A competência internacional para a dissolução da sociedade conjugal

*1. Introdução

O objeto deste artigo é o estudo da competência internacional das autoridades judiciárias brasileiras para processar e julgar as ações de nulidade e anulação do casamento, de separação judicial e divórcio, as quais serão denominadas genericamente de dissolução de sociedade conjugal.

Buscar-se-á expor os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre os artigos 88 a 90, do Código de Processo Civil, que tratam da competência internacional, e sua relação com as regras de competência interna, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), bem como os princípios relativos à matéria.

Espera-se, assim, encontrar os fundamentos mais favoráveis e juridicamente adequados para conferir a máxima amplitude à competência internacional das autoridades judiciárias brasileiras.

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*2. A competência internacional da autoridade judiciária brasileira

As regras gerais de competência internacional vêm disciplinadas pelos arts. 88 a 90 do Código de Processo Civil, pertencendo à esfera do Direito Processual Civil Internacional.

Ao contrário do que o termo possa denotar, a "competência internacional" não estende o poder das autoridades judiciárias além das próprias fronteiras nacionais; trata-se, na verdade, da determinação se há ou não jurisdição para o processamento e julgamento de ações nas quais há algum elemento estrangeiro na relação processual, tal qual, entre outros, o domicílio de uma das partes no exterior.

Seria de maior rigor técnico substituir o termo "competência" por "jurisdição", pois a competência seria reservada para designar a distribuição da jurisdição entre os diversos órgãos que exercem o respectivo Poder, dentro dos limites territoriais de um país. A "competência internacional", por outro lado, é pertinente ao exercício da jurisdição brasileira frente às jurisdições estrangeiras.

Empregaremos, neste artigo, o termo "competência internacional", para seguir a denominação dada pelo Código de Processo Civil.

Foi revogado, pelo Código, o artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que disciplinava a competência internacional, exceto quanto ao seu parágrafo segundo - que dispõe sobre o cumprimento de diligências deprecadas por autoridades estrangeiras -, de acordo com Vicente Greco Filho, por não ter havido tratamento novo que determinasse sua revogação tácita. [1]

Em algumas hipóteses, juntamente às regras de competência internacional, tem-se recorrido às regras de competência interna, para determinação da autoridade judiciária brasileira competente, como se poderá observar no decorrer do trabalho.

Há, ainda, que se estabelecer a diferenciação entre a determinação de competência e a do direito material aplicável. Por conta do domicílio, por exemplo, pode-se fixar, no campo do Direito Processual, a competência da autoridade judiciária brasileira (art. 88, inc. I, CPC), bem como, no campo do Direito Civil, o regime de bens dos nubentes (art. 7°, § 4°, LICC). Assim, na primeira hipótese, utilizaremos o termo "elemento determinador de competência" de Direito Processual Internacional, e na segunda, "elemento de conexão", de Direito Internacional. [2]

Estando delineados os conceitos mínimos necessários, passemos ao comentário individualizado dos artigos que compõem o capítulo referente à competência internacional.

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*3. O art. 88, inc. I, do CPC

A competência da autoridade judiciária brasileira, que deflui do art. 88, é classificada como concorrente, porque não exclui a do juiz estrangeiro nas mesmas hipóteses elencadas em seus incisos, permitindo assim que a sentença estrangeira possa ser homologada no Brasil.

Com fundamento no inciso I, será competente a autoridade judiciária brasileira, nas ações litigiosas de nulidade e anulação do casamento, de separação judicial e divórcio, se o réu estiver domiciliado no Brasil, não importando qual seja sua nacionalidade.

Este inciso basta por si mesmo como pressuposto da competência internacional, não sendo necessária a ocorrência simultânea dos demais. Por referir-se a "réu", o que implica tratar-se de ações litigiosas, discutir-se-á sobre as ações de jurisdição voluntária no item 4.

Examinar se um réu é domiciliado no Brasil corresponde a qualificá-lo, devendo este ato ser realizado nos termos da lei brasileira, de acordo com o que estabelece o art. 7°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil. Conforme ensina Maria Helena Diniz:

"A qualificação do domicílio será dada pela lex fori; logo o magistrado terá de saber, conforme o Código Civil (art. 70), qual lugar onde a pessoa estabeleceu a sua residência com ânimo definitivo."

(Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo, Saraiva, 12ª ed., 2007, p. 216)

Complementando esta idéia, Vera Maria Barrera Jatahy entende que tal qualificação, por incidir sobre matéria processual, impõe a aplicação da lei do lugar onde proposta a ação judicial. [3]

O conceito de domicílio da pessoa natural, determinado pelo art. 70 do Código Civil, é o "lugar onde estabelece sua residência com ânimo definitivo." Poderia, assim, o mero estado anímico de um brasileiro, de não desejar estar no exterior definitivamente, sobrepor-se à realidade de que ele não retorna ao país há muitos anos, para o fim de determinação de seu domicílio?

A resposta parece ser negativa, pois a cognição sobre o elemento subjetivo da definição de domicílio, ou seja, o "ânimo definitivo", é realizada a partir de dados objetivos. Segundo os ensinamentos de Silvio Rodrigues, o "ânimo definitivo vai decorrer daquelas circunstâncias externas reveladoras da intenção do indivíduo, isto é, do seu propósito de fazer daquele local o centro de suas atividades." [4] A despeito deste parâmetro objetivo, identificar estes elementos, em um caso concreto, depende de alto grau de subjetividade. A propósito, assevera ainda o ilustre autor que:

"Embora a distinção entre domicílio e residência seja corrente nos livros de doutrina, nem sempre ela se mostra tão marcada na prática, ou mesmo na ordem teórica." (ob. cit., p. 105, nota de rodapé n.° 113)

Deve-se ressaltar que o primeiro domicílio conjugal não será elemento determinador da competência (pelo menos no inc. I, do art. 88), caso não seja mais o mesmo, no momento em que proposta a ação de dissolução; aliás, costuma não ser, pois normalmente os cônjuges já estão separados de fato quando da propositura.

Este primeiro domicílio, contudo, pode ser relevante como elemento de conexão para se saber qual será a lei que regerá o regime matrimonial de bens, se os nubentes tiverem domicílio em países diversos, em consequência do disposto no § 4°, do art. 7°, da LICC (§ 4º  O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.). Neste ponto, sua posterior mudança não produz qualquer efeito, de acordo com as lições de Oscar Tenório, trazidas por Lair da Silva Loureiro Filho. [5]

Nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 7°, § 7°, o domicílio da mulher e dos filhos não emancipados será o mesmo do homem, desde que este não os tenha abandonado. Assim, o domicílio da mulher poderia estar vinculado ao do marido, ainda que estivessem separados de fato.

Tal regra, entretanto, já não era aplicável, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, mesmo antes da equiparação de direitos entre os cônjuges estabelecida pela Constituição Federal de 1988, pois o texto do referido parágrafo, ao estabelecer que o "domicílio do chefe de família estende-se ao cônjuge", não seria mais aplicável aos casais separados de fato, porque com a separação desapareceria entre estes cônjuges a figura da chefia da família. [6] A prevalência do domicílio do marido só poderia decorrer da convivência matrimonial, após a separação ela não existia. [7]

No contexto de igualdade entre os cônjuges, conferido pela Constituição Federal, em seu artigo 226, seria incabível falar em prevalência do domicílio do chefe da família (§7°, art. 7°, LICC), motivo pelo qual este parágrafo não foi recepcionado pela Carta.

Entretanto, há maior divergência quanto à aplicabilidade do art. 100, inc. I, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a competência para a ação de dissolução da sociedade conjugal é fixada com base na residência da mulher. Esta regra, considerada por alguns como incompatível com a Constituição Federal, adquire contornos de maior complexidade quando estudada no contexto do Direito Processual Civil Internacional.

Há quem considere o art. 100, I, inaplicável, pois tal norma limita-se à determinação de competência interna e não internacional, sendo esta disciplinada apenas pelo art. 88, do Código de Processo Civil. Portanto, se um dos cônjuges é domiciliado no exterior, preponderam as regras de sobredireito. [8]

Para outros, é aplicável, conjuntamente às normas de competência internacional. [9] É possível também apresentar uma terceira posição, que busca harmonizar os dois entendimentos anteriores. Em um primeiro passo, estabelece-se a competência internacional da autoridade judiciária brasileira, de acordo com a regra do art. 88, do CPC, e numa segunda etapa a competência interna, com base no art. 100, inc. I. Sustentam esta posição Yussef Said Cahali e Donaldo Armelin [10]. Assevera o segundo que:

"Assim, numa ação de anulação de casamento a ser ajuizada pela mulher residente no Brasil e domiciliada na França, contra o marido domiciliado no Brasil, mas residente na Argentina a jurisdição dos tribunais brasileiros é plena, mas o foro competente, ou seja o da residência da mulher (art. 100, n. I) será determinado após o reconhecimento da incidência da causa sob a jurisdição nacional"

(Competência internacional. Revista de Processo, v. 2, abr/jun 1976, São Paulo, RT, p. 148)

Interessante observar que o art. 100, inc. I, aplicado em conjunto com as regras de competência internacional, em pelo menos uma hipótese, pode ser desfavorável exatamente à mulher, a quem a norma pretendeu proteger. Imagine-se que o marido, residente ou domiciliado no exterior, pode ajuizar uma ação de separação judicial, pela justiça brasileira, contra o outro consorte residente e/ou domiciliado no Brasil, por conta da conjugação deste artigo com o art. 88, inc. I. Mas em se invertendo as posições, a esposa, se for residente somente no exterior, já não poderá mais ajuizar a mesma ação no Judiciário brasileiro, porque lá seria fixada a competência, por força do art. 100, inc. I.

Se esta mulher não tiver acesso à jurisdição no país onde tem residência, seja em razão de sua condição de estrangeira de permanência precária, mesmo que na prática isto signifique uma estada de muitos anos (o que pode ser a realidade de muitos brasileiros imigrantes), ou por insuficiência de recursos para arcar com as custas de processo daquele país (onde poderá não fazer jus aos benefícios da justiça gratuita, conforme lá disciplinado), não terá direito à pacificação de seu conflito por meio do acesso ao Judiciário brasileiro.

Conforme expressamente consignado pelo art. 88, inc. I, o réu, desde que domiciliado no Brasil, pode ser nacional ou estrangeiro, mesmo se tiver outro domicílio situado no estrangeiro [11] Embora nada diga o inciso a respeito do domicílio e nacionalidade do autor da ação, ele também pode ser nacional ou estrangeiro. [12], pois a todos é facultado o acesso ao Judiciário. Contudo, nos termos do art. 835, do Código de Processo Civil, será necessária a prestação de caução pelo autor da ação, quando residir fora do Brasil ou quando deste país se ausentar na pendência do processo, seja este estrangeiro ou brasileiro. A caução deve ser suficiente para garantir as custas e honorários de advogado da parte contrária, porém não é exigível o depósito equivalente ao valor do bem em disputa. [13]

Sustenta-se, ainda, a tese de que apesar do inc. I, do art. 88, mencionar expressamente que o réu deve ser domiciliado no Brasil, na verdade basta a mera residência, como entende Jacob Dolinger. [14] Helio Tornaghi faz a distinção entre domicílio civil e processual, sendo este equivalente à residência. Utiliza-se o doutrinador da comparação com a legislação estrangeira e o revogado art. 15, da LICC, cuja redação mencionava "demandas contra as pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil", arrematando com o art. 94, § 3°, do Código de Processo Civil, segundo o qual "Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor." [15]

Para Nelson e Rosa Nery, ao comentarem o art. 94, § 3°: "Se o réu possuir ao menos residência no Brasil, este será o foro competente para as ações dirigidas contra ele, nos casos do CPC 88 e 89." [16]

Por estar o referido art. 94, § 3°, localizado no capítulo que trata da competência interna, tem ele caráter subsidiário em relação à competência internacional, assim como o era seu equivalente no Código de Processo Civil de 1939, no art. 134, § 1°, considerado como subsidiário em relação ao art. 12 da LICC. [17]

Disto resulta que após fixada a competência da autoridade judiciária brasileira, em seguida, por meio do parágrafo terceiro, do art. 94, determinar-se-á se o juízo competente será o do domicílio do autor, caso este resida no Brasil e cumulativamente o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, ou será qualquer um no país, caso ambos não sejam aqui residentes.

Outra interpretação, também admissível, é de que o referido artigo complementa as disposições atinentes à competência internacional, para estendê-la não só ao réu domiciliado no Brasil (art. 88, inc. I), mas também ao residente no país, de acordo com a citada lição de Helio Tornaghi, na mesma medida em que o art. 100, inc. I, do CPC, tem este caráter complementar.

Parece-nos, contudo, que com base neste artigo, não é possível sustentar-se o entendimento de que se o réu não é residente nem domiciliado no Brasil, por consequência a competência internacional será do Judiciário brasileiro, pois lhe atribuiria um alcance que ultrapassa os limites do mero preenchimento de uma lacuna nas normas reguladoras da competência internacional. Esta interpretação seria diametralmente oposta ao art. 88, inc. I, porque o domicílio (e talvez a residência, exemplo acima) só se presta como elemento determinador de competência quando o réu é domiciliado no Brasil, bem como porque esvaziaria os incisos II e III do mesmo artigo.

Embora esta solução mais abrangente possa ser razoável no que tange ao Direito de Família, inclusive a tônica deste artigo será a favor das interpretações que mais ampliem o alcance da Jurisdição nacional, não se pode olvidar que uma interpretação muito extensiva do art. 94, § 3° traria reflexos em outras matérias envolvendo o Direito Processual Civil Internacional, como por exemplo, o Direito Comercial, para abrigar sobre o manto da jurisdição brasileira causas que em nada interessariam à nação.

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*4. As separações e divórcios consensuais

Não há referências no art. 88, do Código de Processo Civil, aos procedimentos de jurisdição voluntária, pois seus incisos, ao descreverem as figuras do "réu" e da "ação", tratam explicitamente da jurisdição contenciosa.

Contudo, violar-se-ia o princípio da razoabilidade se fosse negado o acesso ao procedimento de jurisdição voluntária aos cônjuges, especialmente quando um fosse domiciliado no Brasil e o outro no exterior, mas reconhecida a competência internacional nas mesmas circunstâncias, no caso de jurisdição contenciosa, quando o cônjuge no exterior ajuizasse ação de separação ou divórcio em face do cônjuge no país (art. 88, inc. I).

Existe, portanto, uma lacuna a ser preenchida. Fixando-se a competência das autoridades judiciárias brasileiras para as separações e os divórcios consensuais em Direito Internacional Civil Processual, o foro brasileiro competente será determinado por meio da aplicação das regras de competência interna. [18]

Segundo Jacob Dolinger, é ampla a competência internacional da Justiça brasileira nas ações de jurisdição voluntária. Desta forma, um casal de estrangeiros não domiciliados no Brasil, mas aqui se encontrando, pode eleger o Brasil para a separação judicial e divórcio. [19] Por outro lado, a amplitude de acesso poderia ser restrita por meio da aplicação do princípio da efetividade e da exclusão por desinteresse do Estado, os quais serão comentados no item 9 deste trabalho.

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*5. O art. 88, inc. II, do CPC

Conforme reza o inciso II, do art. 88, a autoridade judiciária brasileira é competente quando no Brasil houver de ser cumprida a obrigação. Este inciso, assim como o anterior, basta por si próprio como fundamento da determinação da competência.

De início, é importante ressaltar que a doutrina e jurisprudência majoritárias dão uma interpretação restritiva ao termo "obrigação", que assim só se aplicaria ao Direito das Obrigações, excluindo os deveres do casamento, por ser matéria afeta ao Direito de Família. Por exemplo, em ação ajuizada por pai no Brasil, em face de mãe no exterior, onde era domiciliada com o filho em comum, foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça que "a visitação a filhos diz apenas com o Direito de Família e não com o das Obrigações", sendo inaplicável o art. 88, inc. II. [20]

Apesar disto, poder-se-ia especular se realmente não mereceria ser dada outra interpretação ao inciso II. Não poderia ter sido o termo "obrigação", empregado pelo Código de Processo Civil, mais um dentre os demais tecnicamente imperfeitos, como o próprio termo "competência internacional", quando na verdade trata-se de "jurisdição internacional"? Demonstrando a elasticidade do termo, afirma Cândido Rangel Dinamarco que "Tem um sentido bastante amplo o vocábulo obrigações, quando empregado em relação à técnica processual. Em seu significado estrito e técnico... mas para fins de atuação processual aceitam-se também obrigações relacionadas com direitos reais transgredidos (ex.: a obrigação do esbulhador... ) [21]

De fato, parece-nos cabível a integração desta norma jurídica por meio do emprego da analogia, pois não haveria qualquer fundamento constitucional para que a proteção jurídica contra o descumprimento das obrigações contratuais recebesse tratamento jurídico mais favorecido que aquela contra a violação dos deveres decorrentes do matrimônio.

É certo que os deveres jurídicos têm natureza diversa das obrigações, porque no dever há a imposição de se fazer algo em benefício de um bem maior, como o sustento da família, enquanto na obrigação há uma situação jurídica de vantagem, em que uma parte deve realizar uma prestação em favor da outra.

Mas não se pode negar que também há algumas semelhanças, que para o propósito da aplicação do art. 88, II, deveriam se sobrepor às diferenças. A consecução dos deveres do casamento – da mesma forma com o que ocorre com as obrigações personalíssimas – depende da boa-fé e diligência daquele a quem recai o dever, na prática de atos positivos, como o sustento e apoio moral, e negativos, tal qual se abster de praticar adultério ou de ter conduta desonrosa.

Assim, por exemplo, se um marido no exterior, voluntária e inesculposamente deixasse de contribuir para o sustento dos filhos no Brasil, poderia gerar com o seu comportamento grave infração dos deveres do casamento (art. 1.566, inc. IV, do CC), tornando insuportável a vida em comum do casal. Neste caso, ela poderia pleitear, perante o Judiciário brasileiro, a separação do casal, em ação cujo elemento determinador da competência seria o fato de que o réu deveria ter cumprido a "obrigação" (dever) no Brasil. [22]

O cumprimento dos deveres em relação ao cônjuge no Brasil não depende sempre da presença física do outro, porque se perfaz pela produção de efeitos aqui, mesmo que praticados à distância. De fato, a distância não é desculpa para o descumprimento do dever de respeito e consideração, pois se não pode ser feita presencialmente, pode sê-lo, pelo menos, através de meios virtuais, como a utilização da internet, telefonemas ou cartas. É preciso demonstrar interesse sobre como estão se desenvolvendo os filhos, se precisam de algo, em quanto tempo pretende retornar ao país, ou levar a família ao exterior, para que possam se reunir definitivamente.

Ora, se a doutrina e jurisprudência começam a convergir para o entendimento de que um cônjuge pode violar os deveres do casamento ao manter laços sentimentais ou eróticos com outras pessoas exclusivamente por meio virtual, em salas de bate-papo, parece-nos razoável entender que a falta de contato, mesmo que apenas virtual, entre os cônjuges fisicamente afastados pela distância, pode configurar o abandono moral.

Se o cônjuge no exterior não dá notícias ao outro que ficou no Brasil, deve criar uma sensação de abandono e dúvida sobre se já não estão desfeitos os laços que um dia os uniu. Em sua obra "O divórcio no direito internacional privado brasileiro", Anna Maria Villela traz um interessante exemplo do direito estrangeiro:

"Embora o casamento não seja um contrato como os outros, sabe-se que a Jurisprudência francesa, aprovada pela Doutrina, interpretou os arts. 14 e 15 do Código Napoleão como aplicáveis às obrigações de qualquer tipo, engendrem elas direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais. E, se os franceses podem ser demandados em França por obrigações contraídas no exterior, tribunais franceses são competentes para declarar o divórcio, mesmo se o domicílio conjugal não se encontra em França ou o casamento foi celebrado no exterior.

Se se interpretasse desta maneira o texto legislativo brasileiro, poder-se-ia deduzir que, quando se trata de obrigações decorrentes do casamento, este lugar de execução se confunde com o domicílio conjugal."

(RJ, Forense, 1980, p. 52)

Do direito nacional, colacionamos um precedente citado por Vera Maria Barrera Jatahy.

"A regra do art. 88, II, pode ter interpretação extensiva em homenagem ao principio da preferência pela jurisdição nacional, especialmente aplicado nas lides envolvendo o direito de família. Assim decidiu a Sexta Câmara do TJ do RJ, ao reconhecer a competência internacional da justiça brasileira numa ação de modificação de cláusula de acordo de separação, proposta pelo ex-cônjuge varão domiciliado no exterior. O fundamento do pedido consistia em não ter sido cumprida a cláusula do acordo de separação aqui homologada, ato jurídico praticado no Brasil e segundo a qual a obrigação pactuada quanto à visitação dos filhos deveria ocorrer em território nacional." Ag. I 3.737, Des. Enéas Marzano." (Ob. cit., p. 118)

Assim, em se jogando novas luzes sobre o inciso, a autoridade judiciária brasileira passaria a ser competente para as ações de dissolução da sociedade conjugal, na qual o autor, no Brasil, imputa ao réu, no exterior, o descumprimento dos deveres do casamento, pelos efeitos aqui produzidos das condutas ou omissões lá ocorridas, em desconformidade com os cânones do Direito de Família.

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*6. O art. 88, inc. III, do CPC

O inciso III, como os dois anteriores, basta por si próprio como fundamento da determinação da competência internacional. Por ele se atribui competência à autoridade judiciária brasileira quando a ação se originar de fato ocorrido no Brasil, ou de ato nele praticado. Fatos jurídicos, stricto sensu, são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos, sendo ambos (acontecimentos e efeitos) independentes da vontade de um agente, enquanto que nos atos jurídicos é ínsita à prática do ato a vontade de praticá-lo, seja ela dirigida a produzir o resultado jurídico (negócio jurídico), ou não (ato jurídico stricto sensu).

Estes atos ou fatos podem se referir tanto a causa de pedir remota quanto a próxima, para o fim da fixação da competência da autoridade judiciária brasileira, conforme os comentários de Antônio Cláudio da Costa Machado sobre o inciso em análise:

"o presente dispositivo reserva competência (na verdade, jurisdição) à Justiça nacional somente em virtude de circunstância de a demanda apresentar como elemento da causa de pedir (art. 282, III) um fato ocorrido ou um fato praticado dentro do território brasileiro... o fato natural (fato) ou fato humano (ato) aqui ocorrido tanto pode se integrar na causa petendi remota (fato que faz nascer o direito), como na próxima (fato que consubstancia lesão ao direito e que leva alguém a ingressar em juízo – interesse da agir)"

(CPC interpretado. Barueri, Editora Manole, 2006)

Assim, já se decidiu que compete à Justiça brasileira julgar uma ação de regulamentação de visitas proposta pelo pai estadunidense residente no exterior, entre outros fundamentos, com base no disposto no art. 88, inciso III, porque a filha é brasileira e aqui foi registrada. [23]

Para Anna Maria Villela, uma solução plausível, na aplicação do art. 88, inciso III, seria entender que há competência da autoridade judiciária brasileira "para pronunciar a dissolução de um casamento cada vez que este ato jurídico tivesse se realizado no Brasil." [24] O ato jurídico do casamento é causa de determinação da competência do Judiciário brasileiro também para Vera Maria Barrera Jatahy. [25] Para Jacob Dolinger, não só o casamento no Brasil, mas também se as razões da ruptura se deram no Brasil. [26]

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*7. O art. 89, do CPC

A competência da autoridade judiciária brasileira é exclusiva para as ações relativas a imóveis aqui situados, sejam elas fundadas em direito real ou pessoal. [27]

Contrario sensu, entende-se que o Judiciário brasileiro é incompetente para julgar qualquer ação relativa a imóvel situado no exterior, porque seria inviável o cumprimento da sentença nacional alhures. [28]

Em conseqüência, a competência internacional da autoridade judiciária brasileira, que poderia ser fixada com fundamento no art. 88 e seus incisos, não prevalece diante do art. 89, I, ou seja, mesmo que o réu seja domiciliado no Brasil (art. 88, I), por exemplo, se o imóvel estiver no exterior, falece a competência nacional. [29]

Porém, a regra de exclusividade do Judiciário brasileiro já foi flexibilizada pelo Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, quando foram homologadas sentenças estrangeiras em que havia acordo sobre imóveis existentes no Brasil. [30] Todavia, decisão mais recente da Excelsa Corte negou homologação em hipótese semelhante, [31] mas o Superior Tribunal de Justiça, no exercício da competência constitucional de homologação de sentenças estrangeiras, determinada pelo art. 105, inc. I, da Constituição Federal, que lhe foi transferida pela Emenda Constitucional n.° 45/04, confere-lhes eficácia. [32]

Estas decisões favoráveis à homologação de sentenças estrangeiras que dispõem sobre bens imóveis situados no Brasil, quando elas apenas os atribuem ao autor ou réu, oferecem indícios de que, em princípio, a sentença brasileira de mesmo teor não deveria ofender a soberania, a moral ou a ordem pública do país onde tais bens se localizam, de forma que seria viável sua homologação e cumprimento no exterior.

Ademais, a regra do art. 89, inc. II, a qual também determina a competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira, nesta hipótese para proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, nem sempre encontra disposição semelhante no exterior, de forma que não haveria reciprocidade, como afirma Cândido Rangel Dinamarco:

"Como em muitos países a sucessão hereditária não é jurisdicionalizada - inexistindo o processo de inventário e realizando-se a partilha por ato negocial - o inventário abrangendo bens situados no Brasil e bens situados nesses países pode ser realizado aqui, sem ultraje à competência de qualquer juiz estrangeiro." (Ob. cit., p. 367.)

Assim, afastar a competência das autoridades judiciárias brasileiras, sob a mera presunção de que nos Estados estrangeiros há regra semelhante ao art. 89, I, do CPC, pode não ser a medida mais apropriada para se assegurar o direito constitucional de acesso ao Judiciário. (este assunto é retomado no item 9).

Pode ocorrer a hipótese em que os cônjuges sejam co-proprietários de bens imóveis no Brasil, e que um deles deseje propor ação de dissolução da sociedade conjugal, cumulada com a partilha dos referidos bens, perante o Judiciário Brasileiro. Seria esta cumulação viável se inexistisse fundamento para a fixação de competência na ação de dissolução, por não se amoldar a nenhum dos incisos do art. 88?

Numa interpretação literal do art. 292, do Código de Processo Civil, a cumulação seria impossível, pois lhe faltaria o requisito concernente à competência do mesmo juízo para conhecer de ambos os pedidos, conforme estabelece seu § 1°, inc. II.

Portanto, somente a partilha do imóvel poderia aqui ser realizada, em função do disposto no art. 89, inc. I, excluindo-se a competência nacional para o outro pedido, porque o réu não é domiciliado no Brasil, neste país não tem que ser cumprida a obrigação etc.

Há, todavia, decisão em sentido contrário, na qual se afirma que a existência de imóvel no Brasil determina a competência da Justiça brasileira também para a ação divórcio:

"Ação de divórcio direto de residentes no exterior, com bens a partilhar no território nacional. Competência interna. Matéria que não se subsume apenas ao artigo 7º da Lei de Introdução, mas ao artigo 89 do CPC, pelo qual se pode concluir que afastada a regra de competência internacional, as partes, no caso de partilha de bens situados no Brasil, tem a garantia constitucional do direito à jurisdição brasileira. Prevalência do voto vencido. Provimento do voto vencido."

(TJ/RJ 1999.005.00154 - EMBARGOS INFRINGENTES DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 26/05/1999 - III GRUPO DE CAMARAS CÍVEIS)

Conforme dito acima, quando o bem imóvel está localizado no exterior, prevalece o entendimento de que está afastada a competência da autoridade judiciária brasileira sobre ele. Disto decorre outra questão, que é saber se a existência deste bem imóvel deve ser considerada ou não, na partilha de bens resultante de ação de dissolução da sociedade conjugal movida no Brasil.

Em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, determinou-se que os bens existentes no exterior, recebidos pela esposa, a título de herança, deveriam ser computados na partilha decorrente da separação judicial de casal, em respeito ao regime de bens do casamento celebrado no Brasil.

Já o voto vencido sustentava que a norma do art. 89, inc. II, do Código de Processo Civil, prevaleceria sobre o regime de bens do casal (art. 7°, § 4°, da LICC), de forma que a competência das autoridades judiciárias brasileiras deveria recair somente sobre a universalidade de bens existentes no Brasil, desprezando-se, para qualquer efeito, aqueles no exterior. Conforme ficou decidido:

"DIREITOS INTERNACIONAL PRIVADO E CIVIL. PARTILHA DE BENS. SEPARAÇÃO DE CASAL DOMICILIADO NO BRASIL. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. APLICABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE NA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. COMUNICABILIDADE DE TODOS OS BENS PERSENTES E FUTUROS COM EXCEÇÃO DOS GRAVADOS COM INCOMUNICABILIDADE. BENS LOCALIZADOS NO BRASIL E NO LIBANO. BENS NO ESTRANGEIRO HERDADOS PELA MULHER DE PESSOA DE NACIONALIDADE LIBANESA DOMICILIADA NO BRASIL. APLICABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO DAS SUCESSÕES.

INEXISTÊNCIA DE GRAVAME FORMAL INSTITUÍDO PELO DE CUJUS. DIREITO DO VARÃO À MEAÇÃO DOS BENS HERDADOS PELA ESPOSA NO LIBANO. RECURSO DESACOLHIDO."

(... )

"VII - O art.89-II, CPC, contém disposição aplicável à competência para o processamento do inventário e partilha, quando existentes bens localizados no Brasil e no estrangeiro, não conduzindo, todavia, à supressão do direito material garantido ao cônjuge pelo regime de comunhão universal de bens do casamento, especialmente porque não atingido esse regime na espécie por qualquer obstáculo da legislação sucessória aplicável."

(... )

(REsp 275985/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/06/2003, DJ 13/10/2003 p. 366)

Também decidindo pelo cômputo, na partilha decorrente de dissolução de sociedade conjugal, dos bens existentes no exterior: TJSP AgIn 249.984-4/0-00 – 7ª C., j. 28.08.02, rel. Des. Oswaldo Breviglieri e TJSP AgIn 104.398-4, 6ª C., rel. Des. Mohamed Amaro, j. 20.05.1999 (RT 809/239)

De fato, não há por se ter como inalcançáveis pela Justiça brasileira os bens, em função de não se encontrarem no território nacional, porque eles fazem parte de uma universalidade submetida à lei nacional, não se aplicando a lex rei sitae como elemento de conexão. Maria Helena Diniz versa sobre o tema:

"Quando forem elementos de uma universalidade, afastado estará tal critério, pois a lei normalmente competente para regê-los sob este aspecto é aquela a que se subordina o instituto correspondente. Assim, os bens considerados uti universitas, como o espólio, o patrimônio conjugal, escapam à aplicação da lex rei sitae, passando a se reger pela reguladora da sucessão (lex domicili do autora da herança (LICC, art. 10); da sociedade conjugal (LICC, art. 7°)." (Ob. cit., p. 288)

Na presença de risco de desvio do patrimônio comum do casal, existente no exterior, para o patrimônio particular do cônjuge que detém-lhe a administração, durante o trâmite da ação de dissolução da sociedade conjugal, o Poder Judiciário brasileiro já deferiu medidas cautelares solicitando informações a Estado estrangeiro sobre seu montante, a fim de garantir o direito à justa partilha. Neste sentido:

"2ª Câmara do TJSP: Arrolamento de bens. Separação judicial. O sequestro de ativos financeiros existentes no exterior deve ser solicitado no país em que se encontrarem, sob pena de se ferir a soberania e o direito internacional. A interpretação do art. 89 do CPC, que pode ser aplicado ao pedido de bloqueio não se presta ao indeferimento da rogatória com o único fim de ser o juízo da separação informado dos montantes bloqueados por ordem da justiça suíça. Não se trata de ordem, sim de pedido de informações, necessária à correta elaboração da partilha que se fará por força da separação dos litigantes (07.10.2003, JTJ 274/432)" (Ob. cit., p. 491).

"Nesse caso, cabível a ação cautelar de conteúdo meramente probatório, nos moldes do arrolamento de bens existente na vigência do Código anterior, visando resguardar eventuais direitos futuros, em especial a prova da existência dos bens do casal. (... ) Ademais, não vislumbro qualquer prejuízo à parte contrária no deferimento da liminar, que não tem caráter constritivo e

depende, para o seu cumprimento, da anuência do País em que ela se encontra."

(1ª Vara de Família de Diadema. Medida Cautelar n.° 161.01.2008.012944-0, Juiz Ricardo Tseng Kuei Hsu, DJE 31.07.08, p. 2153.)

As referidas medidas, de conteúdo meramente probatório, visando à prevenção de direitos futuros, em razão da ausência de natureza executória, não devem ferir a soberania, a moral ou a ordem pública do país destinatário da solicitação, de forma que pode ser viável sua homologação e cumprimento (outros comentários sobre as cartas rogatórias são feitos no item 10).

O inciso II, do art. 89, disciplina apenas a sucessão causa mortis [33] o que foge ao escopo deste artigo.

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*8. O art. 90, do CPC

Regulando o tema, no que tange ao Direito Processual Civil Internacional, diz o art. 90 que:

"A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas."

Ocorre a litispendência quando se repete ação anteriormente ajuizada, desde que a primeira não tenha ainda transitado em julgado, e ambas possuam as mesmas partes, causa de pedir e pedido (art. 301, §§ 1° a 3°, do CPC). Quando se verifica no direito interno, é causa de extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inc. V, do Código de Processo Civil.

As ações são conexas quando lhes são comuns o objeto e a causa de pedir. Por ser um critério de modificação de competência, isto determina, no direito interno, sua reunião para julgamento simultâneo (art. 105, do CPC), a fim de se evitar que sentenças de certo modo interligadas sejam conflitantes.

Embora seja matéria cognoscível a requerimento de qualquer das partes ou até mesmo de ofício, podem coexistir sentenças proferidas em processos que tramitaram separadamente, quando deveriam ter sido reunidos por conta da conexão. Neste sentido, diz a Súmula n.° 235, do Superior Tribunal de Justiça, que "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado"

Por força do art. 90, os efeitos que se verificam na litispendência e na conexão não ocorrem; portanto, a autoridade judiciária brasileira pode conhecer e julgar ação idêntica ou conexa a outra que tramita no exterior.

Embora possam tramitar, simultaneamente, processos idênticos ou conexos em mais de uma jurisdição, apenas uma sentença prevalecerá e produzirá efeitos no Brasil. Isto dependerá da ocorrência, em primeiro lugar, de uma das seguintes circunstâncias: a) o trânsito em julgado da sentença brasileira, ou b) a homologação, no Brasil, da sentença estrangeira (ou decisão administrativa estrangeira, nos países em que separações ou divórcios podem ser realizados perante autoridades administrativas). [34]

Contudo, segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, uma decisão liminar proferida por juiz brasileiro é suficiente para impedir o deferimento do pedido de homologação de sentença estrangeira, porque haveria ofensa à soberania nacional. Por este motivo, não se homologou decisão administrativa estrangeira que conferia a guarda de menor ao pai, em virtude de liminar da Justiça brasileira que a conferia à mãe. [35]

Por certo, nos casos de competência exclusiva da Justiça brasileira, a sentença estrangeira não pode ser homologada, e por consequência a questão da litispendência não é pertinente [36], pois de qualquer forma não produziria efeitos no Brasil.

Em vez do trâmite simultâneo de processos em diferentes jurisdições, pode haver interesse das partes em reunir as ações conexas para obter julgamento conjunto no Brasil. Se a competência para a ação conexa defluir de uma das hipóteses dos arts. 88 e 89, não haverá dúvidas quanto a esta possibilidade. Contudo, se a competência para a demanda conexa for exclusiva de Estado estrangeiro, não poderá ser reunida ao processo que tramita no Brasil.

Pode ocorrer, ainda, que não haja a competência exclusiva do Estado estrangeiro para a ação conexa, mas ela também não se insira nas hipóteses dos arts. 88 e 89. Neste caso, a competência poderia resultar do interesse do Judiciário brasileiro no julgamento do litígio (este tema é retomado no item 9). Nas palavras do consagrado doutrinador Cândido Rangel Dinamarco, a conexidade de ações somente não deveria prevalecer quando há competência exclusiva da jurisdição estrangeira, embora reconheça que este não é o entendimento majoritário da jurisprudência.

"Não se pode, por força da conexidade, atribuir a um juiz determinada causa que ordinariamente não lhe pertenceria, mesmo ocorrendo conexidade com outra que seja da sua competência, quando o direito do outro país a tem por exclusivamente sua. Fora disso, aceitar a competência para ambas é dar efetividade à garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (Const., art. 5°, inc. XXXV), que fica transgredida quando um juízo ou tribunal se nega a processar e julgar a causa conexa. Mas os tribunais vêm rechaçando a conexidade como causa de prorrogação da competência internacional do juiz brasileiro, sem cogitar da garantia constitucional do controle jurisdicional."

(Ob. cit., p. 369)

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*9. Demais causas de exclusão e inclusão da competência internacional

A doutrina aponta que, a despeito de determinada situação concreta subsumir-se a uma das hipóteses previstas no art. 88 do Código de Processo Civil, ainda assim não atrairá a competência das autoridades judiciárias brasileiras.

Tal exclusão da competência decorre do princípio da efetividade, pelo qual a inexequibilidade da sentença proferida no Brasil, perante o país em que é destinada a produzir efeitos, recomenda que o Judiciário brasileiro decline da jurisdição, uma vez que seu exercício será em vão. [37] Para Amílcar de Castro, a autoridade judiciária deve declarar-se incompetente quando não tenha razoável certeza da exeqüibilidade da sentença. [38]

Mas em se harmonizando o princípio da efetividade com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV, da CF) e da obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inc. IX, da CF), resultará na vedação da mera projeção do ordenamento jurídico nacional sobre o estrangeiro como base para a exclusão da competência da autoridade judiciária brasileira: o que não se homologaria aqui, portanto não se homologará lá. Esta sistemática prevaleceu no Código de Processo Civil de 1939, mas foi banido do atual, como ensina Luiz Olavo Baptista:

"Este adotava o método da determinação indireta. Havia, naquele diploma, a possibilidade da bilateralidade, que no sistema atual não existe. No sistema anterior, as regras eram bilateralizadas, isto é, a competência jurisdicional dos demais Estados seria como que um espelho da brasileira, e nossos juízes poderiam dizer que os tribunais estrangeiros seriam incompetentes em situações simétricas, mas inversas a de suas próprias competências." (Ob. cit., p. 185.)

Sob a nova ordem jurídica, não há outra solução senão a dificultosa incursão pelo ordenamento jurídico estrangeiro. O autor, explicitando na inicial os motivos pelos quais a sentença será exequível no exterior (embora acreditemos que as razões de exclusão devam ser mais contundentes, porque cerceiam o direito ao acesso à jurisdição, além de que, se um caso está abarcado pelos arts. 88-89, há forte indício de competência). O juiz, antes ou depois de estabelecido o contraditório, demonstrando em sua fundamentação que o princípio da efetividade exige que seja afasta a jurisdição nacional. Nas palavras da ilustre Ministra Nancy Andrighi, em voto proferido no RO 64/SP, diante da declaração de incompetência internacional pelo juízo a quo: "Assim, especialmente em hipóteses em que o juízo opte por extinguir o processo antes mesmo de determinar a citação do réu, é necessário que ele vá além e exponha os motivos que o levaram a atuar de tal maneira." [39]

A fim de se aumentar a segurança na interpretação do direito estrangeiro, seria recomendável a oitiva de um expert oriundo do respectivo país, embora uma medida desta ordem deva ser impraticável para a maioria dos litigantes, nas ações envolvendo Direito de Família, devido a seu alto custo. Nelson Nery, por exemplo, relata que prestou informações, sob juramento, a tribunal estadunidense, a respeito da competência concorrente da Justiça brasileira para determinada demanda e do tempo médio da duração do processo, no Brasil, para que aquele tribunal estrangeiro pudesse formar sua convicção se deveria exercer o ato discricionário de declarar-se competente para julgá-la (forum non conveniens). [40]

O princípio da territorialidade, segundo o qual o juiz aplica somente as normas processuais nacionais, não resta infringido pelo exame da legislação estrangeira no que tange à viabilidade de homologação da sentença brasileira no exterior, por ser este ato uma inevitável decorrência da aplicação do princípio da efetividade. Não raro uma regra processual só pode ser interpretada a partir de elementos extrínsecos à disciplina, como, por exemplo, a que determina ser a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro regida pela lei que nele vigorar (art. 13, da LICC), ou a apuração da legitimidade ad causam, que se faz por meio do exame do direito material.

No atual estágio dos costumes sociais é razoável crer que a grande maioria dos Estados permita a dissolução de sociedade conjugal, motivo pelo qual se torna provável a obtenção da homologação e execução da sentença brasileira no exterior.

Nem mesmo a existência de bem imóvel no estrangeiro, que eventualmente determinaria a competência exclusiva do país em que este se localiza, deve tornar a sentença brasileira inexeqüível, pelo menos em sua totalidade. Neste sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal homologou sentença estrangeira de separação judicial e guarda de filho do casal, com exceção à partilha dos bens no Brasil. [41] Pode muito bem um tribunal estrangeiro adotar semelhante razão para homologar as sentenças brasileiras, com exclusão da partilha de bens.

Ademais, uma sentença brasileira a qual foi negada homologação no exterior não é nula para o ordenamento jurídico nacional, mas sim ineficaz em relação ao Estado que a recusou. Neste sentido são as lições de Leonardo Greco. [42] Portanto, mesmo que uma sentença proferida por juiz brasileiro não reúna os requisitos para sua homologação por Estado estrangeiro, ela não deixa de produzir seus normais efeitos no Brasil, de maneira que as partes no processo passarão a sustentar a condição jurídica de quem, para o direito interno, é separado judicialmente, divorciado ou teve o casamento anulado ou declarado nulo. Yussef Said Cahali admite esta possibilidade:

"É inevitável reconhecer-se que, preservado o estado civil dos cônjuges, estes (independentemente dos respectivos domicílios) serão considerados separados judicialmente ou divorciados perante a Justiça brasileira, ainda que sejam reconhecidos como casados perante a Justiça do país do domicílio do demandado." (Ob. cit., p. 525.)

Os efeitos patrimoniais de uma sentença brasileira de dissolução da sociedade conjugal não homologada no exterior, no que tange à partilha de bens ou a fixação de alimentos, podem ser satisfeitos com os bens do réu existentes neste país, ou ainda, se estes não existirem contemporaneamente à condenação, poderão vir a existir no momento em que o condenado pela sentença retornar ao país com eles. [43]

Para a parte domiciliada no Brasil, isto pode ser o suficiente para a pacificação de seu conflito, permitindo-a prosseguir sua vida sem estar legalmente vinculada com o ex-cônjuge.

Outro fundamento que pode afastar a competência internacional do juiz brasileiro é a exclusão por desinteresse, pois o resultado do processo, como assevera Cândido Rangel Dinamarco, "nenhum beneficio traria ao próprio Estado, à sua população, à integridade de seu território ou às suas instituições" (... ) "não haveria por que um Estado pretender atuar seu poder com o objetivo de proporcionar a paz social no âmbito de outro Estado." [44]

Poderia ocorrer, por exemplo, que um cônjuge, estrangeiro residente e domiciliado no exterior, ajuizasse, no Brasil, ação judicial de separação litigiosa em face do outro, também estrangeiro residente e domiciliado no exterior, afirmando haver como elemento determinador da competência da autoridade judiciária brasileira o fato de que réu cometeu adultério no país, durante as férias que aqui passaram juntos. Embora o ato narrado pudesse se enquadrar no art. 88, inc. III, entendemos que deveria ser afastada a competência, com fundamento na exclusão por desinteresse.

Há dissensão quanto à taxatividade do rol do art. 88, do Código de Processo Civil. Para os que o consideram taxativo [45], se o réu não for domiciliado no Brasil, neste país tiver que ser cumprida a obrigação, ou a ação se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil (ou não houver previsão de competência em tratado internacional), será incompetente a autoridade judiciária brasileira.

Os que o consideram não taxativo, encontram justificação para a inclusão de hipóteses de competência internacional, não contempladas no art. 88 (ou em tratado internacional), a partir de outros conceitos e princípios que regem a matéria, em especial o interesse do Judiciário brasileiro no julgamento do litígio, bem como o princípio da submissão.

O referido interesse da atuação da jurisdição advém do dever do Estado de assegurar a concretização de certos valores jurídicos de maior importância. Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, tendo como fundamentos a proteção aos direitos humanos e os princípios que devem reger o país nas suas relações internacionais, estabeleceu que há interesse no julgamento de uma demanda proposta por francês naturalizado brasileiro, de origem judaica, em face da República Federal da Alemanha, em razão dos danos que diz ter sofrido durante a ocupação do território francês na Segunda Guerra Mundial. [46]

Igualmente, no sentido do alargamento da competência, José Carlos Barbosa Moreira entende ser admissível que as autoridades judiciárias nacionais dêem-se por competentes quando da omissão possa ocorrer a denegação de justiça, por falta de competência também do juízo estrangeiro, desde que haja um elemento de ligação da causa com o Brasil ou aqui se produza algum efeito útil. Mencionou o doutrinador uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, segundo a qual, diante da prévia declaração de incompetência de tribunal estrangeiro, passaria a ser competente a Justiça brasileira para processar e julgar uma ação de divórcio ajuizada por marido domiciliado no Brasil, em face da mulher residente no exterior [47]

Quando se nega a alguém domiciliado no Brasil o acesso à jurisdição para obter a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, pode não lhe restar outra alternativa, na criação de nova família, senão a formação de união estável, o que contraria a preferência dada pela Constituição Federal ao casamento, nos termos de seu art. 226, § 3°, ainda que seja em novas núpcias.

Pelo princípio da submissão, que é encontrado no Código Bustamante (art. 318) - cujos princípios o Brasil deve utilizar para a solução de controvérsia mesmo com os Estados não parte da Convenção de Havana -, o réu ou as partes, de comum acordo, aceitam submeter sua demanda à jurisdição de Estado que não seria competente para conhecê-la e julgá-la, por não estar compreendida no rol dos arts. 88 e 89. [48]

Contudo, o princípio da submissão não poderá ser aplicado quando ofender o princípio da efetividade e quando a competência for exclusiva da Justiça estrangeira [49] e quando não estiver também presente o interesse do Estado brasileiro no julgamento do litígio.

Há quem entenda haver fundamento no art. 7°, da LICC, para se fixar a competência internacional do juiz brasileiro nas ações que envolvem o Direito de Família, porque sua redação estabelece que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. [50] Para Yussef Said Cahali, em seu comentário sobre o art. 7°, "se o direito brasileiro assegura ao cônjuge aqui domiciliado o direito à dissolução da sociedade conjugal ainda que o outro cônjuge esteja domiciliado ou residindo no exterior, não pode negar-se a Justiça brasileira à prestação jurisdicional para a pretensão reclamada." [51]

Em sentido diverso, considera-se que o referido artigo trata exclusivamente da aplicação do direito material, no conflito de leis no espaço, pertencendo ao Direito Internacional Privado e não ao Direito Processual Civil Internacional. [52]

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*10. Outras questões processuais pertinentes

Quando se faz necessária a prática de um ato processual no exterior, solicita-se, por meio do instrumento jurídico denominado carta rogatória, a cooperação internacional do Estado estrangeiro, para que lhe dê cumprimento. A carta rogatória pode ser ativa, no caso em que se visa a seu cumprimento no exterior, ou passiva, quando remetida de Estado estrangeiro para cumprimento no Brasil.

Conforme pacífico na doutrina e jurisprudência, o ato ao qual se solicita a realização não pode ter caráter constritivo ou executório, abrindo-se exceção apenas na hipótese de haver convenção internacional que disponha em sentido contrário. Assim, por exemplo, podem-se cumprir citações, inquirições de testemunhas, realização de perícias, mas não a penhora de bens, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal. [53] Igualmente, não serão cumpridas, no Brasil, as solicitações que violem a soberania, a ordem pública e os bons costumes, por força do que determina o art. 17, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Não sendo as questões relativas às cartas rogatórias reguladas por meio de convenções internacionais bilaterais ou multilaterais, genéricas ou específicas, a matéria é regida pelo disposto no art. 210, do Código de Processo Civil, que determina sua remessa pela via diplomática, por meio do Ministério da Justiça e das Relações Exteriores. Na ausência de representante diplomático, o ato deve se realizar por edital, devido à inacessibilidade do país estrangeiro (art. 231, § 1°, do CPC). [54]

O envio de cartas rogatórias, pela via diplomática, é disciplinado também pela Portaria n.° 26, de 14 de agosto de 1990, expedida pelo Chefe do Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores e o Secretário Nacional dos Direitos da Cidadania e Justiça do Ministério da Justiça. Há, ainda, no website do Ministério da Justiça, recomendações bastante específicas para o seu envio, individualizadas para cada país. Por exemplo, nas cartas dirigidas ao Japão, não se deve empregar o termo "intimação", por ser o termo considerado pelas autoridades daquele país como medida executiva que pode impedir seu cumprimento. [55]

Tratando a competência internacional, em termos mais exatos, da determinação de qual jurisdição internacional pode-se ou deve-se atribuir o processamento e julgamento de certa demanda, ela não se confunde com o instituto da competência interna, que é a divisão de uma única jurisdição entre os diversos órgãos judiciários do país. Por conseqüência, não existe a distinção entre incompetência internacional absoluta e relativa. [56] Mas se fosse aplicada esta distinção, a competência internacional seria de natureza absoluta, porque estabelecida em favor do interesse público, não podendo ser derrogada pelas partes. [57]

Mas, segundo algumas decisões judiciais, prorroga-se a competência quando o réu não alegar a incompetência internacional, [58] o que resulta em equipará-la à incompetência relativa. Ademais, em decorrência do princípio da submissão, pelo qual a autoridade judiciária de um país passa a ter competência internacional para um litígio, devido à aceitação do réu à jurisdição, em muito se assemelha à prorrogação de competência relativa, prevista para o direito interno no art. 114, do Código de Processo Civil.

Em Direito Processual Civil Internacional também ocorre o fenômeno da perpetuatio jurisdicionis, [59] segundo o qual não alteram a competência, que é fixada no momento em que a ação é ajuizada, as modificações no estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, exceto se suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria e hierarquia, de acordo com o que dispõe o art. 87, do Código de Processo Civil, ou por decorrência de outro critério de natureza absoluta. Portanto, a mudança de residência ou domicílio das partes não alterará a competência fixada na ação que já estiver em curso.

Quanto à distribuição da competência interna entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal, para esta última somente pode ser fixada em razão das pessoas e matérias contidas no rol taxativo do art. 109, da Constituição Federal. Como dele se extrai que nem todas as ações envolvendo o Direito Internacional implicam na competência da Justiça Federal, elas caberão, portanto, à Justiça Estadual, cuja competência é residual. Nessa esteira, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "o simples fato de ter o réu domicilio no exterior não atrai a demanda para a competência da Justiça Federal." [60]

Na aplicação do Decreto n.° 56.826/65, que promulgou a Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, a qual regula a cooperação internacional em matéria de alimentos, complementado pelo art. 26, da Lei n.° 5.478/68, quando a Procuradoria Geral da República atua como instituição intermediária, sendo o alimentando residente no exterior e o alimentante no Brasil, a competência é da Justiça Federal, [61] mas, com base nesta Convenção, quando o alimentante reside no exterior e não há a atuação da Procuradoria Geral da República, a competência é da Justiça Estadual [62]

Mesmo diante da ocorrência de conexão de ações, elas não poderão ser reunidas, quando uma for da competência da Justiça Federal e a outra da Justiça Estadual, pois a ação conexa não estará inclusa em uma das hipóteses elencadas no rol do art. 109, da CF. [63]

Contraria este entendimento o precedente do Superior Tribunal de Justiça que determinou a reunião, perante a Justiça Federal, de demanda de busca e apreensão de menor, ajuizada pela União em face da mãe, legitimada pela "Convenção dos Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças", com ação de guarda, ajuizada perante a Justiça Estadual, cujas partes eram os pais do referido menor. Segundo ficou decidido: "A presença da União Federal como autora de uma das ações impõe a competência da Justiça Federal para o julgamento das demandas, tendo em vista a exclusividade do foro, prevista no artigo 109, I, da Constituição Federal." [64]

Em semelhante conflito de competência julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, [65] não está presente o eventual choque de razões decorrente da reunião de ação de busca e apreensão ajuizada pela União, com fundamento na "Convenção dos Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças", e na conexa ação de guarda e outros pedidos cumulados, em razão do diferencial que desta vez a União atua como assistente no segundo processo, deixando extreme de dúvidas que a competência para ambas é da Justiça Federal.

Os tribunais têm admitido, em respeito ao princípio da razoabilidade, a dispensa do comparecimento à audiência da parte que está em país estrangeiro, nas ações de separação e divórcio consensuais, desde que a ausente outorgue procuração com poderes específicos e muito bem detalhados para sua representação em audiência. [66]

Por fim, cumpre salientar que em Direito Processual Civil Internacional, quando a autoridade judiciária brasileira é incompetente, os autos do processo não são remetidos ao juiz estrangeiro competente, mas sim é decretada a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil. [67]

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*11. Conclusão

As normas dos arts. 89 a 90, do Código de Processo Civil, não são suficientes para abarcar a vasta gama de litígios em que se faz necessária a atuação da jurisdição brasileira. Elas também não oferecem parâmetros para sua conjugação com as regras de competência interna e a Lei de Introdução ao Código Civil.

O resultado disto é o elevado número de questões processuais controversas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o que em nada contribui para o alcance da segurança jurídica. Como bem observa Vera Maria Barrera Jatahy "seria melhor que o legislador brasileiro elaborasse regras próprias de competência internacional, em se tratando da dissolução da sociedade conjugal." [68]

A despeito das opiniões em contrário, destacamos a seguir aqueles posicionamentos que consideramos mais adequados para fundamentar a determinação da competência internacional das autoridades judiciárias brasileiras, na dissolução da sociedade conjugal:

Há competência da autoridade judiciária brasileira quando o réu é domiciliado no Brasil, e segundo algumas opiniões, até mesmo quando ele é meramente residente no país (item 3).

Embora não seja o entendimento da doutrina e jurisprudência, apresentamos as razões pelas quais se poderia fundamentar a determinação da competência da autoridade judiciária brasileira quando o autor, no Brasil, imputa ao réu, no exterior, a culpa decorrente do descumprimento dos deveres do casamento, em razão dos resultados aqui produzidos. (item 5).

Também há competência do Judiciário brasileiro em virtude da celebração do casamento no Brasil, ou da ocorrência das razões de ruptura neste país (item 6), da conexão de ações como causa da prorrogação de competência (item 8) e da cumulação do pedido de dissolução da sociedade conjugal com a partilha de imóvel no Brasil (item 7).

Determinam ainda a competência da autoridade judiciária brasileira o interesse do Estado no litígio (itens 8 e 9), assim como a recusa do Estado estrangeiro em conhecer e julgar certa demanda, se preenchidos alguns pressupostos, e ainda o princípio da submissão (item 9).

Ressalte-se, por fim, que não pode haver a exclusão da competência da autoridade judicial brasileira pela bilaterização das hipóteses decorrentes do sistema jurídico brasileiro, nem pela existência de bens imóveis no exterior (item 9), os quais, além disto, devem ser computados na partilha de bens do casal, se o regime patrimonial for o de comunhão. É cabível ainda ação cautelar, na qual se solicita a país estrangeiro informações sobre os bens do casal nele situados (item 7).

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*12. Notas

[1] Direito processual civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 20ª ed., 2ª tiragem, vol. 1, 2008, p. 185.

[2]Vicente Greco Filho, ob. cit., p. 186.

[3] Do conflito de jurisdições. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 99.

[4] Direito civil. São Paulo, Saraiva, v. 1, 34ª ed., 2003, p. 105.

[5] Lei de introdução ao código civil interpretada. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 126.

[6] Jacob Dolinger, citado por Aurea Christine Tanaka, in O divórcio de brasileiros no Japão. São Paulo, Kaleidos-Primus, 2005, p. 91.

[7] AR 247.956, Com. de SP, 2ª C. Civil TJ, j. 18.11.77, RT 515/106).

[8] REsp 27483/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/03/1997, DJ 07/04/1997 p. 11112; TJ/RJ, Apel. 1993.001.03000. DES. ELMO ARUEIRA – Julg. 12/04/1994, TERCEIRA CAMARA CÍVEL; Vera Maria Barrera Jatahy, ob. cit., p. 109).

[9] AR 247.956, Com. de SP, 2ª C. Civil TJ, j. 18.11.77; RT 515/106; RJTJ SP 105/61; Jacob Dolinger. Direito civil internacional. Rio de Janeiro, Renovar, v. I, tomo 1°, 1997, pp. 262-263.

[10] Separação e divórcio. São Paulo, RT, 2005, 11ª ed, p. 517.

[11] Ovídio Araújo Baptista. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, RT, v. 1, 2005.

[12] José Carlos Barbosa Moreira. Temas de direito processual: quinta série. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 140; Lições de direito internacional – estudos e pareceres de Luiz Olavo Baptista. Maristela Basso, Patrícia Luciane de Carvalho (orgs.). Curitiba, Juruá, 2008, p. 182.

[13] REsp 443.445/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2002, DJ 02/12/2002 p. 320.

[14] Direito civil internacional. Rio de Janeiro, Renovar, v. I, tomo 1°, 1997, p. 262.

[15] Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, RT, 1974, v. 1, p. 305.

[16] Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. São Paulo, Revista dos Tribunais, 10ª ed., 2007.

[17] Estudos e pareceres de Luiz Olavo Baptista, ob. cit., p. 178.

[18] José Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 144.

[19] Ob. cit., p. 291.

[20] REsp 325.587/RJ, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 24/09/2007 p. 310; RT 572/56, RJTJSP 81/54.

[21] Instituições de direito processual civil. São Paulo, Malheiros, v. II, 5ª ed., pp. 36-37.

[22] Sobre o domicílio do alimentando, como elemento que produz o mesmo efeito que "residência habitual": Vicente Greco Filho, ob. cit., p. 187.

[23] TJ/RJ, 2ª CC, Ap. C. 7.723, 08.10.98; Vera Maria Barrera Jatahy, ob. cit., p. 129.

[24] Ob. cit., p. 53.

[25] Ob. cit., p. 112.

[26] Ob. cit., p. 262.

[27] Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 366.

[28] Idem, p. 362.

[29] Idem, p. 362.

[30] SEC 4512, Relator(a):  Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/1994, DJ 02-12-1994 PP-33198 EMENT VOL-01769-01 PP-00144; SE 3408, Relator(a):  Min. RAFAEL MAYER, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/10/1985, DJ 31-10-1985 PP-19492 EMENT VOL-01398-01 PP-00001 RTJ VOL-00115-03 PP-01083; SEC 7146, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2002, DJ 02-08-2002 PP-00062 EMENT VOL-02076-03 PP-00565.

[31] SEC 7209, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2004, DJ 29-09-2006 PP-00036 EMENT VOL-02249-04 PP-00659 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 265-282.

[32] REsp 535.646/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 03/04/2006 p. 330; SEC. 421/BO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2007, DJ 03/09/2007 p. 110; SEC. 979/US, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2005, DJ 29/08/2005 p. 134; SEC. 878/PT, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/05/2005, DJ 27/06/2005 p. 203.

[33] Neste sentido, Barbosa Moreira, ob. cit., p. 143; Leonardo Greco. A competência internacional da justiça brasileira. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 7 - Dezembro de 2005, p. 182, disponível no endereço eletrônico: http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/05.pdf.

[34] SEC 5526, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004, DJ 28-05-2004 PP-00007 EMENT VOL-02153-04 PP-00662); José Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 158.

[35] SEC 5526, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004, DJ 28-05-2004 PP-00007 EMENT VOL-02153-04 PP-00662.

[36] SEC 7209, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2004, DJ 29-09-2006 PP-00036 EMENT VOL-02249-04 PP-00659 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 265-282.

[37] José Ignacio Botelho de Mesquita. Da competência internacional e dos princípios que a informam , in Revista de Processo, v. 50, abr/jun 1988, São Paulo, RT, pp. 59-60; Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 363.

[38] Direito internacional privado. Rio de Janeiro, Forense, 6ª ed., 2005, p. 460.

[39] RO 64/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 23/06/2008.

[40] Competência no processo civil norte-americano: o instituto do forum (non) conveniens. São Paulo, RT n.° 781, p. 32, nota de rodapé n.° 19.

[41] SEC 7209, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2004, DJ 29-09-2006 PP-00036 EMENT VOL-02249-04 PP-00659 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 265-282.

[42] Ob. cit., pp. 184-185.

[43] Leonardo Greco, idem, p. 186.

[44] Ob. cit., p. 359.

[45] Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., 362.

[46] RO. 64/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 23/06/2008.

[47] Ob. cit., pp. 144-145.

[48] Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 353; José Ignacio Botelho de Mesquita, ob. cit., pp. 64 e 71.

[49] Amílcar de Castro, ob. cit., p. 460.

[50] TJDFT - APC4310096, Rel. Des. CAMPOS AMARAL, 3ª Turma Cível, jul. 31/03/1997, DJ 07/05/1997 p. 8.592; TJ/RS Ap. nº 70001547918, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Cível, jul. 13/12/2000.

[51] Ob. cit., p. 524.

[52] Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., p. 373; Aurea Christine Tanaka, ob. cit., pp. 90-91; REsp 325.587/RJ, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 24/09/2007 p. 310; TJSP Ap. 148.547-1/0 – 2ª C. de Férias "B" – j. 02.08.91 – Rel. Des. Costa de Oliveira – RT 673/66.

[53] CR 10479 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2003, DJ 23-05-2003 PP-00030 EMENT VOL-02111-08 PP-01670.

[54] Antônio Cláudio da Costa Machado, ob. cit.

[55] http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ86D74191ITEMID119E44C0BF6A4EBDBD

70A0D88188CADAPTBRNN.htm.

[56] Donaldo Armelin, ob. cit., pp. 134-135; José Ignácio Botelho de Mesquita, ob. cit., p. 53.

[57] REsp 861.248/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 19/03/2007 p. 348.

[58] REsp 27483/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/03/1997, DJ 07/04/1997 p. 11112; TJDFT - APC4310096, Relator CAMPOS AMARAL, 3ª Turma Cível, julgado em 31/03/1997, DJ 07/05/1997 p. 8.592).

[59] Vicente Greco Filho, ob. cit., p. 191.

[60] CC 4.360/RJ, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 16/06/1993, DJ 04/10/1993 p. 20491.

[61] CC 512/AC, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25.10.1989, DJ 27.11.1989 p. 17562.

[62] CC 6.654/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09.02.1994, DJ 28.03.1994 p. 6287; CC 20.175/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14.10.1998, DJ 07.12.1998 p. 38.

[63] CC 90.651/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 05/03/2008.

[64] CC 64012/TO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 09/11/2006 p. 250. No mesmo sentido: Conflito de Competência nº 64.120/PR, Relator Ministro CASTRO FILHO, DJ de 25/10/2006.

[65] CC 100.345/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/02/2009, DJe 18/03/2009.

[66] Agravo de Instrumento número 47 056 – 4 – Mogi das Cruzes – 7 Câmara de Direito Privado – Relator : Mohamed Amaro – 22 10 97 – VU; Agravo de Instrumento nº. 70006393540, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 03/09/2003; TJSC, Apelação cível, n.° 2002.010996-2. rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben. j. 24.10.2002; Apelação Cível Nº 70011693256, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Comarca de Porto Alegre, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/06/2005, DJ 21/07/2005. Neste último processo também ficou decidido que "A sentença estrangeira de separação utilizada como prova da separação fática, para fins de requerimento de divorcio direto consensual, prescinde de homologação do Superior Tribunal de Justiça."

[67] Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., pp. 369-370; Leonardo Greco, ob. cit., p. 184.

[68] Ob. cit., p. 112.

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