A legitimidade do poder de reforma constitucional

Se o poder constituinte dito "originário" (num contraponto ao "poder constituinte derivado) emana do povo, é porque lhe é intrínseco, interior( vem de dentro). E como tal, em seu nome é exercido. Ora, então o povo passa a Ter uma representação( ou, prezando pela boa técnica, sob a ótica pontiana, uma presentação). Esses presentantes são os congressistas, enquanto homens públicos eleitos pelo sufrágio universal, numa demonstração democrática da auto-determinação das nações.

Portanto, a questão é: tem esse poder menor, pós-Constituição, denominado "constituído" (aqui sim alcunhado de forma correta) o condão de tudo poder? Até mesmo de ferir de morte o poder que lhe deu vida, como o filho a matar o próprio pai? Tal ação é legítima? E se o for, qual é o círculo delimitativo de sua competência?

Todos esses questionamentos passam pelas avenidas que conceituam o que seja poder constituinte e constituído, assim como pelas estruturas explicativas de sua conformação, seja política seja teórico-técnica. Passemos, então, a analisar o enfoque político do nascedouro desta legitimidade.

a) O enfoque político:

Já disse Fábio Konder Comparato que " hoje, já ninguém põe em dúvida que a reforma ou revisão de uma Constituição em vigor distingue-se, nitidamente, do poder de instituir ex ovo uma ordem constitucional completa. Toda Constituição nova resulta de uma vontade política livre de qualquer vinculação constitucional anterior, vontade essa que representa o mais importante atributo de soberania."

Nessa mesma obra, em nota de rodapé, Fábio Comparato lembra o comentário irônico do jurista alemão Carl Schmitt, de relação ao normativismo kelseniano, ao asseverar que nenhuma norma jurídica, menos ainda uma Constituição, põe-se a si mesma. Para ele(Carl), o poder constituinte é um só: " é a vontade política, cujo poder ou autoridade é capaz de tomar a decisão coletiva sobre a espécie e forma da própria existência política; portanto, de determinar a existência da unidade política em sua inteireza."( Verfassungslehre, 7ª edição, Berlim: Dunker/Umblot, 1989, § 8º).

O poder de reforma constitucional nada mais é do que uma "função pública". Explique-se. É um poder-dever delimitado normativamente e vinculado a uma finalidade de interesse comum a todos os que a ele se submetem. Preso ao direito positivo constitucional, perde o cunho de autonomia, imanente ao poder constituinte propriamente dito.

É o que o saudoso professor baiano Nélson Sampaio costumava designar de "Teoria dos limites do poder de reforma da Constituição". Todas as Constituições, em todas as épocas, geralmente demarcam balizas ao poder de reforma, tendo em vista ou a natureza da matéria ou a oportunidade da iniciativa( v.g. EUA, art. V; Itália, art. 139; Brasil; art. 60).

Dessarte, palpita controvérsia em derredor da dimensão dos limites previstos e na apuração de desvios e excessos de reforma. É que as Cartas, além de não redigidas de forma cristalina e clara, contêm princípios de valor e alcance distintos, porém com reflexos constantes sobre o poder de revisão. A diversidade de tais regras basilares principiológicas é que geram dúvidas, a ponto de Ter comentado certa feita, quando da implementação do regime parlamentar sob a égide da CF/46, João Mangabeira que "....numa Constituição há princípios expressos, princípios inerentes, princípios implícitos, princípios resultantes, princípios fundamentais e princípios circunstanciais. Todos eles pertencem tanto à Constituição quanto os explícitos. Porque a Constituição proíbe expressamente apenas os projetos tendentes a abolir a Federação e a República, somente a insânia poderia concluir que tudo o mais é permitido."(grifos de ora)

Ainda que inexista vedação expressa, o direito de emenda à Constituição é legítimo, como diria Stevens, "enquanto caiba no seu espírito, em tudo quanto assente nas suas bases." Seria um estupro à lógica jurídico-constitucional uma emenda que pugnasse, v.g., pela transformação do Poder Judiciário em mero ramo do Poder Executivo, ou, ainda, que simplesmente abolisse a Justiça Trabalhista, deixando desamparados milhares de trabalhadores.

Portanto, está sim submetido o poder de reforma a princípios ou limites também implícitos, sendo forçoso admitir que há revisões abusivas, porque contrárias à letra ou ao espírito da Constituição. E mais uma vez, de forma sábia, bebendo na fonte inesgotável do citado jurista baiano, tais alterações, opostas ao sistema vigente, "só as pode fazer o povo pela revolução por ele feita ou aceita, ou por uma constituinte especificamente eleita."

Trata-se, pois, tal poder de reforma de uma competência constitucional extraordinária, e justamente por isto, o âmbito da discussão jurídico-política, a respeito, não se limita à questão de se saber qual o sentido e o alcance das normas do direito positivo que a regulam( matéria de hermenêutica constitucional), mas compreende também a de se determinar se, e em que medida, a atribuição subjetiva dessa competência é congruente com o regime político adotado e a consciência política dominante, ou seja, uma indagação de legitimidade.

A legitimidade política do poder pode dizer respeito aos governantes ou aos regimes políticos. Quanto aos governantes, Max Weber classificou 3 tipos ideais de dominação: a racional-legal, a carismática e a tradicional. Para ele, "dominação"(herschaft) e "poder"(gewalt) são coisas distintas. Enquanto a primeira significa toda probabilidade de impor a própria vontade numa relação social, o segundo reflete a probabilidade de encontrar obediência a uma ordem de determinado conteúdo.

De relação aos regimes políticos, foi o francês Talleyrand um dos maiores estudiosos. Para ele, "um governo legítimo, seja monárquico ou republicano, hereditário ou eletivo, aristocrático ou democrático, é sempre aquele cuja existência, forma e modo de ação estão consolidados e consagrados por uma longa sucessão de anos.(...) A legitimidade da potência soberana resulta do antigo estado de posse, assim como sucede, para os particulares, com a legitimidade do direito de propriedade."

No mundo moderno, ao contrário, o principal vetor da legitimidade política não encontra seu fundamento valorativo apenas na conservação das tradições, mas, sobretudo, na transformação da sociedade, conforme as tendências históricas dominantes.

Com o surgimento do direito positivo como normatividade posta pelos governantes acima dos costumes e tradições ancentrais, assim como com o advento da noção da lei como mecanismo de transformação social, em especial a partir de Augusto Comte, se vislumbra aquilo que sempre existiu: o descompasso temporal entre os regimes políticos e a vida política.

Ou seja: em países subdesenvolvidos, como o Brasil, é normal existirem 2 Constituições em vigor: uma oficial, escrita e promulgada pelos órgãos estatais competentes, e uma "Constituição real"(numa expressão furtada de Ferdinand Lassale), largamente sedimentada na mentalidade e nos costumes sociais, sendo que a ambas faltará o monopólio do imperium, e sempre existirá uma dicotomia ideológica.

Tal dicotomia se dá, por exemplo, quando a sociedade ainda é altamente oligárquica e o texto fundamental é essencialmente democrático. É o problema da "realização" das Constituições, tão bem lembrado por Konrad Hesse. A legitimidade democrática da Carta Magna dependerá, então, exclusivamente, da capacidade estatal de fazer evoluir a mentalidade e os costumes sociais rumo à democracia.

b) O poder constituinte e sua legitimidade:

Compete, de forma específica, a uma assembléia representativa da vontade popular. Desimportante a quem seja atribuída a titularidade dela: ou à Nação, in genere, ou, de forma concreta, ao povo, como corpo votante. Da mesma forma, se diga de relação à fonte de onde emane a convenção: seja de um reclamo da opinião pública, seja o símbolo de uma campanha revolucionária ou uma "quartelada".

O poder constituinte reside, em sua essência, na coletividade nacional, e não em grupos abastardos ou mesmo em pessoas, singularmente falando. É, em ultima ratio, uma faculdade própria, exclusiva, inerente ao povo. Por representar a vontade geral popular, a Assembléia Constituinte é livre para atuar, com autonomia, na substituição da ordem jurídica posta, sem quaisquer amarras ou rédeas. De forma apertada, porém concludente, sentencia Maurice Hauriou que "o poder constituinte é um poder legislativo fundador, agindo em nome da nação soberana."

É elemento inovador, e como tal desatrelado do direito antigo. Modus in rebus. Face à sociedade nacional, não pode o poder constituinte ser arbitrário. Como poder emanado do povo, não se há de pressupor que lhe caiba decidir em contraste com a fonte de que emerge sua competência.

Não se trata, todavia, de mandato imperativo. Os mandatários políticos são livres para tecer a Constituição, mas em consonância aos anseios de seu principal destinatário. Distinto do legislador ordinário, afeito à casos concretos, o legislador constituinte tem a tarefa de intuir, como um profeta visionário, o que seja melhor para o povo, dentro de um caleidoscópio de interesses contrapostos. E para tanto há de estar atento para o que a sociedade majoritária pensa e quer.

Traduz-se, sim, em portentosa "força social", que por mais força que expresse sofre limitações naturais, posto que ínsita também a noção de "ordem jurídica" a que atinge, e a que, em certos casos, tem que respeitar, como sói acontecer face a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

Debalde, não se é de esquecer que o povo não se despe de sua titularidade, quando delega à Assembléia a função de elaborar o texto constitucional. E, no particular, existem instrumentos jurídicos específicos que confirmam essa asserção: o plebiscito e o referendum. O fato de ser força instrumentada não confere ao governo o privilégio de se distanciar ad infinitum da opinião pública.

Ilegítimo será aquele texto que não prime pelo equilíbrio entre o Estado-governo e a Nação, sob pena de se manifestar a necessidade de implante de uma nova Carta ou reforma do texto vigente, por lhe faltar "condição essencial à sua existência definitiva".

Enfim, a legitimidade de uma Constituição depende largamente da legitimidade do constituinte, ou seja, do fato de que o seu poder de impor coercitivamente as normas que adota(suprema potestas) encontra-se justificado, aos olhos do povo, pelo prestígio pessoal ou grupal de que se reveste (auctoritas).