A necessidade do contraditório no inquérito civil

Sumário: 1. Introdução – 2. Pela ausência de contraditório no inquérito civil – 3. Pela obrigatoriedade do contraditório no inquérito civil – 4. Nosso posicionamento

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1. Introdução

Conceitua-se o inquérito civil como um procedimento administrativo ^[01], de caráter pré-processual ^[02], de natureza inquisitiva ^[03], concebido como não contraditório, prescindível ^[04] para a propositura da ação civil, de atribuição exclusiva do Ministério Público, que tem por finalidade a preparação para o exercício da ação civil pública ^[05].

É um procedimento administrativo uma vez que não se desenvolve perante um órgão judicial e sim perante o Ministério Público. O caráter pré-processual reveste-se no fato de ser desenvolvido antes do ingresso da ação civil pública. É de natureza inquisitiva, uma vez que o inicio do procedimento pode ser realizado de ofício, sem que haja provocação ^[06]. Este procedimento foi concebido como não contraditório, apesar desta característica ser objeto de críticas e discussões, que serão aprofundadas neste artigo.

O inquérito civil não é obrigatório para a propositura da ação civil pública, mas, como foi criado para evitar o ingresso com ações civis públicas sem os elementos mínimos, deve-se procurar instaurar o inquérito civil sempre que os mínimos elementos para a propositura da ação civil pública não estejam presentes. O responsável exclusivo deste procedimento, por determinação legal, é o Ministério Público ^[07].

A finalidade do inquérito civil é a coleta de elementos para a correta verificação de ocorrência de um dano ou perigo de dano a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos ^[08].

A justificativa de existência do inquérito civil é evitar a possibilidade de instalação de ações civis públicas temerárias, sem fundamentos.

Não é dado à Administração Pública, nem ao Ministério Público, simplesmente molestar gratuitamente e imotivadamente qualquer cidadão, por alguma suposta eventual infração da qual ele, talvez, tenha participado.

Vale também aqui o princípio da proporcionalidade inerente ao poder de polícia, segundo o qual só é legítimo o constrangimento absolutamente necessário e na medida do necessário.

Repugna a consciência jurídica aceitar que alguém possa ser constrangido a figurar como réu numa ação civil pública perfeitamente evitável. Configura abuso de poder a propositura de ação civil temerária, despropositada, não precedida de cuidados mínimos quanto à sua viabilidade. ^[09]

O inquérito civil fundamenta-se também na necessidade de tutelar de forma urgente os interesses metaindividuais ameaçados, buscando impedir a ocorrência do dano, mais do que a recomposição de um dano ocasionado ^[10]. "Com efeito, a prática vem demonstrando que o Inquérito Civil, aliado aos poderes de requisição e de investigação por meio dele exercidos, constitui importantíssimo instrumento para a prevenção dos danos aos interesses difusos" ^[11]. Desta forma, o inquérito civil pode ser arquivado sem que haja a tomada do Termo de Ajustamento de Conduta ^[12], pois a instauração deste procedimento inibiu a conduta danosa. Por esta linha de entendimento, a instauração do inquérito civil pode ocorrer ante a simples potencialidade de dano ao interesse metaindividual tutelado e não somente após a efetivação do dano ^[13].

Defende-se que os atos realizados no inquérito civil que afetem a imagem, a honra e a dignidade das pessoas investigadas devem ser protegidos através de um controle judicial ^[14]. Afirmar que o inquérito civil não causa prejuízos para o investigado simplesmente porque não há imposição de sanção é ingenuidade. Todo o procedimento realizado pelo Poder Público reflete na imagem da pessoa investigada, ainda mais se este procedimento é revestido de publicidade, já que a "simples instauração do inquérito civil, pela repercussão pública que muitas vezes merece, pode causar dano grave à imagem do suposto causador da lesão a interesse difuso" ^[15].

Entre figurar como investigado no inquérito civil ou como réu na ação civil pública, este último traz efeitos mais gravosos à imagem e a honra. Cabe ao Ministério Público buscar, obrigatoriamente, a solução do conflito da forma menos gravosa, inicialmente, ou seja, mediante o inquérito civil ^[16].

O simples fato de figurar como réu em uma ação civil pública já produz efeitos deletérios para o acusado, podendo até mesmo corroer e destruir uma boa reputação, ofendendo o seu direito à inviolabilidade da honra e da imagem, prescrita pelo inciso X, do art. 5º da Constituição Federal. ^[17]

Até quem defende que não cabe contraditório no inquérito civil afirma que mesmo sendo procedimento meramente investigatório, traz inegáveis reflexos negativos junto a grupos determinados de pessoas ou à coletividade, na defesa do entendimento de que o inquérito civil somente pode ser instaurado após criteriosa avaliação do Ministério Público, não sendo obrigatória a instauração apenas com a apresentação pelo interessado das informações sobre a possível lesão a interesse transindividual ^[18]. Se as informações trazidas pelo reclamante são insuficientes para a instauração do inquérito civil, utiliza-se do procedimento preparatório de inquérito civil ^[19], também denominado de protocolado.

Cabível mandado de segurança caso haja abuso na instauração ou na condução do inquérito civil, situando como autoridade coatora o Ministério Público ^[20].

Uma vez arquivado o inquérito civil, somente poderá ser reaberto mediante a descoberta de novas provas ^[21], em um prazo de até seis meses após o arquivamento ^[22].

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2. Pela ausência de contraditório no inquérito civil

Argumenta-se que processo e procedimento são empregados com significados diversos pela CF/88. Processo é o meio de apuração para a aplicação de pena ou sanção, na esfera administrativa, ou judicial e procedimento é utilizado quando a finalidade é apenas a de apuração dos fatos, sem imposição de pena ou sanção. No inquérito civil não se aplicam sanções nem se decidem interesses ^[23], concluindo que o inquérito civil é um procedimento, não devendo obedecer ao artigo 5º, inciso LV, da CF/88 ^[24].

Não há que se falar em contraditório e ampla defesa em sede de inquérito civil, uma vez que não há a imposição de qualquer modalidade de sanção. Defende-se que o contraditório e a ampla defesa poderiam inclusive "prejudicar a condução do inquérito civil, retardando o real conhecimento dos fatos" ^[25]. Discordamos deste entendimento de contraditório e a ampla defesa. O contraditório e a ampla defesa não existem para prejudicar a descoberta da verdade ^[26], mas exatamente o contrário. A partir destas duas garantias é que se dá o real conhecimento dos fatos ^[27]. Não se deve partir do falso pressuposto que o investigado utilizará suas garantias para encobrir a verdade e que, somente com a atuação combativa do Ministério Público a verdade será descoberta, esquecendo-se que muitas vezes, a manifestação do investigado é importante para o conhecimento completo dos fatos, uma vez que o investigado percebe situações que não seriam visualizadas apenas pelo Ministério Público, evitando o ajuizamento de ações civis públicas despropositadas ^[28]. Pelo raciocínio exposto, caso o investigado tenha informações ou documentos úteis para expor o real conhecimento dos fatos deve esperar até a instauração da ação civil pública, uma vez que a ele não é dado o direito ao contraditório.

Por fim, ainda na linha de defesa da ausência de contraditório no inquérito civil, argumenta-se que se fosse obrigatório o contraditório no inquérito civil, também deveria ser no caso de investigações promovidas por particulares ^[29]. Não concordamos com tal afirmação uma vez que o particular não dispõe da força legal atribuída ao Ministério Público para a produção de provas, com requisições de documentos, perícias, etc., inclusive constituindo crime o não atendimento injustificado de requisição do Ministério Público ^[30]. Além disso, o particular não tem atribuição de firmar Termo de Ajustamento de Conduta. Por estas duas razões, o Ministério Público encontra-se em posição de superioridade frente ao investigado, o que não ocorre quando a investigação é realizada por pessoa diversa do Ministério Público.

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3. Pela obrigatoriedade do contraditório no inquérito civil.

O inquérito civil é um procedimento administrativo, incluindo-se na previsão do artigo 5º, LV da CF/88 ^[31]. O inquérito civil sem contraditório deve ser declarado nulo, acarretando a inviabilidade da ação nele fundado, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito ^[32].

No intuito de rebater o posicionamento que o termo "acusados em geral", presente no artigo 5º, inciso LV da CF/88, não engloba o investigado no inquérito civil ^[33], busca-se uma interpretação ampla do significado do termo, como sendo "qualquer pessoa que tenha sobre si um procedimento do Estado que vise apurar, investigar, colher dados a seu respeito ou de atividade que exerça, pois materialmente é assim que se sente qualquer pessoa sujeita a procedimento estatal desta natureza investigatória" ^[34], abrangendo o investigado, também chamado de inquirido, no inquérito civil.

O inquérito civil não é somente um procedimento para coleta de dados para apurar a autoria e materialidade de eventual lesão a interesse transindividual. Apresenta função jurisdicional, de tutela preventiva de interesses, materializada pela possibilidade de solucionar conflitos de interesses ^[35], mediante Termo de Ajustamento de Conduta, ou então apenas pela sua existência, sem a necessidade do Termo de Ajustamento de Conduta ^[36]. A ausência de contraditório pode dificultar a realização do Termo de Ajustamento de Conduta uma vez que o investigado, se não se convencer que a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta é o melhor, preferirá recorrer ao judiciário, onde terá a oportunidade de expor seus argumentos ^[37].

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4. Nosso posicionamento

É necessário o contraditório no inquérito civil, pois, diferentemente do inquérito policial, este procedimento não está adstrito à simples coleta de elementos de autoria e materialidade, sendo possível também que o Ministério Público firme Termo de Ajustamento de Conduta, meio de composição de conflitos ^[38].

A presença do contraditório no inquérito civil também pode ser considerada como uma forma de tornar o processo mais célere, uma vez que as provas produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, mesmo em inquérito civil, não precisarão ser repetidas em caso de instauração da ação civil pública; ou seja, a existência do contraditório aumenta a força das provas produzidas neste procedimento ^[39].

Caso sagre-se vencedor o entendimento, não seguido por nós, de que não há necessidade de contraditório durante o inquérito civil, força concluir pela necessidade de repetição, durante a ação civil pública, de todas as provas produzidas ^[40], inclusive as periciais, uma vez que não foram produzidas por perito oficial e sim por um assistente técnico do Ministério Público. Apesar de entendimento defendido de que os técnicos periciais do próprio Ministério Público, assim como perícias realizadas por órgãos públicos e universidades públicas podem ser consideradas perícias oficiais ^[41], este pensamento colide frontalmente com a letra cristalina da lei, conforme artigo 145 do CPC que reza que quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, profissional este nomeado pelo juiz (não pelo Ministério Público), conforme artigo 421 do CPC. Deve-se deixar claro que o perito nomeado pelo juiz é que é considerado órgão auxiliar da Justiça, enquanto que o nomeado pelo Ministério Público é considerado assistente técnico.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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TUCCI, Rogério Lauria. Ação civil pública: falta de legitimidade e de interesse do Ministério Público (parecer). Revista dos Tribunais, v. 745, nov. 1997.

______. Inquérito civil – princípio do contraditório (parecer). Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 346, abr./jun. 1999.

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Notas

1. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A eficácia probatória do inquérito civil no processo judicial: uma análise crítica da jurisprudência do STJ. Revista de Processo, n. 146, abr. 2007, p. 190, TOMASSO, Rita Di. Inquérito Civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 16, São Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 1995, p. 104, CAPPELLI, Sílvia. Ação civil pública ambiental: a experiência brasileira, análise de jurisprudência, Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 9, n. 33, jan./mar. 2004, p. 176, ROCHA, Ibraim José das Mercês. Natureza jurídica do inquérito civil público: um breve estudo do seu ocaso e o Ministério Público do Trabalho. Boletim de Direito Administrativo, v. 18, n. 7, jul. 2002, p. 549. Na jurisprudência STJ, REsp 476660/MG, 2ª Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 20-05/2003, DJ 04-08-2003.
2. TOMASSO, op.cit., p. 104, CAPPELLI, op.cit., p. 176.
3. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 477, QUEIROZ, op.cit., p. 190, TOMASSO, op.cit., p. 103, CAPPELLI, op.cit., p. 176, ROCHA, op.cit., p. 549, FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Apontamentos sobre o inquérito civil. Justitia, n. 54, v. 157, jan./mar. 1992, p. 34.
4. FERRAZ, op.cit., p. 34, QUEIROZ, op.cit., p. 191.
5. Artigo 1º da Resolução n.º 23/1997 – CNMP.
6. ROCHA, op.cit., p. 549.
7. Ressalte-se a existência do Projeto de Lei n.º 6.745/2006, atualmente tramitando na Câmara dos Deputados, que atribuí ao delegado de polícia a possibilidade de instaurar inquérito civil. No texto inicial o delegado de polícia poderia presidir qualquer modalidade de inquérito civil. Contudo, o texto do segundo substitutivo apresentado na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania propõe que a presidência do inquérito civil por delegado de polícia somente ocorra na hipótese de haver indícios de prática de crime ou contravenção penal. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/659973.pdf> Acesso em: 07-10-2009.
8. CAPPELLI, op.cit., p. 176.
9. DALLARI, Adilson Abreu. Obrigatoriedade da realização de inquérito civil. Interesse Publico, Porto Alegre, v. 1, n.1, jan./mar. 1999, p. 16-17.
10. CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira. O Ministério Público e a tutela preventiva dos interesses metaindividuais: o papel do inquérito civil. Revista de Direitos Difusos, Rio de Janeiro, v. 4, n. 18, mar./abr. 2003, p. 2530.
11. CRUZ, op.cit., p. 2530.
12. O Termo de Ajustamento de Conduta pode ser firmado por qualquer dos órgãos públicos legitimados à proposição da ação civil pública (artigo 5º, §6º, Lei n.º 7.347/85), durante a ação civil pública, homologado em sentença, pelo juiz, sendo que o Ministério Público pode firmá-lo ainda durante o inquérito civil ou durante o procedimento preparatório, nestas últimas hipóteses, homologados perante o Conselho Superior do Ministério Público. O Termo de Ajustamento de Conduta não se trata de modalidade de transação, conforme FIORILLO, op.cit., p. 478; gera título executivo extrajudicial pelo descumprimento, equivalente a uma sentença, além de não impedir a propositura da ação penal, em virtude da independência entre a esfera administrativa e a esfera penal; vide STF, HC 86361/SP, Primeira Turma, relator Ministro Menezes Direito, j. 16/10/2007, DJe 01/12/2008.
13. CRUZ, op.cit., p. 2530.
14. GONÇALVES, op.cit., p. 9.
15. FERRAZ, op.cit., p. 34.
16. DALLARI, op.cit., p. 18.
17. DALLARI, op.cit., p. 18.
18. TOMASSO, op.cit., p. 105.
19. Com previsão legal no artigo 2º, §§ 4º ao 7º da Resolução n.º 23/2007 – CNMP.
20. TOMASSO, op.cit., p. 105.
21. TOMASSO, op.cit., p. 113.
22. Artigo 12 da Resolução n.º 23/2007 – CNMP.
23. FIORILLO, op.cit., p. 477, BUGALHO, Nelson R. Instrumentos de controle extraprocessual: aspectos relevantes do inquérito civil público, do compromisso de ajustamento de conduta e da recomendação em matéria de proteção do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, Revista dos Tribunais, n. 37, jan./mar. 2005, p. 105.
24. BURLE FILHO, José Emmanuel, A natureza do inquérito civil, como atribuição constitucional do Ministério Público. Justitia, v. 165, jan./mar. 1994, p. 35, QUEIROZ, op.cit., p. 192-194, TOMASSO, op.cit., p. 103-104 e CAPPELLI, op.cit., p. 177. No mesmo sentido STJ, REsp 476660/MG, 2ª Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 20-05/2003, DJ 04-08-2003.
25. CAPPELLI, op.cit., p. 177. Interessante MILARÉ, Edis. A ação civil pública na nova ordem constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 19, apud TOPAN, Luiz Renato. Do controle prévio e abstrato dos contratos de adesão pelo Ministério Público, Revista de Direito do Consumidor, v. 6, abr./jun., 1993, p. 160, elogiando a possibilidade do Ministério Público investigar diretamente, "saindo dos corredores apertados da prova, e passando a ter o domínio dos fatos".
26. Referimos-nos à busca pela verdade como um juízo de certeza jurídica.
27. Sobre o prejuízo que é não garantir o contraditório no caso do inquérito policial, ver LOPES JÚNIOR, Aury. Direito de defesa e acesso do advogado aos autos do inquérito policial: uma (des)construção jurisprudencial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 43, abr./jun. 2003, p. 391.Tal entendimento pode ser expandido para o caso do inquérito civil.
28. DALLARI, op.cit., p. 17.
29. QUEIROZ, op.cit., p. 195.
30. Conforme preceitua o artigo 10 da Lei n.º 7.347/1985.
31. TUCCI, Rogério Lauria. Ação civil pública: falta de legitimidade e de interesse do Ministério Público (parecer). Revista dos Tribunais, v. 745, nov. 1997, p. 83.
32. TUCCI, Rogério Lauria. Inquérito civil – princípio do contraditório (parecer). Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 346, abr./jun. 1999, p. 240.
33. Ver item 2.2.
34. ROCHA, op.cit., p. 555.
35. Tanto que é visto como um instrumento preventivo de defesa do ambiente. BUGALHO, op.cit., p. 103 e ROCHA, op.cit., p. 550.
36. CRUZ, op.cit., p. 2530.
37. FIORE, Edgard. O contraditório no inquérito civil. Revista dos Tribunais, v. 811, maio 2003, p. 39.
38. Vide item 2.1.
39. A Segunda Turma do STJ mantém entendimento, iniciado em 2003, de que as provas colhidas no inquérito civil, por não se submeterem ao contraditório, têm força probante relativa, inferior às produzidas sob o crivo do contraditório conforme STJ, REsp 476660/MG, Segunda Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 20-05-2003, DJ 04-08-2003; STJ, REsp 644994/MG, Segunda Turma, relator Ministro João Otávio de Noronha, j. 17-02-2005, DJ 21-03-2005 e STJ, REsp 849841/MG, Segunda Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 28-08-2007, DJe 11-09-2007. Criticando este entendimento, QUEIROZ, op.cit., p. 197-203.
40. CAPPELLI, op.cit., p. 190-192, entende que as provas produzidas por órgãos da Administração que exercem o poder de polícia administrativo em matéria ambiental não precisam ser repetidas em juízo, pois gozam de presunção de legitimidade e de veracidade. Uma vez que podem ser obtidas pelo Ministério Público a partir do poder de requerer documentos, perícias e vistorias, concluí que se deve inverter o ônus a prova nestas provas.
41. QUEIROZ, op.cit., p. 202.