A responsabilidade dos agentes financiadores na sociedade do risco e o Direito dos desastres
A responsabilidade dos agentes financiadores na sociedade do risco e o Direito dos desastres
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O texto aborda a importância do crédito e as alternativas que podem evitar a implantação de projetos que, embora devidamente licenciados, possam acarretar significativos danos ao meio ambiente.
Resumo: Este trabalho pretende aprofundar o debate acerca do papel desempenhado pelas instituições financeiras no apoio a projetos potencialmente poluidores, apresentando uma análise que vai além da mera leitura das normas hoje em vigor, indicando a importância do crédito e alternativas que possam evitar a implantação de projetos que, embora devidamente licenciados, possam acarretar significativos danos ao meio ambiente, e em alguns casos verdadeiros desastres.
Palavras-Chave: instituições financeiras – danos ambientais – responsabilização
Sumário: 1. A Sociedade do Risco e a Implantação de Grandes Projetos; 2. Direito dos Desastres – Breves Comentários; 3. Breve Contextualização Normativa do Tema; 4. A Importância do Crédito para a Implantação de Grandes Projetos; 5. Análise dos Riscos de um Grande Projeto; 6. Análise dos Parâmetros Legais em Vigor; 7. A Limitação Temporal da Responsabilidade Ambiental; 8. Considerações Finais; 9. Referências Bibliográficas
1. A Sociedade do Risco e a Implantação de Grandes Projetos
O professor e grande sociólogo alemão Ulrich Beck, no seu clássico livro intitulado "Sociedade do Risco" 1, lançado na Alemanha no ano de 1986, já fazia interessante corte entre o momento histórico que vivemos e o período que o antecedeu, propondo uma distinção entre o que ele chamou de duas "modernidades".
Ele caracteriza a "primeira modernidade" com sendo uma sociedade estatal e nacional, dotada de estruturas coletivas, com pleno emprego, rápida industrialização e exploração da natureza não "visível". Este modelo da primeira modernidade é chamado por ele de simples ou industrial, com profundas raízes históricas, tendo se firmado na Europa, a partir das várias revoluções políticas e industriais, que se iniciaram no século XVIII.
Após traçar este breve cenário, parte para caracterizar o que chamou de "modernização da modernização", "segunda modernidade" ou "modernidade reflexiva". Trata-se de um processo, segundo ele próprio, no qual são postas em questão, tornando-se objeto de "reflexão", as assunções fundamentais, as insuficiências e as antinomias da primeira modernidade, sendo que tudo isso está vinculado aos problemas cruciais da política moderna.
O argumento central de sua obra é que a sociedade industrial da primeira modernidade, caracterizada pela livre produção e distribuição de bens e riquezas, foi deslocada pela atual sociedade do risco, na qual a distribuição dos riscos não respeita as diferenças sociais, econômicas e geográficas como na primeira modernidade.
O necessário desenvolvimento da técnica e da ciência já não dá conta da prevenção (predição) e controle dos riscos que contribuiu decisivamente para criar e que geram conseqüências severas tanto para a saúde humana, quanto para o meio ambiente, desconhecidas a longo prazo e que, quando descobertas, tendem a ser irreversíveis. Isso é causa de constantes preocupações, principalmente em certos setores, como no de medicamentos, da mesma forma que nas relações de consumo. Por mais que atualmente se invista em pesquisas e processos inovadores de produção, certamente o estado da arte atual pode se mostrar como extremamente danoso no futuro.
Entre os riscos desta segunda modernidade, Ulrich Beck elenca os riscos ambientais, químicos, nucleares e genéticos, produzidos industrialmente, externalizados economicamente, individualizados juridicamente, legitimados cientificamente e minimizados politicamente. Mais recentemente, incorporou também os riscos econômicos, como as quedas nos mercados financeiros internacionais. Este conjunto de riscos geraria "uma nova forma de capitalismo, uma nova forma de economia, uma nova forma de ordem global, uma nova forma de sociedade e uma nova forma de vida pessoal".
De forma quase profética, e chegando ao ponto que interessa diretamente ao objeto deste trabalho, o professor Ulrich Beck destaca que a sociedade atual, que não deixa de ser uma nova etapa da "modernidade iluminista", deve enfrentar o desafio de cinco grandes processos, que seriam: a globalização, a individualização, o desemprego, o subemprego, a revolução dos gêneros e, segundo ele mesmo coloca, "last but not least, os riscos globais da crise ecológica e da turbulência dos mercados financeiros".
Os riscos globais da crise ecológica e a turbulência dos mercados financeiros são hoje dois grandes desafios, que têm mobilizado governantes de praticamente todas as nações, na busca por mecanismos que possam contornar, ou pelo menos, minimizar, os seus efeitos. Ainda na década de 1980, o trabalho de Ulrich Beck já apontava para a necessidade de mudança de paradigmas, pois ele dizia que estava se consolidando uma forma diferente de capitalismo e, em decorrência deste, um novo estilo de vida, e ambos muito diferentes daqueles das fases anteriores do desenvolvimento social. Por fim, salienta que por este motivo, necessitamos urgentemente de novos quadros de referência, seja no plano sociológico, seja naquele político, e podemos ir mais longe, destacando a necessidade de novos quadros de referência também nos planos negocial e ambiental.
Neste cenário descrito é que devemos atentar para a importância do correto dimensionamento dos grandes projetos e nas suas implicações para o meio ambiente, pois uma vez mal concebidos, além de grandes prejuízos financeiros, também podem acarretar enormes danos ambientais, gerando verdadeiros desastres.
E se devemos caminhar para uma mudança de paradigmas, não se pode alijar deste processo as instituições financeiras, já que são peça essencial na geração e circulação de riquezas, por meio do financiamento destes grandes projetos. A concessão de crédito para financiar estes grandes empreendimentos deve passar por uma reavaliação de metodologia, incorporando definitivamente a preocupação com os riscos, não só de crédito, mas também os ambientais, sob pena de serem responsabilizadas, como um dos atores desta atual sociedade do risco.
2. Direito dos Desastres – Breves Comentários
As profundas alterações sociais, políticas, econômicas e ambientais provocadas por esta "segunda modernidade" acabou por criar a necessidade por mecanismos de controle das potencialidades de dano oriundas das atividades humanas e também naturais. Surge assim, o que alguns doutrinadores já estão chamando de Direito dos Desastres, que vai se preocupar justamente com os grandes eventos que podem gerar verdadeiras catástrofes, e ter suas origens tanto na ação do homem atuando sobre a natureza, quanto pela própria ação desta, por intermédio de fenômenos naturais, que em muitos casos acabam por ser potencializados pela ação do homem.
Sempre houve na história da humanidade uma série de catástrofes, algumas por ação da natureza, como foi o caso das fortes chuvas que atingiram recentemente o Estado de Santa Catarina (com grande participação da ação humana ao desmatar as florestas e destruir a mata ciliar), e outras por desrespeito às medidas de prevenção do homem em diversas atividades econômicas.
O acidente com o petroleiro norteamericano Exxon Valdez, no ano de 1989, no Estado americano do Alasca, despejou mais de 42 mil toneladas de petróleo cru nas águas marítimas e ocasionou, além dos prejuízos econômicos com a perda da carga, a mortandade de mais de meio milhão de aves marinhas, além de aproximadamente 5.500 nutrias, baleias cinza e leões marinhos. Os danos no ecossistema da região ainda hoje são sentidos e por mais que se tenha tentado recuperá-lo, as marcas deste desastre ecológico permanecem como um sinal de alerta.
Este evento poderia, assim como tantos outros, ser evitado? É difícil responder a esta indagação, mas certamente, suas consequências poderiam ser mitigadas, caso fossem adotadas medidas adequadas de prevenção.
Ainda citando exemplo de desastres ocasionados pela ação humana, podemos citar os dois derramamentos de óleo na já combalida Baía do Guanabara/RJ, sendo que um ocorreu no ano de 1997, com o despejo de 600 mil litros de óleo e o outro em janeiro de 2000, responsável pelo derramamento de 1,3 milhão de litros de óleo.
Talvez o leitor esteja se perguntando o motivo de só agora estarmos tratando de um Direito dos Desastres, se estes sempre existiram. Na realidade, a questão envolvendo os grandes desastres tomou corpo em virtude das recentes catástrofes que assistimos e pela maior preocupação com o futuro desta e das futuras gerações. Este pacto intergeracional nos obriga a adotarmos medidas rígidas, de forma que evitemos atuações irresponsáveis, que no futuro causarão graves problemas para nossos descendentes.
Aliado a isto, com as crescentes mudanças climáticas, o homem percebeu que se não agisse, evitando acidentes catastróficos por ele provocados, seria ainda mais difícil tentar combater os efeitos do outros eventos que a natureza sempre nos reserva. Como exemplo, podemos citar a preocupação com a redução do desmatamento das matas ciliares, evitando-se assim o assoreamento dos rios e lagoas, e por conseqüência, a inundação das ruas e casas em caso de chuvas torrenciais.
Como aqui estamos falando de mitigação de riscos, uma forma de tentar mitigar a ocorrência destes eventos decorrentes da atividade do homem seria a contratação de um seguro ambiental, um importante mecanismo de controle, pois aumenta a fiscalização da seguradora e faz com que a empresa contratante também seja mais cuidadosa, uma vez que isso pode implicar no aumento ou redução preço do seguro a ser contrato. A atuação negligente do empreendedor pode até mesmo ser considerada como agravamento de risco e acabar por desobrigar o dever da seguradora em indenizar em caso de sinistro. Países como EUA, França, Reino Unido e Holanda já dispõem de mecanismos de seguros, que sofrem variações conforme o país, mas que trabalham com o objetivo de limitar os prejuízos ambientais decorrentes de eventos súbitos e acidentais.
Sabemos que o tema do seguro ambiental ainda é muito incipiente no Brasil, mas o debate acerca da sua adoção é valido no presente momento em que vivemos. Devemos destacar que o seguro é uma das formas de buscar soluções reparatórias ou indenizatórias rápidas, pois a questão tempo é fundamental nesses grandes acidentes ambientais, todavia, é um mecanismo secundário, uma vez que devemos sempre visar a não ocorrência do dano ambiental, que, nos casos da atividade empreendida pelo ser humano, é perfeitamente possível.
3. Breve Contextualização Normativa do Tema
O debate envolvendo a responsabilização das instituições financiadoras não é desconhecido no campo das Ciências Jurídicas, todavia, falta uma real sistematização acerca do assunto. Em geral, as posições defendidas variam conforme a atuação do ator envolvido, o que acaba por prejudicar um consenso doutrinário e também jurisprudencial sobre o tema.
Como não é o escopo do presente trabalho proceder a um levantamento histórico das origens da responsabilidade ambiental, partiremos da consideração de que a semente para a responsabilidade destas instituições por danos ambientais teve sua gênese, com uma disciplina jurídica mais sólida, no texto da Lei 6.938/81, que "dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação".
O artigo 12 deste diploma legislativo preceitua que "as entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma da Lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA".
Ainda na Lei 6.938/81, temos o artigo 14 fixando que, "sem prejuízo das penalidades pela legislação federal, estadual e municipal, o não-cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores" a uma série de penalidades, que vai da multa simples ou perda ou suspensão de incentivos fiscais à suspensão da atividade desenvolvida.
Aliado a este preceito, a responsabilização civil objetiva por danos ambientais foi consagrada expressamente no § 1º deste mesmo artigo 14, levando-se em conta o risco do empreendimento 2. Interessante notar que este preceito consagra o princípio do "poluidor-pagador", que atualmente teve sua acepção alargada, surgindo também o princípio do "usuário-pagador".
Posteriormente, a inovadora CF, fixou no § 3º do magnífico artigo 225, que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados", demonstrando uma real preocupação do Legislador Constituinte, representante da síntese de um importante momento histórico, com a possibilidade de eventuais condutas e atividades potencialmente causadoras de danos ao meio ambiente, fixando assim a responsabilização dos seus responsáveis.
Passados 10 anos, a regulamentação deste dispositivo ocorreu com a Lei 9.605, de 12.02.1998, ao estabelecer as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Esta Lei ficou conhecida como Lei de Crimes Ambientais, ainda que algumas críticas a esta nomenclatura sejam pertinentes.
No momento atual, onde temos mais uma década da edição da referida Lei, nos vemos diante da possibilidade de avançar um pouco mais, na direção de termos uma disciplina legislativa que vá além da mera criminalização de condutas e imposição de sanções civis e administrativas, sem olvidarmos da importância destes mecanismos de coibição destas condutas, mas que não se esgotam em si mesmos.
A atuação dos agentes sociais deve ser pautada por uma ótica calcada nos valores da responsabilidade socioambiental, ainda que legítima seja a busca pelo retorno financeiro nas atividades desenvolvidas de forma lícita.
4. A Importância do Crédito para a Implantação de Grandes Projetos
Não podemos deixar de abordar neste trabalho a função essencial desempenhada pelo crédito. A concessão de um financiamento nada mais é que uma operação de crédito, e sua função primordial é propiciar a geração e circulação de riquezas. O agente financeiro, ao conceder crédito, além de auferir lucro para a instituição, possibilita a circulação e geração de riquezas, torna a economia dinâmica, gera emprego e estimula a atividade econômica.
A idéia fundamental do crédito é a possibilidade de se utilizar no presente um recurso que pode ser próprio, ou de terceiro, que estará disponível somente no futuro, derivando daí o seu clássico conceito.
Agora vamos destacar os elementos do crédito, que será o ponto central para o desencadeamento da lógica deste trabalho. Uma relação creditícia se baseia em dois elementos essenciais, que são I) o tempo (ou prazo) e II) a confiança (ou fidúcia). São dois elementos cumulativos e essenciais, umbilicalmente ligados.
Ao se proceder à avaliação de um projeto de grande envergadura, a instituição financeira tem sempre em foco a existência destes dois elementos, pois ao longo do tempo irá disponibilizar recursos para a implantação de um projeto no qual também confia, pois ,via de regra, dependerá do êxito deste para receber com tranqüilidade o valor emprestado.
Ora, se a relação de crédito envolve tempo e, acima de tudo, confiança, será que não deveríamos considerar que todas as possíveis variáveis ambientais deveriam ter sido cuidadosamente analisadas, como forma de garantir a implantação exitosa do empreendimento? Se não foi elaborada esta análise houve uma evidente falha de avaliação, e deve a instituição financeira suportar este ônus. Não é por outro motivo que os grandes conglomerados financeiros estão investindo em formação e capacitação de equipes para que os projetos submetidos à análise também tenham enfoque na sustentabilidade do empreendimento. Se uma instituição financeira se dispôs a apoiar um projeto, ainda mais em situação de escassez de recursos, certamente é porque ela acredita no empreendimento, tem confiança nele.
5. Análise dos Riscos de um Grande Projeto
O crédito é o combustível da sociedade moderna e a atividade econômica depende da sua oferta para desenvolver sua atividade produtiva. Todos os grandes conglomerados, ainda que disponham de recursos em caixa, se valem do mecanismo do crédito para financiar suas atividades, por ser uma vantagem a amortização do financiamento após a implantação de determinado projeto, mantendo assim um bom fluxo de caixa para o seu giro.
Todavia, vivemos um momento de severa crise econômica, onde o epicentro foi exatamente o setor financeiro mundial, notadamente o norteamericano, que se alavancou além da capacidade considerada dentro de um limite prudencial, gerando um efeito cascata com títulos de pouca ou quase nenhuma liquidez aos montes.
Talvez o leitor esteja se perguntando o motivo deste trabalho citar a atual crise econômica, mas a explicação reside na forma em que se deu a origem da crise. Ela surgiu do crédito. Assim como tivemos uma crise econômica, podemos certamente passar por uma crise ambiental decorrente do crédito. Aqui reside o cerne do presente trabalho. É buscar uma forma de contribuir para um debate que evite que uma bolha ambiental seja formada e, que ao estourar, forme uma reação em cadeia, gerando desastres ambientais severos.
É fácil notar que a atual crise econômica vai causar impactos profundos na estrutura que hoje conhecemos, pois é provável que o setor financeiro passe a ser objeto de uma fiscalização mais rigorosa e preventiva.
Agora a questão que se coloca é a seguinte: será que corremos o risco de termos uma crise socioambiental desta magnitude? A resposta é afirmativa, caso não sejam tomadas atitudes no sentido de contornar o problema. Apenas contornar, pois o problema já existe e os sinais das mudanças climáticas são sentidos por todos.
Passemos agora à análise do risco de um projeto e a pertinência ou não de financiar um empreendimento. Em todo projeto financiado por uma instituição financeira, inevitavelmente teremos riscos envolvidos e que serão levados em conta na fixação da taxa de juros cobrada (spread bancário), na concessão do financiamento, no prazo de amortização dos recursos tomados e até mesmo na alternativa de não se conceder o crédito.
O que vai nos importar é justamente a opção da instituição financeira em conceder o crédito e tentar delimitar o seu campo de responsabilidade em caso de ocorrência de algum desastre ambiental.
Se durante a análise de um pedido de financiamento a instituição financeira notar que há fundado receio de ocorrência de significativo impacto ambiental e mesmo assim optar por financiar o empreendimento, por este contar com o licenciamento ambiental, poderia aquela ser responsabilizada? É uma pergunta que gera acalorados debates até hoje e que ainda não encontrou ponto de convergência em vários aspectos.
A mensuração deste risco vai repercutir diretamente na responsabilização do agente financiador, pois quanto maior o risco a que o agente esteja disposto a arcar, maior deve ser a sua responsabilização por eventual dano. Todavia, não é uma tarefa tão simples como pode parecer, pois antes precisamos fixar a premissa da responsabilização, inclusive quanto ao lapso temporal.
Senão vejamos. Todo projeto tem um prazo para sua implantação e o usual é que os recursos sejam liberados gradativamente pelo agente financeiro, à medida que as intervenções previstas são implementadas. Liberada a totalidade dos recursos e implementado o projeto previsto, se iniciadas as atividades do empreendimento, devidamente licenciado, e estas causam um acidente ambiental de grandes proporções, originando um verdadeiro desastre ambiental, qual será a parcela de responsabilização da instituição financeira? Ou melhor, será passível de responsabilização, uma vez que não mais financia aquele empreendimento?
Obviamente, não se trata de ignorar os riscos inerentes à própria exploração da atividade econômica, de forma que tenhamos uma responsabilização da instituição financeira sem critério técnico algum, contribuindo para o encarecimento do crédito e estagnação da geração e circulação de riquezas. Alguns riscos, em decorrência da própria atividade, são a ela inerentes e por mais que o agente financeiro tenha tomado os cuidados na análise do empreendimento, não poderia ter evitado e aqui não nos parece razoável que o mesmo seja responsabilizado.
O regramento jurídico hoje em vigor é suficiente para cuidar desta situação? Cremos que, em parte, sim, sendo uma questão de falta de solidificação de conceitos na doutrina e jurisprudência, que ainda não conseguiram chegar a um consenso sobre vários aspectos acerca do tema, como se tentará mostrar nas linhas seguintes.
6. Análise dos Parâmetros Legais em Vigor
É necessário que façamos uma análise do que a legislação hoje em vigor determina para que uma instituição financeira possa disponibilizar crédito para determinado empreendimento. Conforme o art. 12, da Lei 6.938/81 preceitua, "as entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma da Lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA".
Aqui devemos inicialmente destacar que as entidades e órgãos condicionarão a aprovação de projetos ao licenciamento, na forma da Lei, sendo ato ilícito a concessão de financiamento sem o devido licenciamento ambiental, na forma da Lei, sendo passível de responsabilização tanto da empresa interessada, quanto do agente financeiro.
O licenciamento ambiental é um importante instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 9º, IV, da Lei 6.938/81), porém não é o único. Outra característica que não pode ser desprezada é o fato do licenciamento ser um procedimento administrativo 3 e não apenas a emissão de um mero documento para atender a uma exigência legal. Há todo um trâmite a ser respeitado, onde vários aspectos técnicos devem ser cuidadosamente analisados, e que ao final terá como resultado a emissão de licenças ambientais, que serão divididas, via de regra, em licenças prévia, de instalação e de operação, conforme se caminha com o procedimento administrativo.
E devemos destacar ainda o fato de que a licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas 4, quando couber, de acordo com a regulamentação 5.
Devemos notar que não basta a concessão do licenciamento. Este deve ainda estar de acordo com o preceituado pela Lei. E aqui não se trata de mera força da expressão e sim de um mandamento legal que deve ser necessariamente observado. Muitos órgãos ambientais, infelizmente, ainda contam com uma estrutura deficiente de recursos humanos e tecnológicos e o processo de licenciamento por eles conduzido acaba por refletir esta realidade. E a possibilidade do empreendimento financiado causar danos ao meio ambiente cresce consideravelmente, já que não estarão seguindo a forma determinada em Lei, podendo, inclusive, desconsiderar o atual estado da arte no que se refere aos métodos e tecnologias disponíveis.
Sem adentrar no mérito da questão quanto aos limites de atuação do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, é importante frisar que não basta o licenciamento, concedido na forma da Lei, para a regularidade do empreendimento, mas que este (o empreendimento) também esteja cumprindo as normas, critérios e padrões expedidos pelo Conselho.
Aqui não parece restar dúvida quanto à conclusão de que mesmo com o licenciamento expedido por órgão competente na forma da Lei, caso a respectiva Licença tenha fixado limites em desacordo com padrões determinados pelo CONAMA, é passível a responsabilização da instituição financeira. Todavia, não podemos negar a possibilidade de se questionar esta responsabilização, ainda mais se nos detivermos ao aparato legislativo que hoje temos, abrindo brechas para infinitas discussões sobre o tema, que ainda não é pacífico.
Como já mencionado, a Lei de Crimes Ambientais tipificou uma série de condutas lesivas ao meio ambiente como passíveis de punição, tanto na esfera administrativa, quanto na criminal, admitindo a responsabilização tanto da pessoa física que atua no mundo fático, como preposto ou mandatário da pessoa jurídica, quanto o próprio ente estatal. Por um longo tempo se debateu na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na esfera penal, por uma série de argumentos que aqui escapam ao tema do trabalho, e o próprio STJ já alternou sua orientação, nos parecendo que hoje a matéria se encontra pacificada no sentido da sua permissão 6.
Mas no que se refere à sistematização da responsabilidade civil para os ilícitos ambientais a disciplina é ainda deficiente, podendo ser aprimorada. Nosso ordenamento jurídico carece de um dispositivo explícito (já é possível se extrair esta conclusão do sistema normativo brasileiro e de alguns julgamentos, inclusive de Tribunais Superiores, como o STJ) que delimite a responsabilização dos agentes financiadores, contribuindo assim para dar segurança jurídica ao sistema, bem como permitindo um melhor dimensionamento do risco envolvido na concessão do financiamento.
A sociedade do risco inevitavelmente nos remete à necessidade de responsabilização dos atores sociais envolvidos, e não podemos nos furtar de abordar a análise dos riscos envolvidos no financiamento de grandes projetos de infraestrutura. Esta análise é um dos "novos quadros de referência" que devemos tentar estabelecer, na tentativa de tentar evitar a ocorrência de grandes desastres ambientais por falhas na concepção de um projeto.
7. A Limitação Temporal da Responsabilidade Ambiental
Aqui reside um ponto fundamental no debate, uma vez que não temos hoje um marco temporal para delimitar o período em que a instituição financeira permanece vinculada ao empreendimento apoiado, devendo por ele responder juntamente com a empresa causadora do dano. Os grandes projetos de infraestrutura, por exemplo, demandam um período considerável de tempo para sua implantação total, e em muitos casos, os problemas de concepção do projeto, acidentes ambientais relevantes e outras ocorrências se dão exatamente após o fim das liberações dos recursos e sem nenhum mecanismo de controle a posteriori por parte do agente financiador, já que do ponto de vista do retorno financeiro ele estará coberto pelas garantias constituídas.
Neste caso acima, pode ser que um acidente ambiental grave, que gere verdadeiro desastre, só ocorra após a própria amortização do financiamento pela empresa. Mas será que quando da concepção do projeto a instituição financeira atentou para o que determina o parágrafo único do art. 12, que determina que as entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais deverão fazer constar dos projetos a realização de obras e aquisição de equipamentos destinados ao controle de degradação ambiental e à melhoria da qualidade do meio ambiente?
É importante frisar que esta obrigação não decorre apenas do licenciamento do empreendimento e sim de um imperativo legal, que impõe à instituição financiadora a adoção de mecanismos de mitigação dos impactos nos projetos. O legislador entendeu que não bastava a expedição de licenças para o empreendimento e também a observância das normas e padrões expedidos pelo CONAMA, imputando ainda a necessidade de adoção de mecanismos de mitigação por parte do agente financiador do projeto.
Não podemos aqui trabalhar com a possibilidade de se vincular o agente financiador eternamente ao projeto, sob pena de inviabilizar a concessão de crédito, que é fundamental para a geração e circulação de riquezas. Não somos partidários, até por uma impossibilidade jurídica plausível de justificação, da tese da vinculação por tempo indeterminado do agente financiador ao projeto, pois seria transferir o ônus da atividade econômica indevidamente para este, mas algum marco temporal para demarcar essa responsabilidade após o término da implantação do projeto financiado é de fundamental importância.
Este momento de vinculação não pode, certamente, ser inferior ao momento de concessão da licença de operação do empreendimento, da mesma forma que não podemos considerar período inferior ao término da liberação dos recursos. Que prazo seria o razoável? Entendemos que a conjugação da expedição da Licença de Operação do projeto, aliada ao cumprimento de todas as condicionantes fixadas nela pelo órgão ambiental competente seria um prazo razoável, até porque durante a fase de execução do empreendimento a instituição financeira deveria atentar para a correta aplicação dos recursos nos seus acompanhamentos periódicos, inclusive com a observância das normas e padrões expedidos pelo CONAMA, e a necessidade de adoção de mecanismos de mitigação por parte do agente financiador do projeto.
O processo de responsabilização solidária 7 é uma realidade e, com o avanço do que Ulrich Beck chamou de "segunda modernidade", teremos que adequar a forma de atuação destas instituições à realidade dos fatos.
8. Considerações Finais
O licenciamento ambiental é um importante instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, todavia, a sua adoção pura e simplesmente não é suficiente para disciplinar de forma isolada um processo eficiente de mitigação de riscos ambientais de grandes proporções, devendo ser utilizado em complementação aos demais instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente.
A concessão de crédito é fundamental para o desenvolvimento de grandes projetos e para financiá-los as instituições financeiras devem passar por uma reavaliação de suas premissas e metodologia, incorporando definitivamente a preocupação com os riscos, não só de crédito, mas também os ambientais.
Caso o projeto eleito para apoio financeiro venha a causar danos ambientais, a instituição financeira deve ser responsabilizada solidariamente pelo fato da concessão de crédito envolver uma relação de confiança, o que significa dizer que acreditava no êxito e méritos do empreendimento.
A contratação de seguro ambiental é um mecanismo secundário, e ainda incipiente no Brasil, mas que não deve ser desprezado como alternativa para os empreendedores e instituições financeiras, pois a questão "tempo de atuação" é fundamental nos grandes acidentes ambientais.
A instituição financeira financiadora deve ter sua responsabilidade limitada no tempo, parecendo-nos razoável que este lapso temporal conjugue o momento da expedição da Licença de Operação do projeto e o cumprimento de todas as condicionantes fixadas neste documento, inclusive com a observância das normas e padrões expedidos pelo CONAMA, e a necessidade de adoção de mecanismos de mitigação por parte do agente financiador do projeto.
9. Referências Bibliográficas
BECK, Ulrich. Risk Society: towards a new modernity. London: Sage, 1993.
GUIVANT, Júlia S. "A Teoria da Sociedade de Risco de Ulrich Beck: entre o diagnóstico e a profecia". Disponível na Internet: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/brasil/cpda/estudos/dezesseis/julia16.htm. Acesso em: 25 de março de 2009.
Notas
1 O resumo das ideias de Ulrich Beck apresentadas neste trabalho teve como base o seu livro "A Sociedade do Risco", uma entrevista muito interessante concedida pelo próprio Beck e disponível no site do SWIF – Sito Web Italiano per la Filosofia (http://lgxserver.uniba.it), também disponível no site http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/ulrich.htm, acessado em 24.03.2009, onde conta com tradução provisória do professor Selvino José Assmann, do Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e, por fim, em interessante artigo de Julia S. Guivant, professora da UFSC, intitulado "A Teoria da Sociedade de Risco de Ulrich Beck: entre o diagnóstico e a profecia", disponível no site http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/brasil/cpda/estudos/dezesseis/julia16.htm, acesso em 25.03.2009.
2 O art. 14, § 1º, da Lei Federal nº 6.938/81 está vazado nos seguintes termos:
"§ 1° - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, efetuados por sua atividade".
3 O art. 1º, da Resolução CONAMA 237/97, está vazado nos seguintes termos: "Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições: I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso".
4 A Resolução CONAMA nº 09, de 03.12.1987, cuida da sistemática que deve ser adotada para a realização de audiências públicas em matéria ambiental.
5 A exigência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), com a posterior feitura de um Relatório de Impactos Ambientais (RIMA), encontra-se hoje expressamente no texto do art. 225, IV, da CF/88, embora já estivesse previsto em outros normativos infraconstitucionais, como o art. 3º, da Resolução CONAMA 237/97, e a Resolução CONAMA nº 01, de 23.01.1986, que dispõe sobre os critérios básicos e diretrizes gerais para a elaboração do EIA e do RIMA.
6 No sentido do texto, podemos citar o elucidativo REsp 610114/RN, j. 17.11.2005, tendo como Relator o ilustre Ministro Gilson Dipp e decisão unânime da 5ª Turma do STJ, que embora longo, é extremamente pedagógico na matéria. Segue a transcrição, com a renumeração dos itens, já que a publicação no DJ de 19.12.2005, pág. 463, saiu sem o item II, com a numeração passando do I direto para o III:
Crime ambiental praticado por pessoa jurídica. Responsabilização penal do ente coletivo. Possibilidade. Previsão constitucional regulamentada por lei federal. Opção política do legislador. Forma de prevenção de danos ao meio-ambiente. Capacidade de ação. Existência jurídica. Atuação dos administradores em nome e proveito da pessoa jurídica. Culpabilidade como responsabilidade social. Co-responsabilidade. Penas adaptadas à natureza jurídica do ente coletivo. Acusação isolada do ente coletivo. Impossibilidade. Atuação dos administradores em nome e proveito da pessoa jurídica. Demonstração necessária. Denúncia inepta. I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente. II. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial. III. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. IV. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal. V. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. VI. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. VII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado." VIII. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. IX. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. X. Há legitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da relação processual-penal. XI. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrência de lançamento de elementos residuais nos mananciais dos Rios do Carmo e Mossoró, foram constatadas, em extensão aproximada de 5 quilômetros, a salinização de suas águas, bem como a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres. XII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. XIII. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. XIV. A ausência de identificação das pessoas físicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatória. (Fonte: DVD Magister, versão 25, ementa 11292416, Editora Magister, Porto Alegre, RS e Revista Magister de Direito Ambiental , vol. 3, ementa 80, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
7 O STJ, em acórdão da lavra da ilustre Ministra Relatora Eliana Calmon, decidiu a Colenda Segunda Turma, de forma unânime, no REsp 295.797/SP, julgado em 18.09.2001 e publicado no DJ de 12.11.2001, pág. 140, (Fonte: DVD Magister, versão 25, ementa 11051047, Editora Magister, Porto Alegre, RS). pela responsabilização solidária de vários agentes envolvidos, ainda que de forma indireta na ocorrência do dano ambiental, posicionamento que foi recentemente reiterado no REsp 1071741/SP, de março de 2009, tendo como Relator o ilustre Ministro Herman Benjamin, uma das maiores autoridades em Direito Ambiental no país.