A preferência creditória relativa a créditos decorrentes de contratos administrativos

Sumário: I – Introdução; II – Preferência do crédito de natureza trabalhista; III - Preferência creditória no CTN; IV - Créditos relativos a multas administrativas e a retenções fiscais; V – Conclusão.

Palavras-chave: preferência creditória; bloqueio de crédito; penhora de crédito; privilégio do crédito trabalhista; crédito tributário; multa administrativa; retenções fiscais; liquidação da despesa; pagamento da despesa.

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I – Introdução

Este estudo tem por objetivo esclarecer uma questão com a qual a Administração Pública defronta-se amiúde - de forma mais imediata, a respectiva área responsável pela gestão financeira dos órgãos públicos-, qual seja a dúvida sobre o correto tratamento a ser dispensado em face do recebimento de mandados de penhora de crédito provindos da Justiça Trabalhista, que determinam o bloqueio de valores relativos a faturas de empresas contratadas por esses órgãos, executadas judicialmente por terceiros, sendo que parte desses montantes encontram-se glosados pela respectiva Administração em face de procedimentos para aplicação de multas administrativas ou retenções fiscais. Ou seja, em face do mandado de penhora de crédito, esses valores glosados pela Administração - que, em primeira análise, são tomados, respectivamente, como créditos de natureza administrativa e tributária - devem ser também disponibilizados ao juízo trabalhista?

A questão posta diz respeito, a priori, à preferência que a Administração deve dar aos créditos de natureza trabalhista, administrativa e tributária.

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II - Preferência do crédito de natureza trabalhista

Começamos por dizer que o crédito trabalhista é privilegiado em face da sua natureza alimentar e, como tal, não pode ser preterido. Esse privilégio do crédito trabalhista deve ser assegurado inclusive quando em confronto com obrigações de natureza fiscal. Por corolário, recebendo a Administração o mandado de penhora de crédito de um Juízo Trabalhista, e, de fato, existindo crédito da empresa contratada sob domínio da Administração-contratante, deve o gestor financeiro proceder ao respectivo bloqueio.

Pode-se afirmar que, por regra geral ^[01], o privilégio dos créditos trabalhistas é absoluto em face dos créditos do Estado.

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III – Preferência creditória no CTN

Quanto aos "créditos de natureza administrativa e tributária" acima referidos, relacionados, respectivamente, a multas em favor da Administração ou a retenções fiscais, temos que ter muito cuidado para não tomarmos a nuvem por Juno, como veremos em seguida.

Primeiramente, conforme inteligência do § 2º do artigo 86 c/c o § 1º do artigo 87, ambos da Lei nº 8.666/93, as multas administrativas, por regra, devem ser debitadas da garantia do respectivo contrato, e não do valor devido pela Administração pelos serviços prestados pelo contratado.

É bem verdade que a regra acima retratada é excetuada pelos contratos em que não haja garantia contratual para cobrir o valor da sanção, bem como pelos raríssimos casos em que o valor da multa aplicada à contratada supere o da garantia prestada pela mesma, ex vi do § 3º do artigo 86 c/c o § 1º do artigo 87, entretanto esses valores são, na verdade, utilizados no encontro de contas que a Administração deve fazer ainda na fase da liquidação da despesa, que, obviamente, é prévia a constituição de qualquer crédito em favor da contratada.

A propósito, como é consabido, a liquidação da despesa - etapa ^[03] da execução da despesa – está prevista pelo artigo 63 da Lei nº 4.320/64 ^[04], que dispõe que a mesma consiste na verificação do direito adquirido do credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, aí incluídos os instrumentos contratuais, na forma do inciso VII do artigo 55 da Lei nº 8.666/93, que, por seu turno, tem como cláusula necessária a disposição sobre as multas administrativas, inclusive seus valores.

O mesmo se passa em relação às retenções fiscais, que a Administração tem o dever de proceder em relação às faturas apresentadas pelas empresas contratadas, uma vez que o § 3° do artigo 55 da Lei nº 8.666/93 prevê, expressamente, esses valores como atinentes à fase da liquidação da despesa.

Com base no exposto, podemos constatar que a glosa referente a multas administrativas ou a retenções fiscais não chegam sequer a se constituir em créditos das empresas contratadas, estes sim sujeitos a bloqueio, mas ainda assim na fase de pagamento da despesa.

Nesse mesmo sentido estão os doutrinadores José Teixeira Machado Júnior e Heraldo da Costa Reis, que ao comentarem o artigo 63 da Lei nº 4.320/64 - dispositivo esse dedicado à abordagem da liquidação da despesa – assim dispõem:

"Pelo § 1º, a lei mostra que se preocupou quanto à finalidade da liquidação, que tem por objetivo:

1. omissis

2. apurar a importância exata a pagar ou contratada. Esta apuração deve ser feita através de documentação própria, exigida, aliás, no parágrafo seguinte, quando constatada e comprovada a inadimplência contratual, deverá ser aplicada a multa que todo contrato perfeito deve estabelecer." ^[05] (g.n)

Devemos lembrar também que a retenção fiscal é uma obrigação do tomador do serviço (no caso, a Administração-contratante) - um comando ex lege - na qualidade de responsável tributário ex vi do art. 128 do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Como se depreende da leitura do dispositivo acima, o responsável poderá ser o substituto do contribuinte (por ocupar o lugar do contribuinte), seu co-responsável solidário (restando ao lado do contribuinte, com igual responsabilidade) ou co-responsável subsidiário (verdadeiro "reserva" na assunção de responsabilidade).

No caso do instituto da retenção, por regra, a empresa tomadora de serviço caracteriza-se como responsável-substituto, com a responsabilidade exclusiva pelo recolhimento do valor da retenção sobre o valor da nota fiscal, o que só reforça o entendimento esposado nesse breve estudo.

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V - Conclusão

Vemos que não há falar propriamente em preferência de créditos de natureza administrativa e de natureza tributária relativos a multas ou descontos fiscais, porquanto esses valores não ultrapassam a fase da liquidação da despesa, logo não se constituem em direito da empresa contratada, e, via de conseqüência, não podem ser alcançados por ordens judiciais de bloqueio de crédito. De outro ponto, reafirmamos a regra geral de preferência dos créditos trabalhistas, seguidos pelos de natureza tributária, na forma da lei, sendo dever do gestor financeiro informar ao juízo, quando provocado, sobre as medidas tomadas pela Administração para salvaguardar a prestação jurisdicional.

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Notas

1. À luz da Lei nº 11.101/05, tem-se que as empresas que estiverem em recuperação judicial devem ter a sua execução judicial processada levando-se em conta os novos procedimentos criados pela lei, ainda que na Justiça Trabalhista, ou seja, devem se sujeitar a uma universalidade no concurso de credores, obedecendo a ordem de classificação definida no plano recuperatório.
2. É bom lembrar também que a Lei nº 11.101/05 - Lei de Falências - alterou a ordem de preferência, sendo que os credores com garantia real recebem com prioridade sobre os créditos tributários em caso de falência de uma empresa.
3. Consoante classificação adotada pelo "Manual de Procedimentos das Despesas Pública" (MINUTA) – recentemente editado pela Secretaria do Tesouro Nacional (disponível em: http://www.tesouro.fazenda.gov.br/contabilidade_governamental/download/MinutaManualDespesa.pdf).
4. A fim de facilitar a análise do leitor, reproduzimos esse dispositivo legal, in litteris: "Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço."
5. In "A Lei 4.320 Comentada" – Editora Ibam, 30ª edição, Rio de janeiro, 2001, páginas 145 e 146.