A re-significação dos direitos individuais à luz da nova conjuntura sócio-jurídica brasileira

RESUMO

O objetivo deste artigo é analisar a mutação ocorrida no significado dos direitos individuais a partir das recentes alterações na conjuntura sócio-jurídica brasileira. A re-significação ou reconstrução de significados, fenômeno importado da linguística para o contexto jurídico, está relacionada, hodiernamente, à efetivação dos direitos fundamentais, devido à exigência atual de um Estado ativo, que deve criar as condições para o exercício pleno desses direitos. Constrói-se, assim, a ideia de um dever de proteção ligado aos direitos de primeira dimensão.

Palavras-chave: conjuntura sócio-jurídica, dever de proteção, efetivação, re-significação.

ABSTRACT

The purpose of this article is to analyze the mutation that took place in the meaning of the individual rights having the recent transformations in Brazilian socio and legal conjuncture as a reference. The re-signification or reconstruction of significances, phenomenon brought from the linguistics to the juridical background, is related nowadays to the implementation of the fundamental rights, due to the currently demand for an active State, which should create the conditions for the real and complete execution of those rights. In this context, it´s possible to build the idea of a duty of protection connected with the rights of first dimension.

Keywords: socio and legal conjuncture, duty of protection, implementation, re-signification.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Breve explanação terminológica – 3. Neoconstitucionalismo – 4. O papel do Poder Judiciário – 5. Direito de defesa e dever de proteção – 6. Considerações finais.

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1.INTRODUÇÃO

A atual conjuntura sócio-jurídica brasileira tem reforçado a importância doutrinária e jurisprudencial do estudo dos direitos e garantias fundamentais, objetivando assegurar a sua aplicação imediata, tal qual previsto no art. 5º, §1º da Carta Constitucional.

Neste contexto, opera-se o fenômeno da re-significação dos direitos fundamentais, isto é, uma reconstrução dos significados desses direitos para acompanhar as transformações por que tem passado a sociedade brasileira nos últimos anos.

A compreensão dessas mutações – notadamente a melhoria das condições de vida e busca não mais por um mínimo, mas, sim, por um máximo existencial; o pós-positivismo; a expansão da jurisdição constitucional; a força normativa da Constituição; a proteção cada vez maior aos direitos fundamentais, que exigem do Poder Público sua efetivação – implica o estudo do Estado Social e Democrático de Direito, consolidado com a Constituição Cidadã, e da ampliação do papel do Poder Judiciário e a compreensão do movimento intitulado neoconstitucionalismo.

Previamente à apreciação dessas transformações, contudo, faz-se mister a explanação da terminologia aqui empregada, isto é, o próprio conceito de re-significação, importado de outras ciências para compor este artigo.

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2.BREVE EXPLANAÇÃO TERMINOLÓGICA

A re-significação é um fenômeno da linguística frequentemente abordado em cursos de semiótica e da própria linguística, bem como em disciplinas da psicologia e da comunicação, e de fundamental importância para as ciências humanas como um todo. Trata-se da constante alteração do significado das palavras em decorrência de alterações sociais.

Ora, o estudo da linguagem pressupõe a compreensão dos três elementos básicos que a constituem. Primeiramente, há o significante, parte concreta da comunicação humana, que, conectada a um significado ou conceito, forma o terceiro elemento desta cadeia: o signo. Assim, o significante, aliado ao significado resulta no signo. Em símbolos, tem-se a seguinte equação:

S₁ = Significante

S1 + S2 = S

S₂ = Significado

S = Signo

Essa equação básica forma um sistema semiológico pelo qual passam continuamente as palavras (significantes) ao receberem uma interpretação (significado), formando signos.

Mikhail Bakhtin (1999) destaca a variedade de contextos significativos que cercam um mesmo signo. No processo de compreensão, o sujeito fará uso do significante a partir de sua bagagem cultural e do contexto comunicativo em que se encontra. Assim, sendo estes elementos variáveis, que são reformulados continuamente, haverá também várias formas de se compreender um mesmo signo, o que comprova a ideia de que o signo é polissêmico ou plurivalente, ensejando diversas interpretações.

A linguagem está em constante criação pelo homem, de forma que uma mesma palavra é conceituada de forma diferente em diferentes conjunturas, sejam históricas, teóricas, jurídicas, filosóficas ou culturais. "Um signo não existe como parte de uma realidade; ele também reflete e retrata outra" (BAKHTIN, 1999, p.32). Essa cadeia, primitivamente elaborada por Ferdinand Saussure (1857 – 1913) em sentido literal, deve ser pensada de forma conotativa, trazendo elementos ideológicos para o sistema primitivo de linguagem. Nota-se que, conforme posicionamento de filósofos da comunicação, como Bakhtin (1895 – 1975), Althusser (1918 – 1990) e Gramsci (1891 – 1937), a ideologia é inseparável da imaterialidade do signo. Assim, uma mesma palavra pode mudar de conotação no momento em que ascende um novo conteúdo ideológico.

Há uma constante re-interpretação dos signos, em novos sistemas semiológicos, pelos quais os signos dos sistemas anteriores tornam-se significantes aos quais são atribuídos novos significados, formando novos signos. Esse segundo sistema semiológico corresponde, consoante Rolland Barthes (1975), à formação de um mito, isto é, um sistema de comunicação, uma mensagem que se enraíza numa sociedade. É o caso da ideologia burguesa, que Barthes observa como um mito, mas pode ser considerada como um novo sistema semiológico, já que propagou a bandeira de liberdade, igualdade e fraternidade, aditando novos significados a estes signos pré-existentes, construindo mitos dotados de um conteúdo forte e amplamente reconhecido.

Entretanto, "o mito, como se sabe, é um valor: basta modificar o que o rodeia, o sistema geral (e precário) no qual se insere, para poder determinar com exatidão o seu alcance" (BARTHES, 1975, p. 165). Assim, por mais arraigado no imaginário popular que esteja este mito, basta que a sociedade passe por transformações concretas para que ele se modifique, formando um novo sistema semiológico, com um novo significado. A modificação de contexto levaria, portanto, ao desaparecimento do mito anterior e a formação de outro.

O que ocorre, em realidade, é um reenquadramento (reframe), pois um mesmo signo visto em diferentes contextos passa a ter significados diferentes, formando novos sistemas semiológicos e, consequentemente, novos mitos. Assim, a propriedade numa sociedade capitalista possui uma conotação, enquanto em contexto socialista ela adquire outra. Do mesmo modo, em momentos históricos distintos, há diferentes formas de se observar os signos. Um exemplo bastante claro é a suástica, a qual, originalmente, era uma representação do infinito, possuindo conotação positiva e, após a Segunda Guerra Mundial, com sua utilização como bandeira no movimento nazista, passou a ser associada a autoritarismo e limpeza étnica, adquirindo conotação negativa.

A psicóloga Marilene Grandesso (2006) observou a reconstrução de significados e, conquanto o tenha feito em contexto terapêutico, suas anotações sobre o tema são extremamente pertinentes para a compreensão do objeto deste estudo. A re-significação é conceituada pela citada autora como "a mudança de um significado para outro, na emergência de uma nova narrativa capaz de organizar não só a experiência presente, mas também a passada e as possibilidades futuras" (GRANDESSO, 2006, p.38-39).

As experiências, a cultura, as interações sociais são fundamentais para a percepção dos fatos. O ser humano constrói o mundo a sua volta por meio da incessante construção de significados, os quais nunca se reputam completos. Como aponta Grandesso (2006, p.168): "os significados são inerentemente inconclusos. O significado mantém-se como uma realização temporária, sujeito a acréscimos e alterações por meio de significações suplementares".

Enfatiza-se, então, o dinamismo da construção de significados. Desta maneira, a re-significação implica complementação nos significados compostos pela sociedade, os quais nunca se reputam completos. Aplicando este conceito ao direito constitucional, há que se compreender que este se encontra inserto no processo evolutivo, sofrendo transformações constantes – seja pela mudança de contexto social, seja pela mudança de contexto jurídico –, as quais interferem na construção dos significados a que cada preceito remete.

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3.NEOCONSTITUCIONALISMO

O movimento intitulado neoconstitucionalismo se apresenta como um novo paradigma, uma conquista da pós-modernidade que tem suas origens no pós-positivismo e na própria consolidação do Estado Social e Democrático de Direito.

Antonio Cavalcanti Maia (2008) apresenta o tema por meio de três definições diferentes: como um Estado de direito com organização peculiar; como a teoria que define este modelo estatal; e como a própria ideologia que o justifica. Por meio dessa "tripartição de sentidos", é possível formar uma definição do neoconstitucionalismo como um movimento jurídico, político e ideológico que delineia os contornos de um Estado de Direito centrado na Carta Constitucional.

É imperativo debater as transformações que levaram à ascensão do novo constitucionalismo, já que foi por meio dessas que garantir a aplicabilidade máxima aos direitos fundamentais se tornou a principal preocupação do Poder Público, o que engendrou uma releitura do significado tradicional dos direito individuais. Luís Roberto Barroso (2008) reconhece cinco elementos essenciais para o estudo do tema em perspectiva histórica, filosófica e teórica.

Historicamente, Barroso destaca a consagração do Estado Constitucional de Direito. Dirley da Cunha Júnior (2007, p. 71) antepõe este modelo de estado contemporâneo à vigência do Estado Legislativo de Direito no período anterior à Segunda Guerra Mundial, em que a só vontade do Legislador já qualificava uma norma como válida, não havendo uma fonte superior de legitimação do direito.

Desse modo, como primeira alteração que marca o neoconstitucionalismo, tem-se a constitucionalidade se sobrepondo à legalidade como implicação da posição que a Constituição passa a ocupar no sistema jurídico, como norma suprema.

Em segundo plano, há o marco filosófico, originado dos crescentes debates entre o jusnaturalismo ^[01] – historicamente ultrapassado – e o positivismo ^[02] – cuja legalidade rígida inspirou a criação de Estados totalitários de regime nazi-fascista (BARROSO, 2008, p.5). Nasce, então, o pós-positivismo, que incorpora elementos dessas duas correntes, mantendo-se centrado na lei, mas tendo em vista os valores morais vigentes quando da interpretação e aplicação desta.

No campo teórico, Barroso (2008) destaca o reconhecimento da Constituição não mais de forma sociológica, como defendida por Ferdinand Lassale ^[03] (1825 – 1864), ou política, como preconizada por Carl Schmitt ^[04] (1888 – 1985), adquirindo uma força normativa que a solidificou como centro diretivo do ordenamento.

Konrad Hesse (1919 – 2005) foi o primeiro a demonstrar a força normativa que a Constituição possui, criticando duramente a separação radical entre fato e norma, que levou Lassale a considerar a Constituição jurídica como um mero pedaço de papel, estando absolutamente subjugada pela Constituição real, formada pelos fatores reais de poder.

Deste modo, Hesse (1991, p.14) afirma que "a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade", não podendo ser apartada desta. A Constituição jurídica regulamenta uma situação que busca ser concretizada no mundo fático, isto é, a realização da pretensão fática da Constituição – meio pelo qual ela adquire força normativa – exige uma conexão com a realidade. Trata-se de uma relação de reciprocidade que envolve o real e o jurídico, de forma que "a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social" (HESSE, 1991, p. 24).

Com o reconhecimento da sua força normativa, as normas constitucionais passaram a ter caráter vinculativo e compulsório, orientando toda a legislação infraconstitucional. Ressalte-se que esta vinculação à Constituição se expande a todos os órgãos públicos, devendo seus princípios e normas nortear ainda as relações no âmbito privado.

Compreende-se que, a partir do reconhecimento da Constituição como cerne do sistema jurídico, se operou a constitucionalização do direito, isto é, a Constituição passou a ser vista "não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema" (BARROSO, 2008, p.28). Tudo o que entra o ordenamento está sujeito à interpretação conforme a Magna Carta, não sendo possível que uma norma permaneça válida se contrariar dispositivo constitucional. Por este motivo, há a necessidade de mecanismos de controle de constitucionalidade, seja político, seja jurídico.

Assim, tendo a Constituição força normativa própria, deve reger todo o ordenamento, estando o controle da validade das leis condicionado à adequação a suas normas fundamentais.

Bonavides (2006, p.236) nota as dificuldades encontradas pela doutrina contemporânea em "reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da Constituição como lei ou conjunto de leis, de sorte que tudo no texto constitucional tenha valor normativo". A imperatividade – e daí vêm as principais discussões sobre a força normativa do texto constitucional – é atributo de todas as disposições constitucionais, incluindo as normas programáticas, peculiares de constituições dirigentes, tal qual a Carta brasileira de 1988.

Cunha Júnior (2007, p. 72) ressalta as mudanças que o neoconstitucionalismo engendrou nos textos das Constituições hodiernas, que possuem uma carga valorativa maior, especialmente com a elevação da dignidade da pessoa humana a preceito constitucional e a ampliação dos direitos fundamentais.

Destaca-se, ainda, com a afirmação do neoconstitucionalismo, a expansão da jurisdição constitucional, advinda com a elevação da Carta Magna a norma fundamental que rege a sociedade, caracterizando a sua supremacia em relação às demais normas. Os direitos constitucionais passaram a ter uma proteção jurídica maior, com quorum qualificado para sua aprovação e impossibilidade de redução de direitos e garantias fundamentais, alçados à categoria de cláusulas pétreas. Adotou-se, então, um modelo de controle de constitucionalidade cuja titularidade pertence ao Poder Judiciário.

A última grande transformação apontada por Barroso (2008, p.10-14) é a nova dogmática de interpretação constitucional, surgida com a elevação da Constituição a norma suprema, revelando a insuficiência da interpretação tradicional.

A norma abstrata tornou-se insuficiente, pois a resolução de problemas jurídicos à luz da constituição exige análise em caso concreto, a partir de elementos fáticos. Ao mesmo tempo, o papel do juiz se expandiu, de forma que a mera subsunção tornou-se inadequada, posto que processo interpretativo eminentemente técnico, não condizente com a inserção da valoração no processo hermenêutico, lograda com o pós-positivismo. Assim, "o intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis" (BARROSO, 2008, p. 12).

O juiz passa a ter a função de integrar a lei, trazendo valores morais para o campo da legalidade, devendo utilizar a ponderação quando houver divergência entre normas constitucionais. Destaca-se que a jurisdição constitucional deve estar pautada sempre pela razoabilidade, princípio instrumental que exige observância dos demais princípios constitucionais que orientam a interpretação do direito.

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4.O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO

Como exposto no tópico anterior, a expansão da jurisdição constitucional constitui uma das principais transformações no contexto jurídico contemporâneo devido à necessidade, tendo em vista a força normativa que possui a Constituição como norma superior e eixo sobre o qual revolve todo o ordenamento, de efetivar os direitos fundamentais.

Assim, há uma relação de complementaridade, de integração entre a tutela jurisdicional e os direitos fundamentais. Enquanto o Poder Judiciário tem a função de, objetivando um emprego adequado do parágrafo primeiro do art. 5º, maximizar em caso concreto a eficácia dos direitos fundamentais, estes representam o vetor que orienta a interpretação jurídica, legitimando-a ^[05].

Para garantir que o Estado realize as políticas necessárias para viabilizar o pleno exercício dos direitos fundamentais, o indivíduo conta com o Poder Judiciário, o qual tem o dever, desde que formalmente provocado, de apreciar a demanda com base nos princípios e normas constitucionais, buscando efetivá-los. Reafirma-se que se trata de uma interpretação não mais pautada pela legalidade, e, sim, pela constitucionalidade.

Se no Estado Liberal o papel do Judiciário se restringia à mera aplicação da lei, hoje, num Estado Social e Democrático de Direito, em que se objetiva lograr a justiça social, faz-se imperativa a análise crítica dos textos legais, adequando-os à realidade fática contemporânea. Os magistrados contam, então, com certa margem de discricionariedade quando da apreciação das demandas, a qual não se confunde com arbitramento. Há espaço para a criatividade na jurisdição. Trata-se da consagração do princípio do livre convencimento motivado ^[06], pela qual o juiz apreciará livremente os fatos, devendo, todavia, motivar devidamente suas decisões ^[07].

A interpretação jurídica em conformidade com o texto constitucional representa, conforme consubstanciado pelas decisões transcritas no capítulo 3, a atuação essencial do Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais e consolidação do Estado Social e Democrático de Direito. Hoje, é preciso pensar a Constituição como cerne do ordenamento jurídico, devendo os três Poderes atuar conforme seus dispositivos. Deste modo, a criação de leis deve se pautar por suas orientações, as políticas públicas devem ser executadas com vistas a dar eficácia ao seu conteúdo e a atuação jurisdicional deve ocorrer para sanar violações aos seus preceitos e decidir sobre eventuais colisões entre direitos fundamentais.

Registra-se, dado a discricionariedade de que o magistrado dispõe, a necessidade de uma atividade jurisdicional pautada sempre pelos princípios da razoabilidade e moralidade para que os preceitos constitucionais se concretizem, completando o ideal democrático, tal como afirma Weida Zancaner (2001, p.2): "ora bem, a razoabilidade e a moralidade são, segundo entendemos, essenciais à concreção e persistência do Estado de Direito ou do Estado Social e Democrático de Direito, entendido este como aprimoramento daquele e não como categoria distinta".

O papel criativo e participativo do magistrado mostra-se como fundamental na re-significação dos direitos, pois é ele que, ao aplicar a lei em caso concreto, a adequa à realidade social que o cerca. No momento em que a conjuntura sócio-jurídica muda, muda também a forma como o Poder Judiciário interpretará as demandas. Um exemplo claro é a tendência atual de se considerar o Estado como provedor direto dos direitos sociais (Estado Social), o que não ocorria sob a égide do Estado Liberal. Neste contexto, os juízes tendem a dar decisões favoráveis à comunidade, exigindo que os órgãos públicos atuem para suprir eventuais deficiências, como ocorre com o direito à saúde. Assim, caso um indivíduo ajuíze uma ação pedindo que certo tratamento médico de que necessita seja prestado pelo Poder Público, sendo este um direito fundamental assegurado no art. 6º da Constituição ^[08], e sendo dever do Poder Judiciário dar máxima efetividade a esses direitos, o Estado será compelido a exercer o seu papel.

Nota-se que a efetivação dos direitos sociais tem sido uma das diretrizes que guiam o Poder Judiciário no Estado de Bem-Estar Social. Veja-se os seguintes trechos de acórdãos:

EMENTA: PACIENTES COM HIV/AIDS. PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF) – O direito público subjetivo a saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário a assistência médica hospitalar. (Recurso Especial 267.612/RS, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ de 23.08.2000).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO. SERVIÇO ESSENCIAL. PRESTAÇÃO DESCONTINUADA. PREJUÍZO À SAÚDE PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL. NORMA DE NATUREZA PROGRAMÁTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE. PROTEÇÃO POR VIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ESFERA DE DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Resta estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível à manutenção da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua interrupção, ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão necessita utilizar-se desse serviço público, indispensável à sua vida em comunidade. (Recurso Especial 575998/MG, STJ, Primeira Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, 07/10/2004, DJ de 16/11/2004).

Em ambos os recursos extraordinários acima transcritos, o Poder Judiciário atua no sentido de garantir a manutenção do direito fundamental à saúde, exigindo que o Estado implemente as políticas públicas. Na primeira ementa, julgada em agosto de 2000, reconhece-se aos pacientes portadores de HIV que não possuem meios próprios para custear um tratamento médico, o direito à gratuidade nestes tratamentos, de forma a efetivar os direitos fundamentais à saúde e à vida. A distribuição de medicamentos adequados, portanto, é considerada dever constitucional do Poder Público.

Já no segundo acórdão aqui apresentado – proferido no RE 575.998/MG – a não continuidade do serviço de coleta de lixo, de competência municipal, por causar prejuízos evidentes à saúde, afronta preceito constitucional. O referido serviço representa um dever do Estado, o qual não pode se abster de prestá-lo. Vale repetir as palavras no relator neste acórdão, pelas quais "trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado".

Observada a necessidade de atuação estatal na concretização dos direitos fundamentais, resta o problema quanto a estar ou não o Poder Judiciário legitimado a exigir e controlar ações estatais afirmativas. Esta questão é posta de forma enfática pelo Ministro Gilmar Mendes (2002, p.6): "se o Estado está constitucionalmente obrigado a prover tais demandas, cabe indagar se, em que medida, as ações com propósito de satisfazer tais pretensões podem ser juridicizadas, isto é, se, e em que medida, tais ações se deixam vincular juridicamente".

Trata-se de um assunto complexo, pois a possibilidade de se estabelecer a satisfação de direitos por intermédio do Poder Judiciário confiaria a este um papel diferenciado dentro da esfera pública, o que poderia comprometer a harmonia da tripartição de Poderes. Tem se solidificado na jurisprudência e na doutrina, no entanto, o entendimento consubstanciado na notória ADPF 45/DF, julgada em 2004, pelo qual o Poder Judiciário é competente para prover tais demandas. Em decisão monocrática, o Ministro Celso de Mello defendeu a possibilidade de intervenção jurisdicional nos casos em que os órgãos públicos não estejam cumprindo suas funções, comprometendo a eficácia dos direitos fundamentais.

Percebe-se uma tendência dos Tribunais hodiernamente em dar maior efetividade aos direitos fundamentais, exigindo uma postura ativa do Estado, que "deve realizar prestações materiais traduzidas em políticas públicas, ações concretas que ofertem à sociedade as condições para se alcançar, ao menos, o mínimo existencial" (SANTOS, 2008, p.81).

O teor das supra referidas decisões mostra a atuação do Poder Judiciário na efetivação dos direitos de segunda dimensão, pois, no Estado Providência ou estado de Bem-Estar Social, "o desiderato dos direitos sociais, como direitos a prestações, consiste precisamente em realizar e garantir os pressupostos materiais para uma efetiva fruição das liberdades" (SARLET, 2007, p.303). Nota-se, porém, que, sendo o direito uno, e havendo integração entre as diferentes dimensões, a necessidade de efetivar direitos sociais e econômicos interfere diretamente nos direitos individuais, os quais passam a exigir também uma prestação estatal positiva. Deste modo, há uma reconstrução dos significados desses direitos para abarcar não apenas a noção de direito de defesa frente ao Estado, mas também o dever de proteção proveniente deste mesmo Estado.

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5.DIREITO DE DEFESA E DEVER DE PROTEÇÃO

Diante de tantas transformações, a sociedade reconstruiu seu modelo de Estado, exigindo um desempenho efetivo do Poder Público. Na vigência do neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais adquiriram novas significações para além da garantia enquanto direitos negativos.

Gilmar Mendes (2008) nota a multiplicidade de significados atribuídos aos direitos fundamentais na nova ordem constitucional. Esta re-significação não eliminaria a condição de negatividade, isto é, a concepção basilar, denotada aos direitos de primeira geração. "Enquanto direito de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público" (MENDES, 2002, p.3). A reconstrução deste significado implica um acréscimo, uma nova forma de reconhecer os direitos individuais.

As liberdades surgiram, ao longo da história, das reivindicações sociais frente ao opressor. A liberdade de consciência e crença é fruto das guerras de religião, enquanto as liberdades civis aparecem como imposições estatais, nos governos despóticos. As exigências primitivas tinham como meta limitar o poder abusivo, tendo sido transformadas em direitos positivados quando foram protegidas por uma constituição (BOBBIO, 1992, p.74-79). Nota-se, destarte, que as liberdades despontaram para frear excessos do Estado e da Igreja, mas seus objetivos foram se ampliando à medida que a sociedade evoluiu.

Essa modificação na forma como se compreendem os direitos é relatada por Norberto Bobbio (1992), em "A era dos direitos", no qual o autor constata que a evolução social influencia diretamente na imagem que se faz dos direitos humanos, alterando e aditando inclusive os chamados direitos individuais ou de liberdade.

Esses direitos foram constituídos inicialmente a partir da ideia liberalista de não-intervencionismo estatal, sendo objetivo das Constituições resguardar o cidadão do arbítrio do Estado. Essa era uma preocupação concreta na França do séc. XVIII, após décadas de abusos pelo monarca. As necessidades da contemporaneidade, no entanto, fizeram surgir novas demandas, e, embora não tenham eliminado o significado anterior, enfraqueceram-no.

Os múltiplos significados dos direitos fundamentais estão relacionados à Carta brasileira de 1988, a qual protege amplamente tais direitos em capítulos extensos, afirmando expressamente sua aplicabilidade imediata. A efetivação deste dispositivo exige uma atuação concreta do Poder Público, alterando a antiga compreensão de que a garantia constitucional aos direitos individuais referir-se-ia simplesmente a uma limitação da ingerência estatal ^[09].

A sociedade não mais aceita a ideia de um Estado passivo, não intervencionista, que se abstém de qualquer atuação para não entrar na esfera pessoal dos cidadãos. Hoje, consoante afirma Mendes (2001, p.5), "a garantia dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa contra intervenção indevida do Estado e contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade não se afigura suficiente para assegurar o pleno exercício da liberdade". A busca pela real efetivação dos direitos fundamentais levou o indivíduo a repensar as garantias que a lei lhes proporcionava, construindo a ideia do dever de proteção.

Canotilho (2008, p. 77), alcunhando o dever de proteção de direito à proteção jurídica, ressalta a imperatividade do papel do Estado na salvaguarda dos direitos como um todo: "nos direitos à proteção jurídica invoca-se o Estado como destinatário do dever de protecção de particulares; nos direitos de defesa impõe-se ao Estado o dever de não agredir (= dever de se abster perante) a esfera jurídica dos cidadãos".

O Constitucionalismo contemporâneo traz um novo significado para os direitos fundamentais, em busca da eficácia desses direitos, qualificando-os como direitos positivos, os quais exigem um papel ativo do Estado.

A concretização dos direitos humanos constitucionais compete aos órgãos estatais, que têm por obrigação a manutenção dos direitos de cada um frente a terceiros. O Estado não pode omitir-se frente a este dever, passando a assumir a função de "guardião dos direitos". Neste contexto, além de assegurar o direito do cidadão a prestações positivas, deve manter um sistema funcional organizado, com órgãos especializados e procedimentos adequados à efetivação dos preceitos constitucionais (MENDES, 2002).

Os três Poderes devem atuar de forma conjunta, cabendo ao Legislativo a positivação dos direitos humanos, regulamentando eventuais lacunas que venham a impedir a aplicação plena e imediata da Carta de 1988; ao Executivo a aplicação prática das normas legais, realizando planejamentos orçamentários que objetivem condições máximas de vida para a população; e, finalmente, é papel do Poder Judiciário, por meio das pretensões postuladas em juízo, assegurar a ingerência do Estado, com vista à implementação de políticas públicas que garantam eficácia plena aos direitos fundamentais.

Diante do exposto, percebe-se que todos os direitos fundamentais hoje exigem uma regulação e prestação por parte do Estado, o qual tem a obrigação de realizar a pretensão de eficácia da Constituição, assegurando ao máximo a aplicação plena dos seus dispositivos. Este entendimento tem sido defendido em relação aos direitos sociais e deve se estender aos demais direitos fundamentais, pois "[...] de uma forma ou de outra, todos os direitos – desde os direitos, liberdades e garantias pessoais aos direitos econômicos, sociais e culturais – apresentam dimensões caracterizadamente regulativo-prestacionais" (CANOTILHO, 2008, p. 265).

Assim, os direito fundamentais de primeira dimensão não podem ser concretizados apenas como direito defesa, exigindo-se que o Estado cumpra o seu dever de proteção, realizando intervenções e ações afirmativas. Há, portanto, uma alteração do conceito tradicional dos direitos individuais como direitos negativos – conceito este que não leva em conta a necessidade contemporânea de atuação dos órgãos públicos na sua efetivação – para re-significá-los como direitos a prestação positiva.

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6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, percebe-se que a re-significação, fenômeno linguístico notadamente utilizado pelas ciências humanas como um todo, pode ser aplicado ao campo jurídico, constatando-se uma reconstrução dos significados dos direitos positivados conforme se verificam alterações de contexto.

Nota-se que o significante (cada um dos direitos individuais), une-se ao significado (direito individual que exige somente uma abstenção estatal), para formar o signo (direitos individuais como direitos negativos). Este sistema semiológico esteve válido na vigência do Estado Liberal, mas, hoje, com a instalação do Estado Social e Democrático de Direito – caracterizado pela positivação dos direitos humanos, pela participação popular e pela atuação dos órgãos públicos para suprir demandas sociais constitucionalmente garantidas – há a formação de um novo sistema, condizente com as transformações sociais e jurídicas contemporâneas.

Sob a égide do Neoconstitucionalismo, movimento político e jurídico originado de profundas mudanças na sociedade, com destaque para a força normativa que adquiriu a Constituição no século XX, a consolidação do pós-positivismo, com a inclusão da ética ao campo formal da legalidade e a expansão da jurisdição constitucional, cabendo aos magistrados dar decisões pautadas nos princípios e normas constitucionais, objetivando dar máxima efetivação aos direitos fundamentais.

Assim, diante dessas alterações, somadas ao aumento das demandas sociais, o Estado teve que abandonar a postura absenteísta adotada no Estado Liberal e procurar concretizar os preceitos da Magna Carta, tendo o Poder Judiciário, considerando a adoção da criatividade e participação dos magistrados frente às demandas judiciais, o papel de exigir o cumprimento das políticas governamentais.

Neste ínterim, os Tribunais têm proferido cada vez mais decisões favoráveis à população em demandas cujo objetivo é assegurar a materialização dos direitos de segunda dimensão. Nota-se, contudo, uma tendência da doutrina hoje em expandir esta necessidade de prestação positiva pelo Estado também aos demais direitos. Hodiernamente, destarte, dada a necessidade de concretização dos direitos fundamentais por meio de medidas estatais efetivas, estes direitos receberam um novo significado, o de direitos a prestação positiva.

Essa necessidade de interferência do Estado em um direito considerado como negativo ou de defesa demonstra uma contradição entre a leitura tradicional dos direitos de liberdade e sua aplicação no novo quadro sócio-jurídico brasileiro. Diversos acontecimentos contribuíram para a alteração do significado deste conjunto de direitos fundamentais, entre os quais se destacam a consolidação do Estado Democrático de Direito, a expansão da jurisdição constitucional e a compreensão da força normativa da Constituição. Todas essas alterações no contexto jurídico levaram à ascensão do movimento neoconstitucionalista, colocando a Carta Magna no centro do ordenamento jurídico, de forma que toda interpretação jurisdicional, toda legislação infraconstitucional e mesmo a execução das políticas públicas devem ter como objetivo maior sua concretização.

A busca atual pela concretização dos direitos fundamentais – e a consequente materialização da Constituição formal, impedindo violações de seu conteúdo – e o papel cada vez mais atuante do Poder Judiciário neste sentido têm amplificado os anseios da sociedade, que passa a exigir mais do Estado, fortalecendo e renovando o modo de ver esses direitos, isto é, reconstruindo seus significados.

Norberto Bobbio (1992, p.27) explana de forma clara esta mudança de paradigma, quando afirma que, "tão logo submetemos valores à verificação histórica, percebemos que aquilo que foi considerado como evidente por alguns, num dado momento, não é mais considerado como evidente por outros, em outro momento".

A re-significação ou reconstrução de significados, fenômeno importado da linguística para o contexto jurídico, está relacionada, na atual conjuntura, à efetivação dos direitos fundamentais, devido à exigência atual de um Estado ativo, que deve criar as condições para o exercício pleno desses direitos.

Enfim, o Estado tem o dever de dar aplicação máxima aos direitos fundamentais, atuando não apenas quando da existência de conflitos e violações, por meio de demandas ao Poder Judiciário, mas, também, assegurando positivamente o exercício desses direitos. Entendê-los hoje apenas como direitos negativos seria negar todo o movimento em prol da concretização dos direitos fundamentais, e a atuação dos três Poderes, em especial o Judiciário, na salvaguarda da Constituição.

Hoje, portanto, é preciso rever o significado tradicional dos direitos fundamentais, "direitos que, ao longo dos anos, a par de seus clássicos conteúdos, estão a merecer que lhes sejam agregados novos sentidos" (TAVARES, 2008, p.600). Esse movimento pode ser observado em relação aos direitos sociais, havendo atualmente diversas decisões judiciais nesse sentido. Nota-se, então, uma extensão do dever estatal de realizar ações afirmativas em prol da efetivação dos direitos fundamentais.

Registra-se na contemporaneidade a exigência de ações afirmativas dos órgãos públicos também em relação aos direitos fundamentais individuais, o que interfere diretamente na conotação que este direito possui, reconstruindo-a para abarcar, além do clássico significado como direito de defesa, o dever de proteção do Estado.

Conclui-se, diante do exposto, que os direitos individuais expressos no art. 5º da Constituição de 1988 sofreram recentemente um processo de re-significação, impulsionado por alterações profundas na conjuntura sócio jurídica brasileira. Essa re-significação, caracterizada por uma ampliação do significado tradicional propagado pela ideologia liberal, fundamenta-se na compreensão de um Estado ativo, que possui o dever de efetivar a Magna Carta.

Trata-se, na realidade, de dar concretude à Constituição, processo no qual os operadores do direito exercem o papel primordial de exigir do Estado uma postura ativa que garanta a máxima aplicabilidade aos dispositivos constitucionais. Essa função tem sido exercida de forma eficaz com relação aos direitos sociais, mas, consoante a própria Carta de 1988, deve se estender aos direitos fundamentais como um todo. Se no passado havia a compreensão de que os direitos individuais não necessitavam de ingerência estatal para serem plenamente exercidos, hoje este conceito precisa ser revisto, evitando que os direitos de liberdade sejam cerceados por falta de ações afirmativas.

Cabe à doutrina realizar continuamente a revisão dos significados clássicos dos direitos fundamentais, de forma a adequá-los à evolução social, pois é imperativo assimilar o novo conceito de direitos individuais enquanto direitos a prestações positivas para que se possa realmente exigir do Poder Público ações afirmativas que efetivem estes direitos. Enquanto não houver políticas públicas concretas que busquem dar máxima eficácia aos direitos fundamentais como um todo, não restará materializado o texto constitucional, comprometendo a consolidação de um Estado Social e Democrático de Direito.

Destarte, a apreensão desse novo significado é um passo a mais no entendimento de que os direitos de primeira dimensão, bem como os demais direitos fundamentais, devem ser efetivados por meio da implementação de políticas públicas, estando o Estado brasileiro obrigado, porquanto norma constitucional, a garantir sua eficácia plena.

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REFERÊNCIAS

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Notas

1. ^{Corrente jurídico-filosófica que considerava ser o homem naturalmente portador de direitos, não por estarem estes definidos em algum documento jurídico, mas pela sua própria natureza, encontrando justificativa em Deus – jusnaturalismo teológico, vigente durante a Idade Média –, ou na razão – como pensado pelos Iluministas, com destaque para Jean Jacques Rousseau, cujo pensamento foi analisado no tópico 2.2.2 desta obra.}
2. ^{O positivismo vigorou no século XX, derivando os direitos do homem da própria norma, caracterizada por uma validade formal e imperatividade. A crítica a esta corrente remete ao não acometimento do valor ao campo jurídico, mantendo-se focada no aspecto puramente legal.}
3. ^{Vide LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.}
4. ^{Vide SCHMITT, Carl. Teoria de la constituición. Trad. Francisco Ayla. 2. ed. Madrid: Alianza, 1992.}
5. ^{Veja-se entendimento de Walber Agra (2006, p. 27): "A importância da jurisdição constitucional é garantir que os direitos fundamentais não fiquem restritos à sua seara formal, reduzidos a uma função retórica, possibilitando-lhes uma concretização efetiva na sociedade. Por outro lado, eles constituem o principal elemento de legitimação da jurisdição constitucional, na medida em que são considerados como invariáveis axiológicas, gozando de aceitação nos mais variados extratos sociais".}
6. ^{Trata-se de princípio aplicável à jurisdição de forma a garantir uma interpretação livre por parte do magistrado, dentro dos limites legais e constitucionais, exigindo-se fundamentação dos atos decisórios para evitar decisões arbitrárias. O livre convencimento motivado encontra-se disposto no Código de Processo Civil, art. 131: "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o consentimento".}
7. ^{Vide Antônio Maia (2008, p.25): "Ao reconhecer aos juízes uma alargada margem de discricionariedade, os juristas neoconstitucionalistas se engajam com eles num debate que, por um lado, exige um aperfeiçoamento da cultura jurídica brasileira no sentido de uma maior atenção e respeito aos estritos procedimentos de uma argumentação jurídica racional e, por outro, conclama os magistrados à consciência da importância crescente de seu papel nas novas formas de arranjo institucional vigente".}
8. ^{Art. 6º. São direitos sociais e educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.}
9. ^{Vide MENDES, 2002, p.5. "Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não intervenção na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestações objetivam, em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos".}