É possível a Fazenda Pública utilizar a exceção de pré-executividade como meio de defesa em execução contra ela proposta?

RESUMO

O presente trabalho, em harmonia com as modificações recentes do Código de Processo Civil, visa através da análise doutrinária e jurisprudencial verificar se é possível a utilização da exceção de pré-executividade pela Fazenda Pública quando contra ela for proposta uma execução.

Palavras chaves: exceção de pré-executividade, execução e Fazenda Pública.

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1. INTRODUÇÃO

O tema desperta interesse porque, aparentemente, seria um contra-senso pensarmos em exceção de pré-executividade na execução contra a Fazenda Pública, uma vez que, nos termos do disposto no art. 730, do Código de Processo Civil Brasileiro, ela não é citada para efetuar o pagamento do débito, mas sim para opor embargos.

O artigo abordará, inicialmente, os aspectos gerais do instituto da pré-executividade, como seu conceito, surgimento e as questões passíveis de serem debatidas por este meio de defesa para, em seguida, analisar a possibilidade de sua utilização pela Fazenda Pública.

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2. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NOÇÕES PRELIMINARES

Como é cediço, não apenas por meio dos embargos poderá o devedor atacar a execução por título extrajudicial, bem como não apenas, hodiernamente, pela impugnação o devedor poderá opor-se ao cumprimento de sentença. Quando se pretende alegar a falta de condições da ação ou a ausência de algum pressuposto processual, a argüição pode dar-se através de uma simples petição nos próprios autos, denominada de exceção de pré-executividade.

Consoante diz Câmara (2007), a exceção de pré-executividade ingressou no ordenamento jurídico brasileiro através da pena genial de Pontes de Miranda quando proferiu parecer no famoso "caso Mannesmann", ocorrido em 1966. Segundo consta, diversas demandas executivas foram ajuizadas contra a Companhia Siderúrgica Mannesmann, com base em títulos falsos, o que gerou um grave problema para a empresa, pois para embargar precisaria garantir o juízo através do oferecimento de bens à penhora. Daí surgiu a exceção de pré-executividade – defesa do executado dentro do próprio processo executivo, sem a necessidade de se garantir o juízo.

Para Theodoro Junior (2002) trata-se de uma questão de lógica e de bom senso. Não se pode exigir a constrição do patrimônio do devedor através da penhora quando não estão presentes as condições legais para a execução.

No tocante à denominação, lembra Câmara (2007) que a palavra exceção foi, tradicionalmente, reservada para as matérias de defesa que apenas podem ser apreciadas mediante alegação do interessado. Para as matérias passíveis de conhecimento de ofício, a doutrina adotou o nome de objeção, como, por exemplo, a objeção de litispendência e a objeção de decadência. Ressalta, ainda, que, a rigor, a questão suscitada não diz respeito ao que é prévio à execução, razão pela qual refuta a denominação exceção de pré-executividade, adotando o nome objeção de não-executividade.

Certa ou não a denominação exceção de pré-executividade o fato é que este nome tornou-se tradicional na prática forense, de modo que neste artigo o utilizaremos sem tanta preocupação técnica.

Pois bem, a princípio, a exceção de pré-executividade foi criada para se questionar matérias passíveis de conhecimento de ofício pelo juízo, matérias de ordem pública. No entanto, a doutrina e a jurisprudência passaram a aceitá-la quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. Confira o julgado abaixo:

Processo: AgRg no REsp 851210 / RS

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0099486-8

Relator(a): Ministra DENISE ARRUDA (1126)

Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento: 13/05/2008

Data da Publicação/Fonte: DJe 26/05/2008

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO APENAS QUANDO DESNECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. ENTENDIMENTO NO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SÃO INSUFICIENTES. SÚMULA 7/STJ. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificado de plano, bem assim quanto às questões de ordem pública, como aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que não seja necessária dilação probatória.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, analisando o contexto fático-probatório, concluiu que as provas constantes dos autos não são suficientes para se verificar, de plano, a ocorrência da prescrição. Assim, não cabe a esta Corte Superior, em função da Súmula 7/STJ, avaliar se as provas pré-constituídas são suficientes ou não, para ensejar o conhecimento da referida exceção de pré-executividade.

3. Agravo regimental desprovido.

Assim, em verdade, conforme ressalta Cunha (2008), passou a servir como critério de admissibilidade da exceção de pré-executividade a presença ou não de prova pré-constituída. Com efeito, para o autor, há três casos identificados pela doutrina, dos quais dois permitem a exceção de pré-executividade, restando o terceiro como hipótese privativa dos embargos do executado: a) matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz (nulidade da execução, carência de ação, falta de pressupostos processuais, etc.) – cabível a exceção de pré-executividade; b) matérias que não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória – cabível a exceção de pré-executividade; c) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las e comprová-las por meio de instrução probatória, exigindo-se dilação probatória – não se admite a exceção de pré-executividade.

Tudo bem. Percebemos que a exceção de pré-executividade vem sendo largamente utilizada como meio de defesa. Porém, recentemente ocorreu uma alteração legislativa em que não mais se exige a garantia do juízo para a oposição dos embargos na execução fundada em título extrajudicial, meio de defesa indubitavelmente que apresenta um maior leque de matérias passíveis de alegação. Agora, portanto, não seria mais possível a parte utilizar a exceção de pré-executividade? Será possível a Fazenda Pública apresentar exceção de pré-executividade quando executada nos moldes do art. 730 do CPC, uma vez que não é citada para efetuar o pagamento do débito, mas sim para opor embargos? Estas são as perguntas que pretendemos responder no próximo tópico.

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3. PODE A FAZENDA PÚBLICA UTILIZAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO MEIO DE DEFESA EM EXECUÇÃO CONTRA ELA PROPOSTA?

A partir do momento em que se modificou o modelo processual (por força da Lei 11382/2006), passando a admitir o oferecimento dos embargos independentemente da garantia da execução, parecia que teria se tornado desnecessária a exceção de pré-executividade. Este, porém, não é o entendimento predominante na doutrina.

Câmara (2007) alerta que é preciso recordar que na execução de sentença a prévia garantia do juízo ainda é exigida para o oferecimento da impugnação e ainda que tanto a impugnação à execução de sentença como os embargos do executado estão sujeitos ao requisito da tempestividade. Deste modo, pode acontecer de o executado perder o prazo para oferecimento daqueles meios de defesa e, não obstante isso, pretender apresentar uma alegação de ofensa a alguma matéria de ordem pública, como a falta de uma condição da ação. Evidentemente, para o autor, em casos como este, deve-se continuar a admitir a objeção de não-executividade.

Desta primeira observação surgem duas perguntas: Será que essa opinião poderia ser aplicada também para permitir que a Fazenda Pública utilize a exceção de pré-executividade quando executada nos moldes do disposto no art. 730 do CPC? Haveria interesse da Fazenda Pública apresentar exceção de pré-executividade, pois não é citada para efetuar o pagamento do débito? Passemos, então, a analisá-las.

O interesse de agir, segundo Marinoni e Arenhart (2003), reside no binômio necessidade + adequação. Há necessidade quando o direito material não pode ser realizado sem a intervenção do Estado-juiz. Já para que haja a adequação é necessário que o provimento jurisdicional seja capaz de remediar a situação narrada na fundamentação do pedido.

Nesta modalidade de execução, a Fazenda Pública é citada para opor embargos. Opostos os embargos, estará a execução suspensa, vindo a ser processados e, ao final, julgados. Neste contexto, em princípio, a Fazenda Pública não possui interesse processual para apresentar uma exceção de pré-executividade, pois dispõe de um mecanismo mais útil e menos prejudicial para defender-se. Não havendo utilidade, não há interesse processual.

No entanto, assevera Cunha (2008) que há uma possibilidade de a Fazenda Pública apresentar exceção de pré-executividade: quando perdido o prazo para embargos, houver uma questão de ordem pública que cause a nulidade da execução ou que enseje sua extinção. Nessa hipótese, segundo o autor, poderá a Fazenda Pública ajuizar a exceção de pré-executividade, defendendo-se por meio de uma mera petição.

Aliás, ressalta, o valor dos precatórios poderá sempre ser revisto, de ofício ou a requerimento, visando evitar desembolsos indevidos de recursos públicos. No particular, a Medida Provisória n. 2.180-35/2001 introduziu o art. 1º-E à Lei n. 9.494/1997 que assim dispõe:

Art. 1º-E. São passíveis de revisão, pelo Presidente do Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatórios antes de seu pagamento ao credor.

Deste modo, por meio de mera petição ou, se assim se preferir denominar, por meio de uma exceção de pré-executividade, a Fazenda Pública poderá, ainda que não disponha de mais prazo para oposição de embargos à execução, requerer a revisão do valor do crédito, com vistas a assegurar o interesse público, evitando-se pagamentos indevidos ou em quantias superiores ao realmente devido.

Tal revisão pode, inclusive, ser feita de ofício, cabendo ao Presidente do tribunal encaminhar os autos ao juiz de primeira instância para que ali se proceda à conferência e aferição do valor devido.

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6. CONCLUSÃO

A exceção de pré-executividade, permitam-me o trocadilho, deixou de ser exceção e virou regra, daí a necessidade premente de seu estudo. Hoje, o Advogado Público vê a todo o momento exceções de pré-executividade serem propostas contra a Fazenda Pública, principalmente aquele que milita com a execução fiscal, mas, talvez não tenha percebido que este instituto pode ser utilizado por ele quando as posições alterarem, ou seja, quando a Fazenda Pública deixa de ser credora e passa a ser devedora.

A falta de estrutura administrativa e de pessoal que assola os Municípios, Estados e a União pode, indubitavelmente, provocar a perda do prazo pelo Advogado Público para embargar. Neste momento, poderá ele se valer deste instrumento - exceção de pré-executividade - que foi idealizado justamente para garantir o contraditório mínimo, não permitindo que matérias de ordem pública fossem feridas.

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7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. II, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As defesas do executado. Aracajú: Revista PGE/Procuradoria Geral do Estado de Sergipe, vol. VI, 2008.

FESURV – UNIVERSIDADE DE RIO VERDE. Normas e Padrões para Elaboração de Trabalhos Acadêmicos. Rio Verde: Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2003.