A interpretação judicial dos direitos fundamentais

1. É preciso ter fé no Direito, fé nos Juízes. É imperioso acreditar na seriedade e na imparcialidade dos magistrados. De todos os magistrados.

2. Essa indispensável imparcialidade do juiz não significa a tão propalada suposta neutralidade do magistrado. É uma falácia a neutralidade do juiz. Nenhum juiz é neutro. O Direito não é neutro, nem a Política.

3. O Direito é o principal instrumento normativo de concretização do discurso e das promessas Políticas. O Direito serve à Política. Nada obstante, o Direito é o limite da Política. Os fins (políticos) legítimos, para serem legítimos, pressupõem meios lícitos (de acordo com o Direito).

4. A imparcialidade do juiz é a maior garantia ética da licitude do Direito na concretização dos fins da Política.

5. O juiz imparcial é aquele que ouve e se permite convencer pela força das provas, dos fundamentos normativos e dos argumentos jurídicos.

6. O juiz imparcial aprecia as provas e as circunstâncias fáticas, analisa com atenção e consideração os argumentos e discursos das partes (ou de seus procuradores) e estuda com rigor os fundamentos normativos (Constituição, Leis e todos os demais provimentos normativos pertinentes) na solução dos conflitos que estejam sob sua responsabilidade.

7. Nessa perspectiva, diante de um juiz verdadeiramente imparcial, a decisão judicial (provimento normativo concreto) é construída com a intervenção das partes, dos procuradores e de tantos quantos participem do processo.

8. O juiz não é solitário. A sua decisão é forjada no seio de processo com a apresentação de fundamentos e argumentos contrapostos. Com efeito, é uma co-decisão.

9. Insista-se, é preciso acreditar, piamente, na existência do juiz imparcial. Nada obstante, deve-se exorcizar o fantasma da neutralidade judicial.

10. Essa crença na imparcialidade do juiz é o principal alicerce sobre o qual se constrói uma sociedade civilizada.

11. A descrença no juiz (e a falência do Judiciário) será a vitória do arbítrio e da barbárie. Deixaremos de viver em uma sociedade civilizada, com os riscos inerentes, para vivermos em um ambiente selvagem, com os perigos incontroláveis. Os riscos são previsíveis e evitáveis; os perigos são imprevisíveis e inevitáveis.

12. Nessa linha, o juiz é a sentinela da razão e da ética em uma sociedade democrática e civilizada.

13. Nos regimes autoritários, antidemocráticos, não há espaço para se levar o Direito e a Política a sério. Direito e Política só têm valor na democracia.

14. Democracia compreendida como espaço de liberdades; liberdade, inclusive, para viabilizar mudanças sociais. Democracia como reino das vontades majoritárias, com respeito à existência das minorias. Democracia como conquista dos "vitoriosos", mas sem aniquilamento dos "derrotados".

15. Democracia como convivência entre os iguais e os diferentes.

16. No regime democrático, o Direito é instrumento e limite da Política. Reitere-se, os fins legítimos da Política são viabilizados pelos meios lícitos do Direito. A legitimidade pressupõe a licitude.

17. Todavia, a Política é paixão; o Direito é razão. A Política, em sua atuação, provoca fortes emoções e desperta sentimentos vários; o Direito atua com evidências racionalmente aceitáveis e comprováveis.

18. Repete-se: a Política estabelece os fins; o Direito dita os meios.

19. No regime democrático, a Política objetiva uma sociedade justa e pacífica. O Direito deve ser um instrumento normativo de realização dessas almejadas paz e justiça. A sociedade civilizada é sociedade da Paz e da Justiça.

20. Paz entendida como ausência de conflitos e constrangimentos ilegítimos. Justiça como realização de legítimas e aceitáveis aspirações individuais ou coletivas.

21. Na sociedade civilizada, o juiz é o garante da Paz e da Justiça. O político é o seu idealizador. Os indivíduos são os seus construtores.

22. Indaga-se: como o juiz garante a Paz e a Justiça? Responde-se: decidindo com imparcialidade.

23. E como age o juiz imparcial? Age levando os direitos a sério: ouvindo, com atenção e respeito, os argumentos das partes (e procuradores), examinando com atenção as provas e as circunstâncias fáticas, estudando com rigor os fundamentos normativos pertinentes.

24. O juiz imparcial age com "ciência" jurídica, com consciência moral e com experiência de vida na solução das causas sob sua apreciação. Ciência, consciência e experiência são o tripé sobre o qual assenta-se o juiz imparcial.

25. No ato de decidir com ciência, consciência e experiência, o juiz interpreta as circunstâncias fáticas, os valores sociais e os enunciados jurídico-prescritivos. Assim, o juiz constrói a norma jurídica a ser aplicada concretamente na solução do caso controvertido.

26. Interpretar é atribuir significação aos enunciados jurídico-prescritivos em face de circunstâncias fáticas e diante de valores social e racionalmente aceitáveis.

27. O juiz atribui sentido normativo aos enunciados jurídico-prescritivos, em vez de extrair o sentido desses enunciados. Eis a "caixa de Pandora" do juiz. Essa "caixa" já foi aberta há muito tempo.

28. Qual a diferença entre atribuir ou extrair?

29. Se o juiz extrai o sentido da "norma" para resolver um caso, ele induz a crença de que o Direito era pré-existente; que estava latente esperando apenas a sua declaração pela "boca" do juiz.

30. Todavia, se ele atribui sentido à norma para resolver um caso, ele reconhece que o Direito não era pré-existente, nem que estava latente, mas que foi construído para a solução da controvérsia. Sucede que essa "construção" da decisão (da norma) é realizada pelo juiz, com o auxílio das partes (ou procuradores) interessadas e conflitantes.

31. A decisão judicial não é um ato solitário do juiz. A decisão é construída por todos os interessados na solução do conflito.

32. Evidentemente, só o juiz imparcial se permite dividir a responsabilidade com as partes na construção do provimento normativo denominado decisão judicial.

33. Entretanto, no plano da idealidade, o juiz deveria extrair a norma. Mas não vivemos no mundo ideal, vivemos no mundo real, e nesse mundo, bem ou mal, mal ou bem, o juiz atribui sentido à norma.

34. Indiscutivelmente, nesse ato de atribuir sentido, o juiz carrega toda a sua visão de mundo: os seus interesses, os seus vícios, as suas virtudes, os seus conceitos e, também, os seus preconceitos, ou seja, a sua experiência de vida e a sua visão do Mundo. O juiz tem os seus paradigmas. O juiz é demasiado humano.

35. O juiz não é um ser neutro. Ele tem um passado, ele tem um presente e terá um futuro. Nada obstante, apesar dos pesares, ele deve ser imparcial.

36. O juiz imparcial é fiel à sua ciência, consciência e experiência. Mas julga o caso com respeito pelas partes, com rigor no estudo dos fundamentos normativos e com respeito pela sociedade no qual está inserto e da qual ele é seu representante.

37. Nessa perspectiva, descarto os juízes parciais ou corruptos. Descarto os advogados safados e as partes com interesses espúrios.

38. Trabalho, apenas, com a hipótese de juízes sérios e honrados; de partes crentes na legitimidade de seus interesses e reivindicações; e de advogados competentes e habilitados na defesa radical dos direitos que procuram representar.

39. Se se colocar a variável parcialidade ou corrupção, todo o nosso discurso cai por terra e não vale a pena falar sobre o Direito, nem sobre a Política. Ora, se apenas com as hipóteses acima aludidas já são extremamente complexas as soluções do Direito, que dizer com essa variável da corrupção. Seria o caos, em vez da ordem.

41. Cuide-se que a complexidade do Direito principia pelos sentidos possíveis das "palavras jurídicas".

42. Termos como "liberdade", "igualdade", "fraternidade", "dignidade", "bem comum", "justiça social", "equilíbrio federativo" etc. são termos plurívocos e que ensejam múltiplas compreensões.

43. Essa dificuldade acerca das "palavras jurídicas" foi bem capturada por Oliver Holmes, que foi um dos mais importantes juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos:

"Uma palavra não é um cristal, transparente e imutável; ela é a pela de um pensamento vivo, e pode variar consideravelmente em cor e conteúdo de acordo com as circunstâncias e o tempo que é usada".

44. A experiência constitucional norte-americana é um terreno fértil para comprovar essa assertiva do citado Justice.

45. Com efeito, a Suprema Corte daquele País já decidiu que a pessoa de cor negra não possui a mesma dignidade da pessoa de cor branca (caso Dred Scott, 1857). Posteriormente, meio século depois, a Suprema Corte evoluiu e reconheceu a igualdade entre os negros e brancos, mas desde que ficassem separados (caso Plessy v. Ferguson, 1896). Mais meio século, e finalmente decidiram que a pessoa de cor negra é tão digna quanto a pessoa de cor branca, merecendo, ambas, conviverem juntos (caso Brown, 1954).

46. As palavras "igualdade" e "dignidade", nesse singelo exemplo, deram – e continuam a dar – ensejo para diversos sentidos, não apenas nos EUA, mas em todos os países que se pretendem civilizados, inclusive o Brasil.

47. Portanto, se as "palavras" são variáveis, que dizer dos juízes?

48. Quem é o juiz da sociedade plural e do direito complexo? Quem é o juiz de hoje? E o juiz de ontem?

49. O juiz de ontem era homem, branco, católico, patriarcal e politicamente conservador.

50. O juiz de hoje além de ser o juiz de ontem, também é mulher, é negro, é mestiço, é judeu ou evangélico, ou mesmo ateu; é casado, é divorciado ou "amigado"; é heterossexual, é homossexual ou bissexual.

51. O juiz de hoje é representativo da riqueza dos tipos humanos de nossa sociedade.

52. Ontem (metaforicamente), a mulher de cor negra, que não professasse o catolicismo e que fosse "largada" do marido, se eventualmente desejasse se tornar juíza seria internada em um manicômio. Não seria nem presa. Seria considerada "louca de todo o gênero" e enjaulada em um hospício. Seria uma afronta inaceitável sua ousadia em querer tornar-se juíza.

53. Hoje, felizmente, essa mulher - e qualquer outra pessoa pertencente às classes ou grupos tradicionalmente menos favorecidos – pode almejar tornar-se juíza, sem correr o risco de ser presa ou internada...

54. Nessa toada, dentro de uma sociedade multicultural, plural e hipercomplexa, necessitamos de juízes que também sejam plurais e complexos. É importante que a sociedade se veja projetada e representada pelos seus juízes.

55. Ou seja, tanto na primeira instância quanto nos tribunais, os juízes devem refletir a riqueza sócio-cultural da comunidade; devem espelhar as diversidades humanas que povoam na sociedade.

56. Esse juiz, além da ciência, deve agregar consciência moral (certo ou errado) e experiência de vida nos seus julgados. Insista-se: para uma sociedade complexa, juízes plurais.

57. Isso porque a decisão judicial não é um ato solitário do juiz, mas uma construção na qual se envolvem todos os interessados na solução da controvérsia.

58. Essa construção se dá com o envolvimento racional do juiz. O juiz deve "encontrar" as melhores respostas, segundo a sua consciência.

59. Nessa "busca", o juiz decidirá segundo suas "razões" ou segundo as razões do Direito?

60. A rigor, deveria julgar segundo o Direito. Todavia, o Direito é aquilo que o juiz diz que é na solução das controvérsias ou dos conflitos. Ou seja, em caso de dúvida, o Direito é aquilo que o juiz decide.

61. Eis uma situação paradoxal. No regime democrático, o juiz não é senhor absoluto do Direito, mas representante da sociedade, autorizado pelo Estado, na solução de conflitos e que deve aplicar o Direito da sociedade (ou do Estado).

62. O juiz não tem legitimidade para impor suas razões subjetivas, mas para decidir segundo o Direito. Todavia, repita-se, esse Direito é o alcançado pelo juiz. É forçosamente um ato subjetivo.

63. Nada obstante, essa subjetividade tem limites e controles. O limite são as "palavras" da Lei e os controles são exercidos pelas partes (e procuradores), de sorte que nenhuma decisão é absolutamente subjetiva. Mas também não é rigorosamente objetiva.

64. Como deve ser essa decisão? Deve ser convincente.

65. O juiz deve convencer as partes, especialmente a derrotada, usando de sólidos fundamentos normativos e de argumentos racionalmente aceitáveis.

66. O juiz deve convencer – ou pelo menos demonstrar – que a sua decisão é a melhor possível, revelando uma "correta" interpretação dos fatos e uma adequada aplicação do Direito.

67. O juiz deve transmitir às partes, sobretudo para aquela que não teve sua pretensão acolhida, que decidiu segundo a sua consciência e de acordo com os valores sociais aceitáveis no seio da comunidade na qual todos estão inseridos.

68. Induvidosamente, esse juiz exerce uma função hercúlea. É um semideus, a despeito de demasiada humanidade.

69. Esse é o juiz que deve enfrentar as "dificuldades" trazidas pela amplificação dos direitos fundamentais.

70. Na atual quadra que vivenciamos, felizmente, tornou-se "pedra angular" o valor do gênero humano, independentemente de suas características (homem, mulher, criança, idoso, índio, portador de deficiência, branco, negro, mestiço, hetero, homo, bi, crente, ateu etc.).

71. Merece encômios as conquistas desses grupos, reveladora de uma evolução ética de nossa sociedade. Esses grupos, historicamente discriminados ou subalternizados, são destinatários de Políticas fundamentais voltadas para eles e que devem ser instrumentalizadas pelo Direito.

72. Para decidir segundo esse Direito instrumental de Políticas fundamentais necessitamos dos indefectíveis juízes imparciais tantas vezes referidos.

73. Será o juiz imparcial da sociedade civilizada e democrática que julgará "o aborto", "a liberdade religiosa", "a laicidade do Estado", "a liberdade de expressão", "a discriminação contra a mulher, contra o negro, contra o homossexual, contra o idoso", "a proteção ao meio-ambiente", "a proteção à família", "a validade dos pleitos eleitorais" etc.

74. Esse juiz imparcial, esse verdadeiro "Hércules", na expressão de Ronald Dworkin, deverá aplicar corretamente o Direito que brota das Políticas fundamentais da sociedade.

75. Como agirá esse juiz? Como interpretará e solucionará esses anseios individuais ou coletivos? Como decidirá esse semideus demasiadamente humano?

76. Penso que a resposta encontra-se no princípio de nossa exposição: com fé no Direito e crença na Humanidade, utilizando da razão, da ciência, da consciência e da experiência no seu sagrado ministério.

77. E, além de tudo isso, deverá julgar com Amor pelos seus semelhantes e dessemelhantes.