suplantado com uma habilidade interpretativa que contrarie o significado básico das palavras que integram o conjunto semântico da norma.

Não menos importante é frisar que o registro provisório mencionado pela Lei n° 6.015/73 é aquele anotado no Livro "E" do 1° Ofício de Registro Civil, e não aquele registrado pela repartição consular, que de resto nunca foi chamado de registro provisório. De outro modo, acreditar que o registro consular realizado entre a vigência da antiga redação do art. 12, I, "c" (dada pela ECR n° 03/94) e a nova (dada pela EC n° 54/07) teve o condão de propiciar o gozo dos direitos da nacionalidade nata brasileira, mesmo que de forma temporária e até a maioridade, é eclipsar a clareza do que dispunha texto constitucional, que alumiava em sentido oposto.

Cita Jacob Dolinger julgado do Superior Tribunal de Justiça ^[36] que considerou inconstitucional o §4° do artigo 32 da Lei n° 6.015/73, oportunidade em que o autor aproveita para também defender a inconstitucionalidade dos parágrafos 2° e 3° do mesmo diploma legal, com o qual cerramos fileira neste particular com fundamento nos argumentos acima levantados. ^[37]

Infelizmente o Supremo Tribunal Federal, trilhando caminhos outros, diverge do STJ e de Dolinger neste particular, como asseverou no Caso Ickert que antes da maioridade, "desde que residente no País, o menor - mediante o registro provisório previsto no art. 32, § 2º, da Lei dos Registros Públicos - se considera brasileiro nato, para todos os efeitos."

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8. A Interpretação Judicial Retrospectiva e a Nacionalidade Nata Provisória

Não nos convence o argumento de que o Supremo Tribunal Federal, no caso em tela, teria nada mais do que interpretado o texto constitucional via mutação ^[38], reconhecimento de um direito não enumerado, ou mesmo realizando uma ponderação de valores.

Para tanto, socorremo-nos dos ensinamentos de Jane Reis Gonçalves Pereira ^[39] ao sustentar que "admitir que a interpretação constitucional compreende um processo de construção – pelo qual o intérprete completa a elaboração da norma – não implica afirmar que atividade criativa do intérprete seja ilimitada ou desprovida de parâmetros. Esta permanece vinculada à Constituição, à experiência jurídica e às regras de linguagem. É também imprescindível que a interpretação seja dotada de coerência, objetividade e capacidade de persuasão."

Segundo a autora, "quando se questiona em que medida a Constituição é produto da criação judicial, não se pode perder de vista que o texto desempenha papel relevante na limitação da liberdade interpretativa. O texto não é apenas o ponto de partida da interpretação: associado ao imperativo de fundamentação das decisões judiciais, torna-se peça fundamental na constrição do arbítrio no processo hermenêutico. A importância do texto como fator limitador do voluntarismo tem sido destacado por Konrad Hesse, para quem na ‘interpretação constitucional que parte da primazia do texto este constitui um limite infranqueável a sua atuação’." ^[40]

É que para Konrad Hesse "a interpretação encontra-se vinculada a algo estabelecido. Por isso os limites da interpretação situam-se ali onde não existe algo estabelecido de forma vinculante pela Constituição, onde acabam as possibilidade de uma compreensão lógica do texto da norma ou onde uma determinada solução se encontra em clara contradição com o texto da norma." ^[41]

As palavras contidas na redação do artigo 12, I, "c" da CF/88, dada pela ECR 03/94, eram claras em seus significados, destituídas de polissemia, de acepções distintas. Ademais, não versavam sobre conceito jurídico indeterminado ^[42] ou cláusulas abertas. Em suma, não eram elásticas ao ponto de franquearem abertura suficiente para uma interpretação constitutiva, criadora de direito.

Não se pode admitir que o intérprete ao mudar o sentido da norma mude também o sentido do texto. A interpretação da constituição encontra limites no programa da norma constitucional, insuscetível de alteração, pois se devem preservar os princípios estruturais do Magno Texto. ^[43]

Se é certo que a interpretação gramatical – também chamada de textual, literal, filológica, verbal, semântica – não é o único instrumento a ser utilizado no processo hermenêutico, também certo é afirmar ser ela a delimitadora do espaço dentro do qual o intérprete vai operar, não sendo possível distorcer ou ignorar o sentido das palavras, para chegar a um resultado que delas esteja inteiramente dissociado. ^[44]

Nesse sentido vale observar decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão ^[45]:

"Através da interpretação não se pode dar a uma lei inequívoca em seu texto e em seu sentido, um sentido oposto; não se pode determinar de novo, no fundamental, o conteúdo normativo da norma que há de ser interpretada. Não se pode faltar ao objetivo do legislador em um ponto essencial."

O exegeta não pode se arvorar tacitamente em substituto do legislador ao desempenhar, como usurpador, funções de manifesto teor legislativo, que não lhe foram atribuídas, e só por um abuso ou excesso de linguagem se poderia falar ainda em interpretação. Ao invés do hermeneuta, teríamos a figura do legislador. ^[46]

Nessa perspectiva, vale relembrar as palavras do ex-presidente da Corte Suprema de Israel, Aharon Barak ^[47]:

"Para mim, a constituição é um documento operacional. Eu decido casos extraindo significado do seu texto, e então a questão que se coloca para mim é: Como você interpreta a constituição? Não é resposta dizer ‘As palavras não têm significado; faça o que achar politicamente oportuno’. As palavras têm significado. Um cigarro não é um elefante."

Mas, ainda que se diga ser interpretação a atividade desenvolvida pelo STF no julgamento do caso Santo Ângelo e Ickert, essa só pode ser aquela que a doutrina chama de interpretação retrospectiva, onde se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada e fique tão parecido quanto possível com o antigo ^[48].

Para nós, foi isso que fez o STF, à luz do artigo 32, § 2° da Lei de Registros Públicos, ao considerar brasileiro nato para todos os efeitos o menor portador do registro ali mencionado. Interpretou a Constituição conforme a lei – que, diga-se de passagem, cuidava de uma situação prevista na Constituição de 1967 –, quando deveria ser o oposto.

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9. O Advento da Emenda Constitucional n° 54/2007

Publicada no Diário Oficial da União no dia 21 de setembro de 2007, e EC n° 54/07 deu nova redação à alínea c do inciso I do art. 12 da Constituição Federal e acrescentou o art. 95 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegurando o registro de brasileiros nascidos no estrangeiro nos consulados e nos ofícios de registros civis competentes, para fins de usufruírem a nacionalidade nata, in verbis:

"AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º A alínea c do inciso I do art. 12 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 12 ...................................................................................

I - .............................................................................................

..................................................................................…........................

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

................................................................................................."(NR)

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 95:

"Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil."

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação."

O grande mérito da EC 54/07 foi dar um basta na incômoda situação de incerteza quanto ao status nacional em que se encontravam os filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, quando não estivessem seus pais a serviço do Brasil.

A supressão da possibilidade de registro consular como meio de viabilidade da fruição da nacionalidade originária, inovação fornecida pela ECR n° 03/94, somente trouxe tormentos para as autoridades públicas, os pais, e notadamente para a criança nascida além-fronteira. Situação agora solucionada pela nova emenda constitucional.

Registre-se ainda que a atual redação do art. 12, I, "c" da CF/88 faz menção expressa à maioridade como marco inicial para a postulação em juízo da nacionalidade brasileira nata, quando o interessado não portar o competente registro. Contudo, não obstante cuidar de particularidade que a jurisprudência já havia pacificado, entendemos que esta opção tornar-se-á letra morta, porque muito mais célere e menos burocrático será o nascido no exterior ou seus responsáveis solicitar o respectivo registro consular/civil a sujeição a um processo judicial sine die para findar-se.

Por fim, percebemos com sem desnecessária a inclusão do artigo 95 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Dizemos isso porquanto a própria natureza abrangente da redação proposta para o art. 12, I, "c" da CF/88 já contempla a situação detalhada no art. 95 das DCT. Em outras palavras, pelo atual conteúdo da supracitada alínea "c", não importa quando nasceu no estrangeiro o filho de brasileiro que não estava a serviço desta nação para ser tido como brasileiro nato, basta requerer o devido registro.

Assim não fosse, daríamos margem para a construção da problemática que segue, com tristes soluções das quais discordamos:

Como o art. 95 das DCT não cuida do registro daqueles nascidos no exterior antes de 07.06.1994, teríamos que admitir que ou essas pessoas não podem solicitar seu registro para os efeitos de pleno exercício da nacionalidade de origem, por ausência de menção expressa; ou sempre puderam realizar tal solicitação a qualquer tempo, por força de um suposto direito adquirido, pois nascidas antes da ECR n° 03/94.

Não menos importante é dizer que o art. 95 das DCT fala em 07.06.1994, fazendo crer que nesta data entrou em vigor a ECR n°03/94, quando na verdade esta emenda passou a viger na data da sua publicação, dois dias depois, em 09 de junho de 1994.

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10. Conclusão

A redação dada ao art. 12, I, "c" da CF/88 pela ECR 03/94 criou uma lacuna, até a maioridade, em relação aos filhos de brasileiro nascido no exterior. Se por um lado a nacionalidade brasileira primária estava suspensa até que realizada as condições ali estipuladas – e é assim que pensamos – por outro a impossibilidade de invocá-la também causava transtornos àquele menor.

A solução foi o Congresso Nacional oportunizar uma nova redação via emenda constitucional n° 54/07 para a alínea "c", oferecendo tratamento favorável aos milhares de filhos de brasileiros que atualmente nascem no exterior e, até atingida a maioridade, viviam num limbo jurídico.

Enquanto isso não ocorria vivíamos dias em que mais valia distorcer o sentido da norma do que aplicá-la.

A decisão proferida pelo STF no caso Santo Ângelo e Ickert carece de argumentação jurídica sólida, capaz de lhe dar sustentação. É que a Suprema Corte brasileira ao julgar os preditos casos fez da conclusão o seu próprio argumento apodítico de validade e assim agindo não respondeu a pergunta mais importante de todas: Por que considerar brasileiro nato, até a maioridade e para todos os efeitos, o filho de brasileiro nascido no exterior que venha a residir no Brasil?

Com efeito, "é absolutamente indispensável que o julgador exponha analítica e expressamente o raciocínio e a argumentação que o conduziram a uma determinada conclusão, permitindo, assim, que as partes possam controlá-la." ^[49]

Demorou mais de 10 anos para o Congresso Nacional ter percebido as drásticas conseqüências e corrigido o grave equívoco de suprimir do texto constitucional o registro em repartição consular para fins do gozo da nacionalidade brasileira nata. Com atraso, mas ao menos com correção e limitando positivamente, neste particular, as decisões do Supremo Tribunal Federal, acreditamos ter se retratado a nossa Casa de Leis Maior.

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11. Bibliografia

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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

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Notas

1. Não obstante a recente alteração do predito dispositivo pela Emenda Constitucional n° 54/07, ao longo deste texto analisada, necessário se faz, para melhor compreensão da abordagem proposta, tratarmos inicialmente o tema com foco na antiga redação.
2. "c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;"
3. "c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãebrasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007). Grifei.
4. José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 27ª Ed. 2006, p. 329) e Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 17ª Ed., 2005, p. 193), entre outros, comungam a tese de que a residência no Brasil é o fato gerador da nacionalidade, e a opção sua condição confirmativa. Há ainda quem sustente que o fato gerador da nacionalidade seria a opção: "No tocante ao momento aquisitivo da nacionalidade, só pode ser este o da opção, uma vez que nenhum efeito jurídico quanto à nacionalidade pode ter o mero fato de entrar no País antes da maioridade. (...) Enquanto for menor, estamos diante de um brasileiro em potencial." Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins na obra Comentários à Constituição do Brasil, 2° volume, Saraiva, 1989, p. 555.
5. Ensina Pontes de Miranda em sua obra Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. 4, p. 351, que originária é a nacionalidade "que resulta do fato mesmo do nascimento, ou porque se determine qual a ligação de sangue à massa dos nacionais de um Estado, ou qual a ligação à ocorrência do nascimento no território de um Estado, ou qual a relação tida por suficiente pelo Estado de que se trata para que o nascimento forme o laço de nacionalidade." No mesmo sentido André Ramos Tavares na obra Curso de Direito Constitucional, 2ª Ed., Saraiva, 2003, p. 551: "Considera-se nato aquele que adquire a nacionalidade brasileira no momento do nascimento. Tanto pode ter nascido em território nacional ou no estrangeiro." Ver também Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio Fernando Elias Rosa e Marisa Ferreira dos Santos em Curso de Direito Constitucional, 2ª Ed., Saraiva, 2005, p. 148: "Na verdade, quer seja o da territorialidade quer o da consangüinidade o critério adotado, a nacionalidade primária sempre se adquire pelo nascimento." Ver ainda Kildare Gonçalves Carvalho, em Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, 12ª Ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p. 594 e 596.
6. Ensina-nos a doutrina que a interpretação extensiva ("lex minus script quam voluit") dá-se quando a norma contempla mais casos que aqueles por ela taxativamente enumerados. Já a interpretação declarativa ocorre quando a letra da lei corresponde ao sentido que lhe é atribuído pela razão, havendo uma coincidência entre a interpretação gramatical e a interpretação lógica ("cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio") in Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 18ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 444. Entendemos que a solução para problemática suscitada dá-se no âmbito da interpretação declarativa, pois fazer uso da interpretação extensiva, neste caso, é admitir ter o legislador constituinte revisor dito menos do que desejava para a alínea "c’, I, do art. 12 da CF/88. Isso realmente não nos parece ser o caso, face ao caráter taxativo da norma que dispõe sobre a nacionalidade de origem.
7. Nacionalidade – Aquisição, perda e reaquisição, de Francisco Xavier da Silva Guimarães, Forense, 2002, p. 36.
8. Ibidem, p. 38.
9. Xavier, assim como nós, também entende que a nacionalidade originária se forma com o nascimento Ibidem (Nacionalidade – Aquisição, perda... p. 36) e que a residência no Brasil e a opção não geram a nacionalidade nata, pois esta já existe antes daquelas condições que apenas suspendem o exercício da nacionalidade enquanto não ocorridas (Nacionalidade – Aquisição, perda... p. 30). A nossa única divergência de Xavier, ao menos nesse tema, reside no ponto em que o autor insiste em garantir ao menor, filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, o pleno gozo da nacionalidade primária que se encontra suspensa, ao argumento de que a opção exige maioridade civil ou emancipação. Registre-se que a obra do supracitado autor é anterior à EC 54/07.
10. Leciona Kildare Gonçalves Carvalho que enquanto as condições cumulativas de "fixação de residência no Brasil e respectiva opção, não forem satisfeitas, as pessoas não podem socorrer-se dos benefícios advindos da nacionalidade brasileira, porque pendente de verificação da condição." Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, 12ª Ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p. 596.
11. Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado – Parte Geral, Renovar, 2001, Ed. 6°, p. 167.
12. Site www.mre.gov.br acessado em 07 de fevereiro de 2007.
13. "Art. 46. As declarações de nascimento feitas após o decurso do prazo legal somente serão registradas mediante despacho do juiz competente do lugar da residência do interessado.

    § 1º Será dispensado o despacho do Juiz, se o registrando tiver menos de doze anos de idade."

14. "Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado."
15. Data da entrada em vigor da ECR n° 03/94.
16. Direito Internacional Privado – Parte Geral, Renovar, 2001, Ed. 6°, p. 166.
17. "Art. 10. O passaporte comum, requerido nos termos deste Decreto, será concedido a todo brasileiro."
18. 5.1.6 Os filhos de brasileiros, maiores de 12 anos, nascidos no exterior na vigência do artigo 145, inciso I, letra "c", da Emenda Constitucional de 1969, se não registrados em Repartição Consular, a fim de conservar a nacionalidade brasileira, deverão: 1) vir a residir no Brasil; 2) requerer ao Juiz do Registro Civil de seu domicílio seja feito seu registro de nascimento, com base em certidão de nascimento estrangeira, autenticada pela Autoridade Consular e traduzida no Brasil por tradutor público juramentado; 3) apresentar comprovante de nacionalidade brasileira de um dos seus genitores; 4) após atingida a maioridade, fazer a opção pela nacionalidade brasileira.
19. 5.1.7 Os filhos de brasileiros, maiores de 12 anos, nascidos no exterior na vigência da Constituição Federal de 1988 (a partir de 05/10/1988) até a entrada em vigor (09/06/1994) da Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 07.06.1994, se não registrados em Repartição Consular também deverão, a fim de conservar a nacionalidade brasileira, seguir os passos indicados na norma anterior.
20. Art. 44. O requerimento, acompanhado de 3 (três) retratos, será instruído com um dos seguintes documentos, que não poderão ser supridos mediante justificação: I - carteira de identidade expedida pelo órgão competente do Distrito Federal ou dos Estados; II - certificado de quitação do serviço militar; III - certidão de idade extraída do Registro Civil; IV - instrumento público do qual se infirá, por direito ter o requerente idade superior a dezoito anos e do qual conste, também, os demais elementos necessários à sua qualificação; V - documento do qual se infira a nacionalidade brasileira, originária ou adquirida, do requerente. Parágrafo único. Será devolvido o requerimento que não contenta os dados constantes do modelo oficial, na mesma ordem, e em caracteres inequívocos.
21. "§ 2 º - O requerimento de inscrição será instruído com um dos seguintes documentos: I - carteira de identidade, expedida por órgão oficial competente; II - certificado de quitação do serviço militar; III - carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; IV - certidão de idade, extraída do Registro Civil; V - instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 18 (dezoito) anos e do qual constem, também, os demais elementos necessários à sua qualificação; VI - documento do qual se infira a nacionalidade brasileira, originaria ou adquirida, do requerente."
22. "Art. 13. Para o alistamento, o requerente apresentará um dos seguintes documentos do qual se infira a nacionalidade brasileira (Lei nº 7.444/85, art. 5º, § 2º): a) carteira de identidade ou carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; b) certificado de quitação do serviço militar; c) certidão de nascimento ou casamento, extraída do Registro Civil; d) instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 16 anos e do qual constem, também, os demais elementos necessários à sua qualificação. Parágrafo único. A apresentação do documento a que se refere a alínea b é obrigatória para maiores de 18 anos, do sexo masculino."
23. "Art. 11 - Para o alistamento, o requerente apresentará prova de identidade e do cumprimento das obrigações relativas ao serviço militar obrigatório, mediante apresentação de um ou mais dos seguintes documentos: a) carteira de identidade ou carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; b) certificado de quitação do Serviço Militar; c) certidão de nascimento ou casamento, extraída do Registro Civil; d) instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 16 (dezesseis) anos, e do qual constem, também, os demais elementos necessários à sua qualificação; e) documento do qual se infira a nacionalidade brasileira do requerente (Lei n° 7.444, art. 5°, § 2°)."
24. Esta resolução já revogada pela Resolução do TSE n° 21.538/03, que por seu turno não faz menção à sentença que homologa o pedido de opção de nacionalidade brasileira.
25. Leia-se no pleno gozo de seus direitos e deveres enquanto nacional nato.
26. Registre-se que no ano em que se realizam eleições o menor que completar 16 anos até a data do pleito, inclusive, pode ser alistado como eleitor. É o que diz a Resolução do TSE n° 21.538/03, artigo 14.
27. "Art 140 - São, brasileiros:

    I - natos:

    (...)

    c) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, não estando estes a serviço do Brasil, desde que, registrados em repartição brasileira competente no exterior, ou não registrados, venham a residir no Brasil antes de atingir a maioridade. Neste caso, alcançada, esta, deverão, dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira."

28. "Art. 145. São brasileiros:

    I - natos:

    (...)

    c) os nascidos o estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, embora não estejam êstes a serviço do Brasil, desde que registrados em repartição brasileira competente no exterior ou, não registrados, venham a residir no território nacional de atingir a maioridade; neste caso, alcançada esta, deverão, dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira."

29. Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 17ª Ed., 2005, p. 195.
30. Nesse sentido, é o recente julgado do STJ, CC 58743, de 09.08.2006:

    "Simples pedido de trasladar-se registro de nascimento efetuado em consulado ou embaixada brasileira não corresponde a opção de nacionalidade. Por isso a competência para apreciar tal pedido e da Justiça Estadual."

31. "... a lei ordinária não pode criar novas hipóteses de brasileiros natos." Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins na obra Comentários à Constituição do Brasil, 2° volume, Saraiva, 1989, p. 550.
32. Artigo intitulado "O Direito de Nacionalidade e o Exercício de Direitos Reconhecidos aos Brasileiros Natos", publicado na Revista Consulex, Ano XI, n° 240, de 15 de janeiro de 2007, p. 18 e 19.
33. Os precedentes citados no artigo do Ministro Gilmar Mendes são os Casos Santo Ângelo e Bálsamo.
34. O Direito de Nacionalidade e o Exercício de Direitos Reconhecidos..., p. 19.
35. Ibidem.
36. Conflito de Competência n° 1.039 in Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado – Parte Geral, Renovar, 2001, Ed. 6°, p. 170.
37. Concordamos com Jacob Dolinger quanto à não-aplicação dos parágrafos acima citados da Lei de Registros Públicos para o caso em tela, não sendo objeto deste estudo adentrarmos na discussão entre as correntes que defendem como correta a expressão "inconstitucionalidade" ou "revogação", a depender de uma abordagem em relação ao plano de eficácia ou validade no confronto entre a norma ordinária e a constitucional.
38. No sentido de ser uma alteração do significado da norma sem que haja alteração do texto.
39. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais, Renovar, 2006, p. 45.
40. Idem, p. 46.
41. Apud Jane Reis Gonçalves Pereira, idem, p.46, nota de rodapé n° 103.
42. Aqui criticamos com veemência a expressão "conceito jurídico indeterminado", por externar um paradoxo. O que pode haver é um termo destituído de definição, não um conceito indeterminado, pois todo conceito pressupõe uma definição do seu conteúdo.
43. Kildare Gonçalves Carvalho, em Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, 12ª Ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p. 315.
44. Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 5ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 126, 127 e 130.
45. Apud Luís Roberto Barroso, Ibidem, p. 130.
46. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 18ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 443.
47. Apud Jane Reis Gonçalves Pereira, Interpretação Constitucional e Direitos..., p.46.
48. Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 5ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 71 e 131.
49. Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos, O Começo da História: A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, in Interpretação Constitucional, org. Virgilio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 294.