Limitações implícitas ao poder reformador da Constituição

"(...) o amor que um povo dedica a seu direito, o qual defende com energia, é determinado pela intensidade do esforço e da luta que esse bem lhe custou. Os laços mais fortes entre um povo e seu respectivo direito não se formam pelo hábito, mas pelo sacrifício."
           (IHERING, A Luta Pelo Direito, Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, Editora RT, 1999, p.p. 35)

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I – ESTADO

É corrente na doutrina entender o Estado enquanto reunião dos "elementos" povo, território e governo. A este último "elemento", de acordo com a dimensão do conceito que se adote, denomina-se também: "Poder de Império" ou "Soberania".

Fala-se, ainda, na "Pessoa Estatal" como quarto componente do Estado, entendendo-a como a reunião dos indivíduos que exercem o poder político. Contudo, encontra-se dificuldade em discernir com precisão a "Pessoa Estatal" do "governo".

Alexandre Groppali, afastando a "Pessoa Estatal" enquanto componente do Estado, acrescenta a finalidade àqueles três primeiros elementos. A doutrina do jurista italiano - endossada por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p.p. 40 e 45) - defende a finalidade como elemento teleológico e espiritual do Estado, nos seguintes termos:

"Em contraposição com outros autores, nós julgamos que a finalidade também constitua um outro elemento do Estado e precisamente o seu elemento teleológico, a ele identificado e coessencial, porquanto não se pode conceber que uma pessoa jurídica, como o Estado, não tenha um fim para o qual tenda na manifestação de sua atividade. O projeto, pois, como aquilo que acaba por polarizar toda a atividade do Estado e por constituir sua suprema razão de existir, é assim o elemento que melhor exprime e caracteriza sua íntima essência, imprimindo-lhe por si só a estrutura e função."
(Doutrina do Estado, 2ª edição, Saraiva, 1962, p.p. 141)

A percepção da finalidade enquanto parte do Estado é salutar e não pode ser desprezada. Enquanto fenômeno também sociológico, e não somente jurídico, o Estado tem um traço finalístico fundamental como razão de ser, que acaba por se exprimir na esfera jurídico-positiva.

No entanto, a concepção do Estado enquanto detentor de personalidade jurídica e ente capaz de direitos e obrigações, tanto na ordem interna quanto na internacional, parece não se satisfazer com o entendimento daquele enquanto reunião de povo, território, governo e finalidade.

Com efeito, o povo (nacionais ?), a despeito de apresentar-se como pressuposto fundamental do Estado, não o compõe. A pessoa jurídica estatal distingue-se nitidamente dos seus súditos, tanto que pode haver contraposição entre os interesses destes e daquela; a nacionalidade pode ser adquirida ou mesmo perdida; pode haver um Estado em que os direitos individuais e coletivos de seu povo sejam desrespeitados; a vontade popular, em um ente que ainda será "Estado", pode encontrar-se subjugada pela força ou outra (s) forma (s) de dominação ... Em última análise, a definição de quem sejam seus nacionais, ou seu povo, é tarefa própria do exercício da soberania do Estado. A bem da verdade, pode-se asseverar sucintamente que não existe Estado sem povo, mas que o povo não é o Estado. O último, este sim, pode representar ou não legitimamente o povo que está subordinado ao seu poder de império.

Da mesma forma, o território é pressuposto do Estado, mas não compõe sua essência. Tanto que eventuais alterações no território de um Estado não lhe prejudicam a personalidade ou a existência.

A finalidade somente se depreende enquanto parte do Estado quando expressa em normas jurídico-positivas ou quando faz parte de um projeto de governo, ou do poder político que exerce, em determinada época, o governo. A finalidade não existe per si, mas deriva da existência do Estado. Portanto, não lhe compõe a essência, mas pode ser entendida como característica ou decorrência lógica de sua formação.

O governo, por sua vez, é conceito demasiadamente restrito, sendo mais condizente com a percepção do fenômeno jurídico Estado entendê-lo como Poder Político, enquanto força que exerce Poder de Império em um território e sobre determinado povo, criando normas, interpretando-as, aplicando-as, enfim, exercendo poder de fato por meios que podem ser jurídicos ou não.

Inspirando-se na teoria de Luhmann - "Luhmann (1982: 229- 254 e ‘passim’) vê a sociedade moderna como um sistema social funcionalmente diferenciado. Em virtude dessa definição em funções específicas (política, economia, educação, direito etc.), nenhum subsistema (por exemplo, o sistema legal) pode deixar de ter autonomia (pois nenhum outro sistema pode substituí-lo quanto à sua função). Em outras palavras: os subsistemas funcionais da sociedade são sempre sistemas auto-referenciais." (Cláudio Souto e Solange Souto, em seu A Explicação Sociológica (Uma Introdução à Sociologia), EPU, 1985, p.p. 18 - pode-se conceituar o Estado de Direito como sistema "auto-referencial" de tensão entre os subsistemas do Poder Político e do Direito Positivo.

Diz-se auto-referencial no sentido de que o Estado se transforma e se desenvolve através de mecanismos internos de relação entre seus próprios subsistemas. Sempre que fatores externos o alteram (direito internacional, por exemplo) têm estes fatores que ser interpretados pelo sistema através de métodos já anteriormente previstos e inerentes. Assim, o tratado internacional, para vincular o Estado internacionalmente ou para ter força normativa na ordem interna, necessita seguir os mecanismos, geralmente constitucionais, predeterminados.

O Poder (força a serviço de idéias) Político, entendido em sentido amplíssimo, em um Estado de Direito, extrai sua legitimidade de ação do Direito Positivo, no qual está consignada a finalidade do Estado respectivo. Por outro lado, é o poder político legitimado que pode alterar o direito positivo.

Uma alteração através de um poder que age segundo o próprio direito é legítima e própria da essência dinâmica do Estado.

Uma alteração drástica e assumida, não auto-referencial, pode ser entendida como uma revolução.

A hipertrofia do direito positivo ou do poder político em relação ao outro subsistema gera anomalias no Estado de Direito por estes composto – arbítrio, quando o Poder é desproporcionalmente mais poderoso que o direito, e burocracia, quando as normas jurídicas passam a ser uma finalidade em si, olvidando seu caráter instrumental de pacificação social e limitando as iniciativa legítimas do Poder.

A pureza do sistema seria proposta descabida. Fatores externos influenciam os processos em que poder político e direito positivo de transformam. Um poder político em hipertrofia em relação ao direito positivo, contudo, torna-se mais suscetível a influências exteriores ao sistema.

É possível que um poder político demasiado forte em relação ao direito positivo se utilize de processo ilegítimo (influenciado por causas diferentes das existentes no ordenamento e/ou com finalidade diversa da que o Direito respectivo determina, ou, ainda, por meios estranhos ao último) para alterar o direito positivo, mantendo aparente continuidade da ordem constituída. Tal alteração pode, inclusive, revestir-se de uma manta de legitimidade, pois o poder hipertrofiado também é quem diz e interpreta a norma jurídica. Esse fenômeno provoca verdadeira subversão do direito constituído, capaz de "legitimar" manifestações de poder que não seriam possíveis segundo a ordem jurídica autêntica do Estado.

O constituinte cria limitações aos poderes constituídos, explícita ou implicitamente. Sendo ultrapassados referidos limites, mesmo que a pretexto de exercício de um poder aparentemente legítimo, afronta-se o que se poderia denominar de Estado de Direito.

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II – CONSTITUIÇÃO, PODER CONSTITUINTE E PODER REFORMADOR

O conceito de Constituição guarda íntima relação com a concepção de Estado que se adote. É célebre o entendimento de Lassale, segundo o qual a Constituição real de um Estado resulta de seus fatores reais de poder. De outra sorte, há quem considere Constituição unicamente enquanto norma positiva de hierarquia superior no ordenamento jurídico, considerando secundário o conteúdo.

O certo é que o constitucionalismo nasceu com o objetivo básico de limitar o exercício do Poder Político. Essa foi a essência do pensamento que motivou os movimentos constitucionais. Tratava-se, assim, de uma expectativa pré-jurídica, eminentemente sociológica. É fundamental a compreensão da origem e da evolução histórica do constitucionalismo para que se entenda o fenômeno constitucional.

Karl Lowenstein , em seu célebre "Teoria de La Constituición", Tradução espanhola de Alfredo Galleno Anabitarte, Lael editora Ltda, p.p. 150/151, doutrina:

"La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre polítco de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detenadores del poder, así como el esforzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad existente. (...) Las limitaciones impuestas al nudo poder estarían aseguradas por el acuerdo de la sociedad estatal sobre certas reglas fijas, reguladoras del processo político. (...) La totalidad de estos principios y normas fundamentales constituye la constituición ontológica de la sociedad estatal."

A constituição de um estado, em sentido material, por conseguinte, pode ser representada pelas normas de direito que limitam o exercício do poder político. Deve-se entender exercício do poder político em sentido lato, englobando as finalidades do exercício do poder, as formas de outorga e transmissão, os direitos dos cidadãos diante do referido poder, etc.

A distinção entre constituição material e constituição formal é conhecida na doutrina.

Kelsen considera que a constituição formal – documento escrito – contém outras matérias de conteúdo político-ideológico tidos como mais importantes para determinado Estado, ao passo que a constituição material regularia apenas a "produção de normas jurídicas gerais".

Sem buscar uma pureza teórica e metodológica, os doutos costumam apontar uma série de matérias que são essencialmente constitucionais, estejam ou não agrupadas em um único documento.

Para José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª edição, São Paulo : Malheiros, 1998), o objeto das constituições é o estabelecimento da estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Com variações, as matérias tidas como constitucionais pelos autores não se afastam muito das elencadas acima. Contudo, todas as preocupações "constitucionais" podem ser resumidas nas limitações do exercício do poder, que representam a Constituição ontológica da sociedade estatal.

De fato, a forma de Estado, sua organização e estrutura são mais instrumentos, advindos do direito, para regular e legitimar o poder, do que um fim em si. Mesmo os direitos e garantias fundamentais, segundo sua origem histórica, não deixam de ser limitações ao exercício do Poder.

A matéria essencialmente constitucional, portanto, é o exercício do Poder Político do Estado.

O exercício do Poder, entendido o Estado enquanto sistema auto-referencial, abarcaria, inclusive, a aplicação da norma, sua produção e alteração. Substancialmente importante, logo, as regras de alteração das próprias normas constitucionais.

O constituinte originário não tem fundamento de validade em qualquer ato jurídico, mas em fatos políticos e sociológicos. Pressupõe, por conseguinte, uma quebra no sistema Estado – entendido como a composição estável de poder político e direito positivo. Tem-se, por isso, que o poder constituinte tem origem em movimento revolucionário, ilegal, anti-jurídico, segundo as perspectivas então vigentes. É ruptura.

A faculdade de reformar as leis constitucionais, por outro lado, é faculdade constitucional, competência regulada ou limitada. Não pode ultrapassar as balisas constitucionais-legais em que descansa (Teoria do Estado -Direito Constitucional I. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1989.). Por esse motivo, Ivo Dantas adverte que seria impróprio denominar esse poder de reforma das leis constitucionais de poder "constituinte" derivado ou "de segundo grau".

Trata-se apenas de poder de reforma de leis constitucionais. Representaria verdadeiro contra-senso falar-se em poder constituinte "derivado" ou de "segundo grau", já que o poder constituinte é essencialmente originário e inicial. Existe, assim, poder constituinte e poder de reforma das leis constitucionais.

Ivo Dantas (op. cit.) aponta, no poder constituinte (poder constituinte originário seria expressão pleonástica), as seguintes características – que, de resto, não se afastam muito daquelas que a doutrina constitucionalista geralmente aponta -: é inicial, pois não se funda em outro; soberano, não se subordina a outro princípio; incondicional, não está adstrito a condição ou forma, salvo sob o ponto de vista sociológico-ético (está fora do Estado constituído), é permanente e inalienável, pois seu exercício o exterioriza acima da ordem que cria.

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III – LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE.

É comum dizer-se que o poder constituinte (originário) é um poder ilimitado e incondicionado. Assim:

"O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
          O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade (...)"
(Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 4ª edição, Atlas, 1998, p.p. 49)

É necessário que se perceba, contudo, que o caráter ilimitado e incondicionado do poder constituinte é tomado numa perspectiva jurídico-positiva. Nesse contexto não existem, de fato, limitações ao poder constituinte. Em uma perspectiva sociológica, no entanto, existem limites. Seriam os valores que inspiram o hiato constitucional - a ruptura com a ordem vigente - ou que servem de base para formação de uma ordem constitucional totalmente nova.

O abade Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836) pode ser destacado como um dos percursores da doutrina do poder constituinte (BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.). Em que pese o fato de considerar que para se ter uma idéia das leis positivas bastaria ver as leis constitucionais, o abade francês entendia que a Nação existe antes de tudo, inclusive de qualquer forma constitucional, só existindo acima dela o direito natural. O ponto de vista de Sieyès, logo, já entendia existirem limitações ao poder constituinte, pois o desejo da Nação – conceito um tanto vago nas suas preocupações - seria sempre uma lei suprema. A formação da Nação repousaria no direito natural (BULOS. Op. cit.).

Há um certo consenso de que o constitucionalismo moderno caracteriza-se, dentre outros aspectos, pelo esforço de positivar o Direito Natural. As jurisprudências alemã e norte-americana já reconheceram a existência de uma ordem suprapositiva, que vincularia a Assembléia Constituinte, a despeito de inexistirem para a última outras limitações. Gilmar Ferreira Mendes (Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990) afirma taxativamente:

"A despeito de divergências sobre a amplitude e relevância que se hão de atribuir a essa Constituição não-escrita, parece dominante na doutrina e na jurisprudência alemãs a recusa a um conceito estritamente formal (...)" (de constituição).
(ob. Citada, p.p. 110)

Em uma perspectiva jurídico-positiva, repita-se, não existem limitações ao poder constituinte. Os valores do grupo que influenciam o hiato constitucional, no entanto, servem de baliza para o constituinte; demarcações para a elaboração do texto jurídico a ser positivado. Dessa forma, para o constituinte de 1988, no Brasil, a negação ao regime militar precedente servira como limite e diretriz, afirmada tantas vezes no texto da Carta Magna – pluripartidarismo, respeito aos direitos humanos, voto direto ...

Defende-se, outrossim, a necessidade de respeito a certos valores naturais absolutos, como a liberdade, a dignidade humana e a justiça, que estariam acima do constituinte. O constituinte não cria o texto do nada. Encontra ordem pré-positiva. Conjunto de princípios fundamentais aos quais se encontra amarrado.

No entanto, por não ser jurídica a limitação ao poder constituinte, e por tratar-se o hiato constitucional de verdadeira ausência de ordenamento jurídico, o desrespeito às balizas pré-positivas não tem, igualmente, efeitos jurídicos.

Seria o caso, por exemplo, de uma revolução inicialmente democrática, subvertida por um poder político que outorgasse uma Constituição não condizente com os pressupostos revolucionários, impondo-a com a força.

Paradoxalmente, somente o aspecto jurídico-positivo posterior é capaz de identificar o verdadeiro constituinte "originário". Apenas quando a constituição se torna juridicamente vinculante pode-se auferir as limitações que se impuseram ao constituinte e que imantam a Constituição como normas essenciais e inalteráveis da ordem (constitucional) vigente. Se serviram de limites para o poder constituinte, estando expresso como tal ou não, devem ser observados sob esta perspectiva, inclusive, pelo poder de reforma.

Assim, percebe-se que o poder constituinte é juridicamente ilimitado, mas está sujeito a limites de ordem pré-jurídica, de acordo com as idéias e valores que inspiraram o hiato constitucional. Essas limitações somente assumem relevância jurídica quando a Constituição já está positivada. Aí, sendo expressa ou não no texto constitucional sua imutabilidade, os parâmetros que serviram para o constituinte elaborar o documento tornam-se limites a serem observados inclusive pelo poder reformador.

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IV – LIMITES EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS AO PODER DE REFORMA

O poder de reforma, como poder constituído que é, tem caráter limitado. Deve obedecer, para que se processe uma reforma lícita, as normas formais e materiais estatuídas pelo constituinte para alterações da Constituição.

O poder de reforma da Constituição deve obedecer parâmetros de ordem temporal, formal, material e circunstancial.

Interessa, aqui, os limites formais e materiais, sobretudo da constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

As limitações formais explícitas são as que dizem respeito ao processo de emenda e/ou de revisão da constituição. As materiais explícitas são, essencialmente, as denominadas "cláusulas pétreas", assim expressas no texto constitucional brasileiro:

"Art. 60. ...

§4º . Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais."

Quanto às limitações materiais explícitas, de logo se depreende que é inconstitucional a emenda ou revisão que afronte direta ou indiretamente os cânones traçados nos incisos transcritos acima – "(...) tendente a abolir (...)" .

Em uma interpretação sistemática da Carta Magna, pode-se perceber que certas normas constitucionais, a despeito de não estarem diretamente incluídas nas matérias elencadas como imutáveis, por decorrência da plenitude lógica e axiológica do texto fundamental, também são cláusulas pétreas. São as que aqui se denominam limitações materiais decorrentes, tendo em vista que limitam o poder de reforma por sua relação sistemática com as cláusulas pétreas.

Assim, a limitação ao poder de tributar estatuída no inciso I do artigo 150, CF, é limitação decorrente ao Poder Reformador (somente admitindo as exceções que o próprio constituinte previu), tendo em vista uma interpretação sistemática entre os artigos 60, §4º, inciso IV; 5º, inciso II e aquele dispositivo. Também como exemplo pode-se mencionar o disposto no §2º, do artigo 41 do ADCT, conforme acórdão unânime da Excelsa Corte (RE – 186264/SP).

A regra estatuída no artigo 2^o do texto maior brasileiro, por seu turno, é cláusula pétrea diretamente a partir do estabelecido no §4º do artigo 60 transcrito, bem como o disposto nos incisos do artigo 5^º. São, propriamente, as limitações materiais explícitas.

As duas formas aludidas (diretamente por interpretação literal do texto ou por interpretação sistemática), contudo, são limitações explícitas porque, de uma forma ou de outra, resultam do núcleo expressamente elencado pelo constituinte dito "originário".

Seriam estas limitações materiais as únicas a que se sujeitaria o Poder reformador? Existiriam normas imutáveis na Constituição a despeito de não se enquadrarem entre as matérias estabelecidas nos incisos do §4º, artigo 60, da Constituição Brasileira?

Os direitos fundamentais (individuais e sociais) são considerados limites implícitos, para as cartas em que não se apresentam expressamente enquanto matéria imodificável. No Brasil, em decorrência da regra estatuída no § 4º, inciso IV, art. 60, CF, e da análise literal e sistemática da Constituição, os direitos individuais, sociais, de nacionalidade e políticos seriam explicitamente (diretamente ou por decorrência) irredutíveis. Isto porque, como se reconhece largamente, os direitos sociais, políticos e de nacionalidade são essenciais para o exercício válido e eficaz dos direitos individuais e, portanto, por decorrência, irredutíveis. Podem ser estes direitos, isso sim, ampliados, conforme a Emenda Constitucional número 20/98 fez com o disposto no inciso XXXII do artigo 7^º da Constituição. Porém, jamais podem ser reduzidos ou suprimidos, como hipoteticamente, se fosse suprimida a garantia de reajustes periódicos do salário mínimo (CF, art. 7º, inciso IV).

A reforma total, também, obviamente, mesmo nas hipóteses em que se trata de "revisão" preestabelecida pelo constituinte "originário", é impossível. As revisões previstas pelo constituinte sujeitam o poder revisor ao controle de constitucionalidade, formal e material explícito (direto ou decorrente) ou mesmo, se reconhecido, o implícito. O controle formal é que deverá se ater aos critérios mais maleáveis para aprovação das alterações constitucionais. Materialmente, contudo, o poder revisor é tão limitado quanto o de emenda à Constituição. A alteração constitucional, mesmo por revisão, portanto, deve ser sempre pontual, em que os dispositivos tenham, ao menos, relação temática, consubstanciando um liame que justifique a sua apreciação conjunta.

A doutrina costuma reconhecer certos "gêneros" de normas que se apresentariam como vedações implícitas ao poder reformador. A análise da Constituição ontológica – limitação ao exercício do poder -, ainda, pode servir para apontar outros limites implícitos em uma determinada ordem constitucional.

São apontadas como limitações implícitas ao poder de reforma das Constituições, em uma perspectiva mais lógica que jurídico-positiva, os seguintes gêneros:

1 – As normas concernentes ao titular do Poder Constituinte,

2 – As normas concernentes ao titular do Poder de Reforma,

3 – As normas referentes ao processo de emenda.

Há que ser observado que nem sempre é fácil identificar estes gêneros em uma ordem positiva, para que se atribua independência e imutabilidade aos mesmos, independentemente das cláusulas pétreas expressas.

Uma reforma constitucional não pode alterar a titularidade do Poder que inseriu na Constituição o próprio poder reformador. A titularidade do poder constituinte é inafastável pelo poder reformador. A despeito da irretocável lógica da assertiva, é difícil perceber, na prática de um sistema constitucional, quais normas estariam afastadas do âmbito de reforma do poder constituído pela limitação implícita mencionada. Uadi Lammêgo Bulos, em seu Mutação Constitucional, Saraiva, 1997, p.p. 38/39, no entanto, expressa:

" (...) Em geral, as normas sobre o titular do poder constituinte não se encontram na Constituição, senão de modo subentendido ou em declarações do preâmbulo ou em disposições genéricas. Seria o caso do parágrafo único do artigo 1º da Constituição de 1988:´Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.´"

As disposições constitucionais mais genéricas e os denominados princípios programáticos, serviriam, segundo alguns, como meras diretrizes para o legislador. Tal concepção não resiste às exigências modernas do Estado Democrático de Direito. Multiplicam-se as vozes que defendem a aplicabilidade máxima da Constituição, afastando a vetusta noção de que existiriam normas meramente figurativas no texto constitucional. A relutância em aplicar as normas mais genéricas e os princípios não deve prosperar. Faz-se mister entender os efeitos daqueles no ordenamento constitucional e infraconstitucional, compreendendo estes como verdadeiros sistemas que são. Do contrário, seria o mesmo que aceitar que o poder que cria, interpreta e/ou executa o ordenamento não estaria subordinado às regras do sistema normativo que lhe garantem legitimidade. Seria o mesmo que subverter a ordem constituída, esquecendo que a Constituição é um sistema, e que não existe no texto constitucional dispositivo que não se relacione e vincule e/ou seja vinculado por todo o resto.

Para o Estado brasileiro, portanto, o Poder Político emana do povo, ao passo que, por exemplo, em um Estado teocrata, a soberania popular pode ser olvidada diante de uma "soberania divina", no qual o poder é legitimado, em última instância, através dos dogmas religiosos.

O poder constituinte no Brasil, no entanto, emana do povo. Toda emenda que afronte direta ou indiretamente (através de uma interpretação sistemática do texto maior), tal princípio, não pode ser aceita no ordenamento brasileiro, por flagrante inconstitucionalidade material implícita. É certo que reconhecer quando uma emenda seja tendente a abolir a soberania constitucional popular brasileira é tarefa árdua e suscetível a inúmeras interpretações. Contudo, não é diferente no que tange à interpretação necessária para que se perceba quando uma emenda é tendente a abolir (ou restringir) a forma federativa, o voto direto secreto e universal, a separação dos poderes ou os direitos individuais. Advoga-se, dessa forma, que se utilize, como cláusula pétrea, suscetível, inclusive, de exercício concentrado ou direto de controle constitucionalidade, a soberania popular, tendo-a como princípio constitucional imodificável. Em uma singela tentativa, pode ser apontado o seguinte exemplo: as normas que regem a fiscalização financeira e orçamentária decorrem da própria subordinação do poder à soberania popular. Assim, emendas tendentes a abolir ou restringir a fiscalização financeira e orçamentária afrontariam, a partir de uma interpretação sistemática, a titularidade do poder constituinte e, por conseguinte, seriam materialmente inconstitucionais.

As normas referentes à titularidade do poder reformador, igualmente, são normas que não podem ser alteradas pelo reformador. Contudo, esta limitação não parece autônoma em relação à vedação de alteração do processo de emenda. O processo de reforma indica a forma, a iniciativa e, logicamente, os órgãos que têm legitimidade para instituir as emendas. As normas acerca da tuitularidade do poder reformador, apontadas como limites implícitos ao poder "constituinte" derivado, podem perfeitamente ser entendidas dentro da limitação, igualmente implícita, que veda a alteração do processo de emenda.

José Afonso da Silva, com sua autoridade, defende que apenas poderiam existir normas que dificultassem o procedimento de emenda, mas jamais que pudessem facilitar a ação do reformador.

Trata-se de uma limitação implícita ao poder reformador de inegáveis efeitos práticos. É decorrência lógica da própria rigidez constitucional que o procedimento de emenda seja mais exigente do que o das leis ordinárias. Cuida-se de limitação essencial e inafastável.

Assim, se uma emenda estabelecesse que, em determinada época, poder-se-ia emendar a constituição brasileira por maioria simples (ou mesmo maioria absoluta) estar-se-ia diante de inegável inconstitucionalidade (formal e material). Não pode o reformador estabelecer modificações que facilitem o procedimento de emenda à Constituição, ainda que temporariamente.

Em outras palavras, pode-se afirmar que a possibilidade de revisão não mais pode ser legitimamente estabelecida na ordem constitucional brasileira vigente. Uma vez ultrapassada a oportunidade estatuída pelo constituinte (art. 3º do ADCT), não é mais possível alteração da Constituição Brasileira por procedimento diferente do traçado no artigo 60, CF. Trata-se, portanto, de uma limitação material/formal, que, a despeito de não expressamente elencada como cláusula pétrea, apresenta-se insuperável para o poder reformador. As alterações que desrespeitem esta limitação, modificando o procedimento de emenda, mesmo que temporariamente, e as alterações perpetradas segundo este procedimento facilitado, serão irremediavelmente inconstitucionais, a despeito da manta de legitimidade que procure se lhes dar.

Os gêneros de normas apontados, a bem da verdade, resultam mais de uma concepção lógica do constitucionalismo e seus princípios do que de verdadeiras limitações particulares, próprias de determinado sistema constitucional. Alterando-se o procedimento de emenda de uma constituição, ou a titularidade do poder constituinte, afronta-se a própria essência do estado constitucional, a despeito da forma com que um ou outro se apresente (o quorum da emenda ou a titularidade do poder constituinte).

As normas que tratam essencialmente do exercício do poder político, por sua vez, não podem ser substancialmente alteradas, a despeito de estarem ou não elencadas como cláusulas pétreas.

Com efeito, alteradas as normas que dispõem acerca da essência do poder político, estar-se-á, indubitavelmente, diante de uma alteração do sistema constitucional vigente. Mesmo que se estabeleça dentro de um procedimento normal e que não se afronte qualquer das limitações constitucionais mencionadas, ainda assim, desrespeitará definitivamente a ordem constituída e representará, ao menos neste particular, uma nova ordem constitucional.

Não se quer, com isso, afirmar que as alterações nas formas de exercício do poder seriam sempre capazes de afrontar a ordem constituída, mas apenas aquelas que, em última análise, desvirtuassem a relação estabelecida pelo constituinte entre o poder e aqueles que se submetem ao poder (o povo).

Segundo o entendimento de que as formas de exercício do Poder, em todas as suas manifestações, são cláusulas constitucionais imutáveis em seu aspecto substancial, pode-se apontar como limites implícitos ao poder de reforma na Constituição Brasileira promulgada em 1988, a despeito de não estarem elencados como cláusulas pétreas:

a) a forma republicana, insuscetível de alteração desde o plebiscito realizado em 1993;

b) de resto os denominados "princípios sensíveis" (art. 37, IV, CF), já coincidem com as cláusula expressas, literalmente ou por interpretação sistemática. A autonomia municipal, no entanto, à luz do status outorgado aos municípios na presente ordem constitucional, afigura-se, também, como verdadeira cláusula pétrea.

c) o presidencialismo, da mesma maneira, enquanto forma essencial do exercício do poder;

d) o pluripartidarismo, enquanto diretriz fundamental para o constituinte, apresenta-se como cláusula pétrea da Constituição Federal e as emendas tendentes a restringi-lo são flagrantemente inconstitucionais.

e) o teto unificado para os três poderes, estabelecido pela emenda constitucional número 19/98, enquanto aumento da limitação do poder, não pode sofrer retrocesso.

Estes limites, implícitos ou explícitos, têm sua principal serventia no resguardo do povo em face dos desmandos do poder político vigente, do arbítrio, enfim. Devem servir como forma de defesa da integridade do sistema enquanto concebido pela vontade popular. Desrespeitados, parece, estar-se-ia diante de alteração ilegítima da ordem constituída.

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