Normas morais e demais normas em H.L.A. Hart.

Sumário: Introdução. 1. A relatividade da Moral. 2. A tentativa de conceituação de Hart. 3. Definindo Moral. 4. O núcleo de verdade do Direito Natural. Conclusão. Referências.

Resumo: O presente trabalho vem analisar a obra O Conceito de Direito de H.L.A. Hart, no que esta se refere às normas morais; mais especificamente à sua tentativa de distingui-las das demais normas, criticando ainda a existência de um núcleo de verdade nas doutrinas jusnaturais, pregadas por Hart. Para tal análise, nos permitimos a comparação das suas idéias com idéias de alguns pensadores (juristas ou mesmo filósofos puros), além de reflexões e críticas próprias ao autor. Ao término pretende-se que um conceito de moral mais claro e não superestimado possa ser vislumbrado.

Palavras-chave: norma; moral; subjetivismo; Hart; juspositivismo; jusnaturalismo.

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Introdução

A moral é, sem dúvida, um dos mais importantes objetos de reflexão filosófica existentes, sobre o qual se debruçaram as mais respeitosas mentes da Filosofia e também do Direito. A atenção dada por tais pensadores a este tema não se dá por acaso, acontece que a moral constitui uma realidade complexa criada pelo próprio homem. Enquanto todas as relações da natureza apenas são, as relações entre homens também devem ser, de alguma forma.

Tentaremos não nos preocupar com a problematização da eticidade intrínseca do homem, visto que, embora talvez nem sempre tenha sido assim, hoje são inconcebíveis homens despregados da moralidade que brota do convívio social. Também não será aqui nosso objetivo abordar exaustivamente a questão de haver uma moral compartilhada por toda uma sociedade ou se a complexidade já atingiu o ponto em que uma unidade moral é completamente improvável. Basta-nos a convicção de que homens criados em sociedade certamente possuem alguma moral.

Só até este momento já utilizamos nesta introdução várias vezes o termo "moral" e certamente tudo foi completamente inteligível, embora ainda não tenhamos iniciado a pretensão principal do texto que é encontrar o conceito de "moral". Tal inteligibilidade se dá por ser uma palavra aceita por nós como um conceito auto-evidente de uso comum. Não obstante, as seguintes reflexões mostrarão que um denso labirinto envolve esse conceito tão corriqueiro.

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1.

É notória a todos os olhos a grande quantidade de ordenamentos morais existentes e conflitantes, sendo que, além dos existentes, nossa imaginação ainda nos permite supor uma infinidade de sistemas morais. O nosso esforço de conceituação só tem sentido pela impossibilidade de um desses sistemas morais negar definitivamente a validade dos outros, do contrário seria simples: se fosse possível demonstrar que apenas a moral cristã é digna de ser intitulada "moral", bastaria dizer que a definição de moral é o ajuntamento dos mandamentos de Jesus Cristo.

Entendemos que o atual debate sobre cognitivismo ético e não cognitivismo ético não abala o presente trabalho. Já que os próprios cognitivistas assumem que os resultados morais ou jurídicos obtidos discursivamente não pretendem certeza absoluta nem impossibilidade de serem contestados, portanto assumem sua incapacidade de negar em absoluto a validade de valores contrários. A exemplo, Alexy sobre as regras do discurso:

"O cumprimento destas regras certamente não garante a certeza definitiva de todo resultado, mas caracteriza o resultado como racional. A racionalidade, por conseguinte, não pode equiparar-se à certeza absoluta. Nisso consiste a idéia fundamental do discurso prático racional." (ALEXY, 2005 p.183.)

Embora relativa, ou seja, de conteúdo variável pela época, hemisfério, pátria, província, grupo ou mesmo indivíduos, tentaremos buscar o que há de comum entre as morais, capaz de admitir como moral tanto as convicções de grupos islâmicos extremistas, quanto de puritanos e até mesmo de excêntricos andarilhos solitários.

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2. A tentativa de conceituação de Hart

Hart, após desprezar a simplória distinção das regras morais e jurídicas por referência à exterioridade destas e interioridade daquelas, diz que esta idéia só estará correta se entendida como forma condensada de quatro critérios propostos por ele, que têm a função de "distinguir a moral não só das regras jurídicas, como de outras formas de regra social" ^[01]. Tenhamos então sempre em mente que esse conjunto de critérios proferidos por Hart têm como função distinguir a moral de qualquer outro tipo normativo. Vejamos um a um.

O primeiro é a importância.

Dizer que um traço essencial de qualquer regra ou padrão moral é aquele que é encarado como algo de grande importância a manter, pode parecer ao mesmo tempo como um truísmo e uma afirmação vaga. Porém, este traço não pode omitir-se em qualquer descrição fiel da moral de um grupo social ou de um indivíduo, nem pode ser tornado mais preciso. Manifesta-se por muitos modos: em primeiro lugar, no simples facto de que os padrões morais são mantidos contra o assalto de fortes paixões que eles restringem, e à custa do sacrifício de interesses pessoais consideráveis; em segundo lugar, nas formas sérias de pressão social exercida, não apenas para alcançar a observância nos casos individuais, mas para garantir que os padrões morais sejam ensinados ou comunicados como algo que se dá por assente a todos os membros da sociedade; em terceiro lugar, no reconhecimento de que, se os padrões morais não fossem geralmente aceitos, ocorreriam desagradáveis alterações de largo alcance na vida dos indivíduos. Em contraste com a moral, as regras de bom porte, de boas maneiras, de vestuário e algumas, embora nem todas, das regras do direito ocupam um lugar relativamente baixo na escala de importância. (HART, 1994. p.188)

Não é negável que as regras morais aceitas por um sujeito têm considerável importância para ele; mas Hart, além de superestimar essa importância, não percebe que ela não confere caráter distintivo da moral com vários outros tipos de norma. A superestimação surge na idéia de que "os padrões morais são mantidos contra o assalto de fortes paixões que eles restringem".

Hart ignora que algo pode ser considerado moralmente necessário para um sujeito que simplesmente não possui força de vontade para resistir às suas paixões. Ainda assim, embora tal sujeito possua um ideal moral, não está tendo nenhum interesse pessoal sacrificado, pois simplesmente é incapaz de cumprir as próprias regras morais e provavelmente sofre por isso. A incapacidade de distinção se dá em todos os três modos citados pelo autor. Daremos alguns exemplos.

O primeiro conflito com as paixões é incapaz até de distinguir a moral das regras de higiene. Ainda que seja extremamente penoso lavar as mãos antes das refeições em regiões de frio extremo, tal norma não é abandonada. O segundo refere-se à pressão social para que os padrões sejam comunicados. Ora, dessa forma chegaríamos a crer que a pressão efetuada sobre todas as crianças para abandonarem a colher e comerem com garfo é uma regra moral e não uma regra de etiqueta. Por fim, o terceiro professa que se tais normas não fossem mais aceitas ocorreriam desagradáveis alterações de largo alcance na vida dos indivíduos. Esta também não distingue, visto que o abandono das normas de higiene, por exemplo, também acarretaria desagradabilíssimas alterações relevantes.

O segundo é a imunidade à alteração deliberada. Aqui Hart se refere à inexistência de um órgão moral legislativo competente para alterar a moral em datas específicas como ocorre com o direito. Entretanto, Hart ignora que formas primitivas de direito, por exemplo tribos indígenas, costumam ter um direito criado consuetudinariamente cuja alteração não pode advir de ato legislativo e nem de nenhum ato especifico, só o tempo e relações reiteradas pode vir a mudá-lo.

O terceiro é o caráter voluntário dos delitos morais.

o sistema jurídico pode impor, quanto a certos tipos de delito, "responsabilidade objetiva" e tornar a responsabilidade totalmente independente do dolo [...]. É por isso, claro que a responsabilidade jurídica não é necessariamente excluída pela demonstração de que uma pessoa acusada não podia ter observado o direito que violou; pelo contrário na moral, a frase "não pude evitá-lo" é sempre uma causa de desculpa (HART, 1994. p.194)

É assombroso como Hart reduz as possibilidades da moral nesse ponto, deixando evidentemente, que sua própria moral subjetiva invada sua conceituação. Nada há que empeça alguma moral de considerar alguns atos como absolutamente inescusáveis. Poderíamos aqui citar várias morais imaginárias com tal característica, mas ainda para evitar a falta de empirismo, pode-se exemplificar com o Seppuku, suicídio praticado espontaneamente pelos samurais desonrados. Uma simples situação que causava a desonra era a derrota em um duelo, não importam as desculpas morais citadas por Hart, de nada valeria para aqueles guerreiros argumentar que não era possível vencer, que não puderam evitar a derrota. Para aquela moral não havia desculpa. Neste ponto, ao invés de Hart, como nos outros, deixar a moral excessivamente ampla para ser distinguida das demais regras, acaba restringindo-a, excluindo a possibilidade de morais intolerantes a falhas inevitáveis.

O quarto é a forma de pressão moral.

Na verdade pode considerar-se correctamente que a forma típica de pressão jurídica consiste em tais ameaças. Relativamente à moral, pelo contrário, a forma típica de pressão consiste em apelos ao respeito pelas regras como realidades importantes em si mesmas, o que se presume ser partilhado pelos respectivos destinatários. Assim a pressão moral é exercida de forma característica, embora não exclusiva, não através de ameaças ou de apelos ao medo ou ao interesse, mas sim através da lembrança da natureza moral da acção encarada e das exigências da moral. (HART, 1994. p.195)

Neste momento, novamente Hart reduz excessivamente o âmbito da moral. Embora alguém possa até julgar moralmente incorreta uma moral que se baseie no medo, não se pode negá-la a denominação de moral. Normas morais já foram e até hoje são, por algumas pessoas, seguidas por medo do inferno ou outros tormentos pós-morte. Esse fato não é suficiente para expulsar tais normas, dizendo-as amorais, mesmo porque em certo sentido todas as normas morais são cumpridas por uma espécie de medo parcialmente inconsciente do remorso e arrependimento que surgirá do ato imoral praticado.

Analisados um a um, os critérios hartanos se mostraram incapazes de conferir uma clara e correta conceituação da moral. Ainda que pensados como uma unidade percebe-se que seria grande a confusão, excluindo morais possíveis e admitindo normas de naturezas diversa da moral.

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3. Definindo Moral

Seguindo a advertência de Kelsen: "Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana" (KELSEN, 2006. p.71), podemos dar uma definição mais precisa e simples, sem cair nos vícios hartanos. O modo como a moral – e só ela – prescreve é o modo que necessariamente tem como teste de validade a autonomia de cada indivíduo ^[02]. Desta forma, a moral conceitua-se como o campo autônomo do dever ser. Pode-se observar que os outros tipos de normas (como de higiene, de vestuário, jurídica, etc.) possuem sempre uma existência imune à nossa simples consciência. Para alterá-las é necessário algo mais que o simples pensar individual.

A moral afigura-se então como âmbito normativo autônomo de qualificação binária moral/imoral (ou o que dá no mesmo bom/mau). Vista a principal característica da moral, que é a autonomia, seria vã qualquer tentativa de expulsar algum conteúdo do âmbito moral, portanto pode haver coincidência de regras morais admitidas por alguém e regras sociais de outro tipo. Para algum indivíduo escovar os dentes pode ser, além de uma norma de higiene, uma norma moral. Isso não é conceitualmente impossível.

Uma questão importante é abordar a questão da moralidade como sendo uma arma do bem contra a anarquia. Nota-se no texto de Hart que, embora ele não chegue a expressar que desconsidera a possibilidade de ordens morais que não sirvam à paz social, ou à boa convivência, na realidade tais ordens podem existir e não devem ser desconsideradas. É indispensável, sobre esse tema, Nietzsche:

Perceba-se com que ingenuidade quase venerável Schopenhauer apresenta sua própria tarefa e tirem-se as conclusões sobre os métodos científicos de uma "ciência" em que os mais recentes mestres falam ainda a linguagem das crianças e das velhas: "O princípio", diz Schopenhauer (Os fundamentos da moral, II, 6), "o princípio sobre o qual todos os moralistas estão de acordo é: neminem laede, immo omnes, quantum potes juva (não prejudiques a ninguém, mas ajuda, quando possível, a todos) – aí está, na verdade o princípio que todos os teóricos tentam demonstrar... o verdadeiro fundamento da ética, essa pedra filosofal, que é procurada há milhares de anos" – A dificuldade em demonstrar essa tese é certamente tão grande e notória que nem mesmo Schopenhauer chegou a consegui-lo. Mas aquele que percebeu profundamente como essa proposição é falsa, insípida e sentimental, num universo que tem como essência a vontade de potência deverá se lembrar que Schopenhauer, embora fosse pessimista, na verdade – tocava flauta... todos os dias, depois da refeição, se consultarmos seu biógrafo. (NIETZSCHE, 2007. p.98-99)

Como expõe Nietzsche, esse doce sonho de que a moral é essencialmente boa não é mesmo real e tal pode ser inferido do nosso conceito de moral, que permite considerar igualmente morais posições contrarias, ainda que uma seja sob alguma ótica benevolente e a outra cruel. Há morais tanto para os líderes quanto para os liderados, como nos diz o filósofo alemão:

Certo moralista gostaria de exercer sobre a humanidade seu poder e sua fantasia criativa, outro – e poderia ser justamente Kant – daria a entender com sua moral: "O que em mim é respeitável, é que sei obedecer – e em vocês não deve ser de outra forma como em mim!" – Por isso as morais nada mais são que a linguagem figurada das paixões. NIETZSCHE, 2007. p.99)

Assim, como Kelsen afirmou que o direito pode ter qualquer conteúdo, igualmente se pode afirmar da moral.

Há um caso especial que merece ser citado, sobre a peculiar relação das normas religiosas com as normas morais. Ocorre que os mandamento da religião são heterônomos e ditados por uma autoridade como os do direito, entretanto a validade de tais mandamentos na vida do sujeito continua vinculada à vontade do mesmo. Dessa forma, ao praticarmos uma religião estamos consagrando aquelas normas, antes meramente religiosas, como normas morais.

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4. O núcleo de verdade do Direito Natural

Hart, embora se diga positivista, admitiu um núcleo de verdade do jusnaturalismo, talvez devido à sua problemática conceituação de moral. Após falar sobre proibição da violência, exigências de verdade, respeito pelos compromissos, o autor conclui dizendo: "Estes fatos simples constituem, como sustentaremos no próximo capítulo, um núcleo de verdade indiscutível nas doutrinas do Direito Natural" (HART, 1994. p.196). O que Hart faz para encontrar essa verdade nas doutrinas jusnaturais é cometer o mesmo erro em que incorrem os jusnaturalistas: assumir um valor como supremo e necessário, no seu caso o valor da sobrevivência.

Ao considerar o truísmo simples que apresentamos aqui e a sua conexão com o direito e a moral, é importante observar que em cada caso os factos mencionados fornecem uma razão pela qual, uma vez admitida a sobrevivência como uma finalidade, o direito e a moral deviam incluir um conteúdo específico. (HART, 1994. p.209)

Hart pressupõe a sobrevivência, como finalidade do direito, algo evidente; mas a sobrevivência é apenas um valor e como já disse Kelsen: "O problema dos valores é, antes de tudo, o problema dos conflitos de valores" (KELSEN, 1998. p.4). Se fosse possível um consenso unânime e eterno sobre a sobrevivência como valor supremo, então talvez houvesse realmente esse núcleo de verdade do jusnaturalismo, entretanto tal consenso é impossível. Sobre a sobrevivência é bom vermos um trecho um tanto longo, mas problematizante de Joseph Raz:

Existem argumentos sólidos que sustentem a tese de que a vida não tem valor intrínseco para a pessoa a quem ela pertence? Continuar a viver é bom para todas as pessoas? Para avaliar essa tese, é útil coloca-la em contraste com uma alternativa mais branda. Assim, a questão que vamos examinar não consiste em saber se a vida eterna tem valor intrínseco para o seu possuidor, e sim em saber se ela é (intrinsecamente) boa para toda pessoa que permaneça viva por um pouco mais de tempo.

Tem pertinência aqui o caso das pessoas cuja perspectiva de vida restante é um sofrimento incessante agudo e mutilador ou não mais do que uma existência vegetativa. Em casos desse tipo, permanecer vivo, mesmo que por pouco tempo, não contribui para o bem geral dessas pessoas. É plausível, porém, alegar que ainda assim continuar a viver é bom para elas, embora esse bem seja sobrepujado pela dor e pelo sofrimento? Pessoalmente acho essa idéia incompreensível. (RAZ, 2004. p.94)

O sofrimento de que fala Raz, não precisa ser necessariamente alguma enfermidade. Por vezes o sofrimento moral é tão terrível que permanecer vivo torna-se apenas um tormento. É o caso já dito dos samurais, para quem a honra está acima da vida, ou de algumas religiões que preferem a morte a terem sangue de outrem em suas veias. Há os que podem preferir normas jurídicas que garantam de certa forma uma vida curta e mais intensa do que normas que visem em primazia a sobrevivência. Não há como pressupor de forma correta um valor que pré-estabeleça o conteúdo do direito ou da moral.

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Conclusão

Procuramos nesse pequeno artigo definir de forma clara o conceito de moral, nos esquivando ao máximo das questões mais polêmicas sobre moralidade e direito da atualidade, que merecem um trabalho específico. De qualquer forma não haveria como compreender afirmações simples como a de Teubner sobre a teoria sistêmica do direito: "First, it takes a positivist view of law – law is not morality" (TEUBNER. 2003 p.5) se não soubéssemos o significado preciso de "morality".

Concluímos ainda negando o núcleo de verdade pretendido por Hart ao Jusnaturalismo. A simples existência humana referente ao mundo natural não vai além do ser, não chega ao dever ser, que é o âmbito estrito da eticidade criada pelo homem, podendo ser moldada e modificada pelos quereres humanos, sem nenhum aprisionamento conceitual a qualquer valor pré-estabelecido.

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Referências Bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Introdução à edição brasileira e revisão técnica: Cláudia Toledo. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: RT, 2003.

HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.

KELSEN, Hans. O que é a justiça? A Justiça, o Direito e a Política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal. Trad. Antônio Carlos Braga. São Paulo: Escala, 2007.

RAZ, Joseph. Valor, Respeito e apego. Trad. Vadim Kikitin. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

TEUBNER, Gunther and SCHIFF, David and NOBLES, Richard. The autonomy of law: an introduction to legal autopoeisis. In: Penner, James E. and Schiff, David and Nobles, Richard, (eds.) Introduction to jurisprudence and legal theory: commentary and materials. Lexis Nexis Butterworths, 2003. pp. 897-954.

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Notas

1. Hart, H.L.A. O Conceito de Direito. p.188
2. No mesmo sentido se expressa Dimoulis: "Critério de reconhecimento de um mandamento como moralmente imposto é a sua aceitação por um grupo de pessoas. [...] a moral só possui validade se o indivíduo reconhece-la como vinculante." (DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. p.100-101)