Dano moral contra o meio ambiente no direito brasileiro
Dano moral contra o meio ambiente no direito brasileiro
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SUMÁRIO : 1. INTRODUÇÃO. 2. O DIREITO AMBIENTAL. .2.1. AS DIRETRIZES FUNDAMENTAIS NO DIREITO AMBIENTAL . 3. A TUTELA COLETIVA . 3.1. OS DIREITOS DIFUSOS. 3.2. OS DIREITOS COLETIVOS. 4. O DANO . 4.1. AS ORIGENS DO DANO MORAL. 4.2. O DANO MORAL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. 4.3. AS NOVAS PERSPECTIVAS DO DANO MORAL. 4.4. O DANO MORAL AMBIENTAL. 4.4.1. O Dano Moral Ambiental Individual. 4.4.2. O Dano Moral Ambiental Coletivo. 5. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM MATÉRIA AMBIENTAL . 6. AS FORMAS DE TUTELA PROCESSUAL DO PATRIMÔNIO MORAL AMBIENTAL . 6.1. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 6.1.1.O Artigo 16 da Lei 7347/85. 6.2. A AÇÃO POPULAR. 6.3. O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. 6.4. A AÇÃO DE DANO INFECTO. 7. A QUESTÃO DA EXECUÇÃO JUDICIAL EM MATÉRIA AMBIENTAL . 7.1. O DESTINO DAS INDENIZAÇÕES. 8. O DANO MORAL AMBIENTAL E O ESTATUTO DA CIDADE .9. O DANO MORAL AMBIENTAL E O NOVO CÓDIGO CIVIL . 10. ANÁLISE DO CASO CONCRETO . 11. O DANO MORAL AMBIENTAL NO DIREITO COMPARADO . 11.1. ALEMANHA. 11.2. JAPÃO. 12. CONSIDERAÇÕES FINAIS
RESUMO
O objetivo maior do presente ensaio é caracterizar o ressarcimento por danos morais ambientais como meio de afirmação de direitos difusos e coletivos. Procurou-se, incessantemente, abordar todas as questões atinentes à sua autonomia em face do dano moral ordinário, às suas modalidades, aos seus pressupostos e à efetividade de seus efeitos. Desta forma, todo esse trabalho de aprofundamento acerca do instituto visa orientar os operadores do direito sobre sua própria existência (hoje bastante ignorada) e aplicabilidade, além de objetivar também contribuir para futuros estudos que certamente serão úteis à evolução do dano moral ambiental, movidos pelo próprio anseio da sociedade em ver protegido, de todas as formas possíveis, o bem jurídico que lhe é mais precioso: o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
1. INTRODUÇÃO
Em um mundo onde cada vez mais assomam perspectivas de incremento da organização estrutural da sociedade, o presente instituto, o dano moral ambiental, vem a juntar-se a outros instrumentos jurídicos a serem trabalhados pelo operador do direito, com vistas a assegurar os direitos difusos ou coletivos que porventura venham a ser vilipendiados.
O meio ambiente, como bem de percepção difusa e de natureza indisponível, deve contar com políticas públicas que promovam a sua preservação. O Judiciário, o Executivo e o Legislativo, como poderes harmônicos do Estado Democrático de Direito, devem estar afinados nesta tarefa, criando, aplicando e fiscalizando as leis ambientais de maneira adequada.
Como fruto dessas políticas públicas, temos hoje vários institutos destinados à proteção desse bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, tais como a ação civil pública (lei 7347/85), a ação popular (lei 4717/65), o termo de ajustamento de conduta (TAC), a lei de crimes ambientais (9605/98), entre outros.
A reparação por danos morais ambientais, ainda que grasse timidamente pelo mundo jurídico, encontra guarida na CRFB, que é de redação inequívoca:
Art. 225, § 3º - "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados."
A expressão "danos causados" deve ser interpretada de maneira integral, de forma que se imponha também a reparação dos danos morais relativos à degradação ambiental, além dos danos materiais pertinentes.
Embora haja expressa previsão da indenizabilidade dos danos morais em sede constitucional, há certa resistência à sua a apreciação no plano coletivo, devido à falsa ideia de que eles correspondem apenas ao campo individual nas relações jurídicas. Tem-se assim uma concepção equivocada do múnus público, resquício de uma orientação privatista que deve ser abandonada urgentemente.
De fato, "assim como o dano moral individual, também o coletivo é passível de reparação. Isto pode ser depreendido do próprio texto constitucional, no qual não se faz qualquer espécie de restrição que leve à conclusão de que somente a lesão a patrimônio moral do indivíduo isoladamente é que seria passível de ser reparado." [01]
Dito isto, vemos que tal resistência não pode prosperar, já que a própria lei 7347/85, em seu art. 1º, I, prevê, de forma clara e inequívoca, a responsabilização por danos morais causados ao meio ambiente. In verbis:
Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I – ao meio ambiente;
A construção pretoriana tem consagrado apenas o dano material, pelo que se depreende da análise do conteúdo de várias ações civis públicas, que traduzem obrigações de fazer (e.g. reflorestamento de uma reserva desmatada), o que implica reversão ao status quo ante, obrigações de não fazer (e.g. proibição de veiculação de determinado gás tóxico), ou indenização pecuniária em tudo aquilo que for insuscetível de restauração ao estado anterior, verba que será devida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, previsto no art. 13 da lei 7347/85 e regulamentado pelo decreto 1306/94.
Quase não há registro de condenações ao pagamento de indenizações por danos morais ambientais, talvez pelo fato de que alguns operadores do direito não saibam verificar corretamente a sua incidência. Nas ações contra a Petrobrás, por exemplo, o Ministério Público Federal tem sempre requerido, infelizmente sem sucesso, a indenização por danos morais coletivos lato sensu, decorrentes dos frequentes derramamentos de óleo. [02]
Danos efetivamente causados a ecossistemas ou lesões à saúde da população, em vista de qualquer tipo de poluição, constituem dano ao patrimônio ambiental (são danos materiais, portanto).
O dano moral ambiental vai aparecer quando, além (ou independentemente) da repercussão física no patrimônio ambiental, houver ofensa ao sentimento difuso ou coletivo. Assim, se o dano físico a uma paisagem causar impacto no sentimento de determinada coletividade daquela região, ficará caracterizado o dano moral coletivo de natureza ambiental.
A linha tênue que separa o dano patrimonial ambiental do dano moral ambiental dá azo, como visto à confusão na caracterização deste último, justamente pela tendência equivocada em se mesclar um ao outro. Em determinada situação, pode-se verificar tanto um como o outro, ou ainda ambos concorrentemente, a exemplo do que ocorre com a pessoa física. A analogia aqui é latente.
Dessas assertivas tiramos uma conclusão: a da absoluta necessidade da instituição de juízos especializados para as causas ambientais. Juízes bem preparados para este tipo de matéria não incorreriam em tais equívocos.
2. O DIREITO AMBIENTAL
Nos últimos trinta anos tem-se observado um intenso enfoque em assuntos relacionados ao meio ambiente. Deve-se essa tendência à crescente conscientização do homem acerca da vulnerabilidade dos recursos naturais de que necessita para sobreviver; o mito da inesgotabilidade daqueles recursos está hoje superado.
Podemos dividir a trajetória histórica da concepção de meio ambiente em três fases.
Num primeiro momento, pouca ou nenhuma atenção recebeu a proteção ambiental no Brasil. O lucro, em detrimento da manutenção do equilíbrio ecológico era a regra a ser seguida.
Em fase posterior, o homem já se encontra preocupado com largas categorias de recursos naturais, mas ainda ignora o meio ambiente em si considerado. Ou seja, justifica a tutela isolada a determinados elementos do meio ambiente pelo utilitarismo econômico. A regra nesse momento, é o de que a preservação é necessária à continuidade da exploração.
Após 1981, com a edição da lei 6938, o meio ambiente passa a ser encarado como um sistema integrado e indivisível, cujos elementos devem funcionar de forma harmônica. É a fase holística, que extirpa de vez a concepção fragmentária e utilitarista até então vigente e coloca o homem na condição de peça integrante do equilíbrio ecológico. Assim, o enfoque central em matéria ambiental é a reintegração do homem ao meio, afastando-se por completo qualquer ação sua que possa de qualquer modo lesionar aquele bem preciosíssimo, de uso público e natureza indisponível.
A referida Lei da Política Nacional do Meio Ambiente representa um marco na evolução do direito ambiental brasileiro. Além de ter dimensionado uma nova orientação para as políticas públicas ambientais, ainda colocou à disposição instrumentos jurídicos sem precedentes. Dentre eles, podemos citar a incorporação do Estudo de Impacto Ambiental (EIA), a assimilação da responsabilidade objetiva, a organização do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) e a previsão da legitimidade do Ministério Público (posteriormente alargada para outros legitimados com o advento da lei 7347/85) para agir nas ações decorrentes de danos causados ao meio ambiente.
De tão compassada a lei 6938/81, com termos e disposições precisas, foi ela capaz de emprestar conteúdo jurídico à própria redação da CRFB/88. De fato, a Constituição da República absorveu o princípio da máxima proteção ao meio ambiente, que já encontrava precedente na lei de 1981. A Carta Magna não inovou completamente, ao contrário do que aconteceu com outros bens jurídicos tutelados. Sabemos que a diretriz principal do legislador constituinte originário foi a de romper totalmente com as premissas adotadas pelo governo de exceção que se estabeleceu após o golpe militar de 1964. Mas em seara ambiental, o que ocorreu foi a elevação de princípios e conceitos pré-existentes ao topo do ordenamento jurídico.
Ressalte-se que nas constituições anteriores, o meio ambiente era tratado de maneira totalmente diversa. Na constituição de 1969, por exemplo, o legislador foi buscar suporte ora na proteção da saúde, ora no regramento da produção e consumo (art. 8º, XVII, c). De indisfarçável cunho egocêntrico a disposição citada; o equilíbrio ecológico era indispensável apenas para a manutenção sanitária do meio e para o atendimento de necessidades imediatas do homem. Todo o resto seria descartável.
A CRFB/88 quebrou inteiramente com o tradicional regime de omissão constitucional. Implementou a ideia de equilíbrio ecológico, já assegurada pela lei 6938/81 e absorveu a necessidade de perpetuação do meio em que vivemos, a fim de que não só as gerações presentes dele desfrutem, mas também as futuras. Esse, aliás, o ponto peculiar no que tange à matéria ambiental: não há indícios de transitoriedade nas relações jurídicas dessa natureza. Se cogitamos de determinado dano ambiental, os seus efeitos se protraem no tempo e no espaço, atingindo terceiros estranhos à origem daquela relação. Daí o caput do art. 225 da Lei Maior estabelecer o meio ambiente como bem de uso comum, impondo à coletividade difusa e ao Poder Público o dever de preservá-lo.
A legislação infraconstitucional é bastante abrangente. O comando normativo genérico do art. 225/CRFB irradia concretamente da legislação esparsa. Assim, a lei 9985/00, que dispõe acerca das unidades de conservação, a lei 8974/95, que criou normas para o uso de técnicas de engenharia genética, a lei 7802/89, que dispõe sobre a fiscalização de agrotóxicos e ainda a lei 9795/99, que trata da educação ambiental, explicitam a completude do ordenamento jurídico em matéria ambiental. Ressalte-se ainda a superveniência da lei 9605/98, que apesar de severas críticas dos mais renomados penalistas, estabeleceu sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente. E tenha-se em vista também a lei 7347/85, aliada a importantes dispositivos da lei 8078/90, responsável pela tutela processual do ambiente.
De tantos diplomas legais destinados a defesa daquele bem jurídico, afirmamos o caráter multidisciplinar da ciência jurídico-ambiental. O equilíbrio ecológico consegue atrair para si a tutela administrativa, a exemplo do que ocorre nos estudos prévios de impacto ambiental, penal, se tratamos dos crimes cominados na lei 9605/98, constitucional, se sopesamos os princípios insertos na Lei Maior, civil, se tratamos de problemas ambientais oriundos do mau uso da propriedade privada, processual, se cogitamos da tutela coletiva ambiental e ainda internacional, já que o meio ambiente é objeto que não reconhece fronteiras, interessando a todos os países indiscriminadamente.
2.1. AS DIRETRIZES FUNDAMENTAIS NO DIREITO AMBIENTAL
"O Direito Ambiental tem sido qualificado como um problema descodificante porque colide com a ordem do código, apresentando um sistema distinto e, é por isso, profundamente herético." [03]As palavras do jurista argentino Ricardo Luis Lorenzetti aplicam-se, em parte, à nossa realidade; é realmente diferenciado o sistema jurídico ambiental dos demais. Mas, em hipótese alguma colide com outros diplomas legais. Muito pelo contrário, com eles mantem perfeita harmonia, captando conceitos e dispositivos que se fazem indispensáveis à proteção do meio natural.
"Tem sido assinalado que o direito dos Tratados Ambientais é um direito brando, porque utiliza programas, objetivos, verbos potenciais, generalidades políticas e não obrigações jurídicas." [04]Ao contrário do que ocorre em muitos países, a legislação ambiental brasileira não tem sido construída apenas com fundamentos vazios; não padecemos da característica da ineficácia, verificada em muitos diplomas legais estrangeiros.
A legislação ambiental brasileira funda-se em pilares sólidos que ultrapassam em muito a mera retórica. A sua amplitude e o objetivismo de suas normas evidenciam essa qualidade. Se ainda presenciamos problemas relacionados com a efetividade das políticas públicas relativas ao meio ambiente, não é, sem dúvida alguma, por fraqueza e inexatidão dos preceitos legais.
As leis ambientais, muito pelo contrário, trazem, em seu bojo, a premissa máxima de que o objetivo do comando normativo é manter a qualidade de vida. E vários fatores evidenciam o exposto. Por exemplo, a lei 6938/81, ao estabelecer a responsabilidade objetiva com base na teoria do risco integral, reflete a clara intenção do legislador em proteger o meio ambiente, sobrepondo-o a quaisquer outros interesses. É sabido que a teoria do risco integral é a mais extremada das existentes, sendo, por isso, aplicável apenas em casos excepcionais. E o meio ambiente é um desses casos, pois o seu equilíbrio importa para toda a coletividade; ele justifica essa rigidez.
Com muita propriedade, Lorenzetti sustenta que "o direito recepta as leis fundamentais da Natureza e lhes dá conteúdo normativo jusfundamental. De igual forma aconteceu em outros períodos históricos, com as disposições fundamentais para a ordem política ou social, ao serem incorporadas ns constituições. [05]"
No ordenamento jurídico ambiental brasileiro, as conceituações presentes nas diversas leis são um indício deste fenômeno. O conteúdo de certos diplomas ambientais, tais como a lei 7802/89, que define quais substâncias integram o rol dos agrotóxicos, a lei 6453/77, que estabelece conceitos sobre instalações, materiais, reatores e danos nucleares e a lei 6938/81, que trouxe em seu corpo definições sobre o meio ambiente, a poluição e o poluidor, indicam essas noções básicas, fundadas em leis da natureza que passaram a integrar o mundo jurídico.
A consciência de que excedemos em muito os limites da exploração que o meio ambiente pode suportar é universal. Estes limites são traçados em um diálogo entre as ciências, que acabaram por influenciar o legislador e o operador do direito. Por exemplo, a lei 8723/93, que dispõe sobre a redução de emissão de gases poluentes por veículos automotores, apresenta limites para os níveis de emissão de gases de escapamento. Essas outras ciências, em cooperação com a ciência do direito, foram capazes de erigir uma norma na qual seus conceitos se fundem.
De todos esses fenômenos analisados, cremos que o direito ambiental brasileiro ultrapassou a sua fase de estruturação, inegável que é o seu amadurecimento. A afirmação das disposições fundamentais para a defesa do meio ambiente já integra até mesmo a Carta Magna. Fazemos aqui, alusão às sábias palavras do Prof. Wilson Madeira Filho:
"A lei é moderna e dinâmica. Prova disto é o fato conhecido de figurar o Poder Público como réu em parte expressiva das ações movidas pelo Ministério Público. No Brasil, a Justiça Ambiental tem sido Ação Civil Pública! No Brasil, o Direito vem assumindo a luta pela reforma de um Estado obsoleto e decadente." [06]
Resta-nos trabalhar as disposições presentes para a incessante evolução deste ramo do direito e para a afirmação democrática do Direito.
3. A TUTELA COLETIVA
A tutela coletiva de direitos e interesses vem crescendo a cada dia, dada a própria hipertrofia do sistema forense brasileiro, na qual ela aparece como opção de economia processual e como medida judicial célere, em virtude mesmo da evolução da legislação. A natureza de determinadas relações jurídicas, nas quais os direitos difusos estão em jogo, evidenciam também a tutela múltipla de pretensões (e.g., a proteção dos danos morais coletivos).
É fato incontestável que, no Brasil, a maior parte das causas de pequeno valor não chega à apreciação do Judiciário. São casos em que a relação custo-benefício aparentemente na é favorável ao ajuizamento das ações. Nos EUA, a experiência forense mostra o quão úteis são as ações coletivas (as class actions), pois, por intermédio de apenas uma ação é possível resolver um conflito comum a um grupo de pessoas.
Além de desafogar o Judiciário, já abarrotado de processos, a tutela coletiva garante ainda a materialização do princípio da isonomia. Quantas vezes não tomamos notícia de decisões tão díspares em processos de igual conteúdo? É o que ocorre de regra, quando consumidores e funcionários públicos ajuízam ações individuais acerca do mesmo objeto. Sempre que implementada, a tutela coletiva corrige distorções que decorrem deste processo de individualização de interesses comuns.
As leis 7347/85 e 8078/90 são, na atualidade, os principais instrumentos para a efetivação das tutelas coletivas no ordenamento jurídico pátrio. Ainda assim, as ações coletivas não conquistaram um lugar de destaque, a exemplo do que ocorre com outras nações. Grande parte das ações ainda se concentra nas mãos do Ministério Público, que sozinho não consegue suportar todas as demandas, muito embora a lei da Ação Civil Pública tenha alargado o rol de legitimados para a sua proposição.
O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, em particular, tornou palpáveis os conceitos de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, além de ter redimensionado e ampliado os limites impostos ao exercício das tutelas coletivas pelo legislador de 1973 (CPC, art. 6º), mais comprometido com os dissídios de ordem privada.
3.1. OS DIREITOS DIFUSOS
Como fruto da evolução doutrinária e legal, surgiu uma classe de direitos coletivos que são insuscetíveis de determinação no plano individual, dado a sua natureza indivisível. Na excelente explanação de Marcus Cláudio Acquaviva, o direito difuso "é prerrogativa jurídica cujos titulares são indeterminados." [07] De fato, um direito difuso é exercido por um e por todos simultaneamente; não há como aferir o quanto cada indivíduo exerce daquele direito. Não se pode, por exemplo, determinar com exatidão o quanto cada pessoa percebe do meio ambiente sadio.
Na definição do art. 81, parágrafo único, I do Código de Defesa do Consumidor, temos como sendo os "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato." São, portanto, características definidoras dos direitos difusos a indivisibilidade e a indeterminação.
Para ilustrar bem a incidência desses direitos, cabe relembrar o caso da comercialização de leite contaminado por radiação oriundo da Ucrânia à época do acidente termonuclear em Chernobyl, em 1986. Foi proposta ação civil pública pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pelo Ministério Público Federal perante a 4ª Vara da Justiça Federal no mesmo Estado, visando impedir sua importação e circulação nos mercados. [08] O direito difuso protegido nesse caso é o da incolumidade salúbrica da população, constitucionalmente previsto como "direito de todos" (art. 196/CRFB). O leite contaminado, em sendo um bem de consumo indiscriminado, tem como alvo toda a coletividade, tornando pessoas de todos os sexos e idades os seus consumidores em potencial.
Nas questões ambientais, os direitos difusos se afiguram ainda mais claramente. Qualquer espécie de dano ao patrimônio ambiental é considerado de ordem difusa, já que o meio ambiente é bem jurídico de percepção de todos, conforme a redação inequívoca do art. 2º, caput da lei 6938/81.
A recente catástrofe ecológica ocorrida na nascente do Rio Paraíba do Sul comprometeu o abastecimento de água em várias cidades no sul do Estado de Minas Gerais e no Norte Fluminense. O patrimônio ambiental violado refletiu dano material difuso, já que indivisível o seu objeto e indeterminado o quantum de fruição pela sociedade. Não há, portanto, como impor limites à sua apreciação, pois seu objeto se confunde com as próprias premissas do bem-estar social. E para efeitos de danos morais ambientais, diga-se de passagem, o raciocínio é o mesmo: todos, indistintamente, foram afetados com o derramamento do material tóxico no rio. Por conseguinte, todos sofreram em seu íntimo a perda daquele valor ambiental, o que caracteriza o dano moral ambiental coletivo, que, em nossa opinião, também deverá ser ressarcido pelo poluidor nesse caso.
3.2. OS DIREITOS COLETIVOS
Da mesma maneira que os direitos difusos, os direitos coletivos são também reflexo da atual tendência presente no ordenamento jurídico em amparar as tutelas processuais coletivas.
Podemos defini-los como aqueles "transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base" (art. 81, parágrafo único, II/CDC).
Já desponta aí a principal característica que os diferencia dos direitos difusos: eles devem ser afeitos a uma categoria definida de pessoas ligadas entre si por circunstâncias comuns. São, por isso, direitos que preconizam a determinação de seus efeitos no plano concreto, mas que em analogia aos direitos difusos, possuem também objetos indivisíveis.
Em outras palavras, a coletividade determinável é que é titular destes direitos; eles serão exercidos por um e por todos que estiverem enquadrados dentro do grupo titular.
Exemplo clássico da doutrina diz respeito aos direitos dos contribuintes do imposto de renda. Entre o fisco e os contribuintes já existe uma relação jurídica base, de modo que, à adoção de alguma medida ilegal, será perfeitamente factível a determinação das pessoas atingidas. Em brilhante ensaio, o processualista José Carlos Barbosa Moreira [09] definiu a existência da relação jurídica base como característica exclusiva dos direitos coletivos. Essa relação é sempre preexistente à lesão ou ameaça de lesão; ela une todos os interessados por um vínculo comum, que no exemplo dado, é a cobrança do imposto de renda. Esse é o vínculo jurídico que une toda a classe de contribuintes, sem, no entanto, situar-se necessariamente no próprio conteúdo da relação plurissubjetiva.
Outro exemplo marcante citado com frequência pela doutrina é o do condomínio, no qual se observa que "facilmente se distinguem aí uma relação base de que participam todos os membros do grupo e um interesse derivado, que para cada um dos membros, nasce em função dela, mas sem com ela confundir-se." [10] Surgindo interesses derivados, estar-se-á falando nos direitos individuais homogêneos, desprovidos de qualquer relação jurídica base.
3.3. OS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Esses direitos caracterizam-se por sua plena individualização no plano concreto. Não possuem qualquer comprometimento com a ordem coletiva ou difusa; apenas ocorre que têm origem comum e por esta razão são tratados em seara grupal, permitindo-se sua tutela a título coletivo.
Existindo uma causa ou um crédito comum a vários indivíduos, ficam todos legitimados à propositura da ação coletiva de cunho cumulativo, por razões de economia processual.
Essa categoria de direitos surgiu no ordenamento jurídico pátrio, por influência direta do direito norte-americano, mais exatamente com base nas "class actions", muito comuns naquele país. Nesta categoria, o fato danoso constitui o ponto de origem comum a todas as vítimas envolvidas. É o caso, por exemplo, da demanda que pretende a devolução das quantias pagas a mais por alunos de determinado estabelecimento de ensino. Cada aluno tomado em particular tem o seu direito resguardado de maneira dissociável dos demais; o que os liga é o fato de haverem pago algum valor em excesso, alguns mais, outros menos. Mas fato inegável é que qualquer deles poderá ir a juízo independentemente dos outros, já que seus direitos não estão ligados a uma determinada condição de indivisibilidade.
Questão polêmica que assoma às vistas dos tribunais é a da legitimidade para a propositura de ações coletivas que tutelam esses direitos. Seria do Ministério Público ou dos representantes das partes atingidas? Em parecer do eminente professor Miguel Reale [11], encontra-se o argumento de que a legitimação do Parquet retiraria do cidadão a liberdade de escolha, o que significa ofensa à premissa segundo a qual não se pode obrigar ninguém a ter um direito reconhecido contra a sua vontade. Em que pese a inegável sabedoria do ilustre jurista, apoiamo-nos na opinião da igualmente genial Ada P. Grinover, que defende a relativização da presente regra. Segunda ela, apenas nos casos em que esteja presente o interesse público, estará legitimado o Parquet para atuar. É a posição mais acertada a nosso ver.
4. O DANO
A palavra dano tem origem latina, do vocábulo damnu, que significa prejuízo, perda no vernáculo.
Logo, o dano pode ser definido como o prejuízo sofrido pelo patrimônio econômico ou moral de alguém, como resultado de conduta ilícita culpável ou não de outrem. Isto, porque pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Assim, pode-se tirar desde logo uma conclusão lógica: sem dano não haverá o que reparar, do que se depreende a necessidade de sua materialidade em sede de responsabilidade civil.
4.1. AS ORIGENS DO DANO MORAL
Em vários registros históricos de culturas diferentes deparamo-nos com idealizações primitivas do dano lato sensu. Reportamo-nos, porém, mais especificamente ao sistema romano, por entendermos ser mais completo, técnico e assemelhado a estrutura atual, sem o qual seria impossível entender a evolução do presente instituto.
A iniura, constante do grupo dos delicta, gerava uma obligatione legis para quem a cometia, fruto da evolução do direito pós-clássico. Em acepção ampla, a iniura significa ato que é praticado sem que se tenha o direito (norma permissiva) para tanto, sendo, portanto, elemento essencial de qualquer delito. Em acepção mais restrita, designa figura particular de delito, que se apresenta quando há ofensa à integridade física ou moral de alguém. A Lei das Doze Tábuas já estabelecia contraprestação para esse delito, seja pelo pagamento de somas em dinheiro (de 24 a 300 asses) ou pela pena de talião, na qual valia a regra do olho por olho, dente por dente. [12]
Essas penas impostas por lei eram exigíveis por meio da actio iniuriarum legitima ex lege duodecim tabularum (precursora da nossa ação de indenização por danos). Vislumbrava-se aí, apenas o dano material, primitivamente agasalhado pela Lei das Doze Tábuas.
Com a evolução do direito clássico, o pretor, com o auxílio da jurisprudência, amplia o conceito da iniura, fazendo-a abranger não só as lesões corporais, mas também as ofensas contra a honra alheia, inclusive o insulto e a atuação de alguém para imputar a outrem a qualidade de infamis. Começou-se aí a tutelar a integridade moral das pessoas.
Outra inovação do pretor foi a criação das actio iniuriarum aestimatoria, que visavam fazer condenar o autor da iniura em quantia a ser avaliada pelo juiz popular, conforme a maior ou menor gravidade do delito. Temos aí que os magistrados da Cidade Antiga já tinham em mente a noção de proporcionalidade, a ser usada como elemento de ponderação na cominação indenizatória.
Estas a nosso ver, as principais características do Direito Romano, que, mutatis mutandis, ainda permanecem cristalizadas em nossa legislação pertinente.
4.2. O DANO MORAL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
O dano pode ser de ordem patrimonial ou moral
Na primeira modalidade, o bem jurídico atingido resulta em montante apreciável em dinheiro, ou seja, é suscetível de valoração econômica. Pode atingir não somente o patrimônio atual da vítima, mas também o futuro (dano emergente); pode não somente provocar a sua diminuição, mas também impedir o seu crescimento (lucro cessante).
Já o dano moral importa lesão a bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, etc. A construção doutrinária e pretoriana estendeu a sua incidência a todos os bens personalíssimos ligados aos direitos fundamentais do homem e insuscetíveis, portanto, de qualquer valoração.
Mero dissabor seria suficiente para sua configuração?
Para a correta aferição do dano moral, deve o magistrado usar a lógica do razoável. As circunstâncias alegadas pela vítima devem possuir um teor de plausibilidade que leve o julgador a concluir que aquela situação descrita realmente fugiu dos padrões da normalidade da vida cotidiana. Ou seja, um simples aborrecimento experimentado por uma pessoa não será suficiente para que se proceda a indenização. O dano deve atingir o estado psicológico do ofendido, causando-lhe desequilíbrio considerável.
O meio de comprovação da efetiva incidência do dano moral reside na própria ofensa. Nas palavras do mestre Sérgio Cavalieri Filho, "o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum." [13]
Sem a observância destes preceitos, estaríamos certamente enveredando para um caminho que levaria ao caos jurídico, consumado pela banalização de ações ajuizadas pelos motivos mais fúteis.
4.3. AS NOVAS PERSPECTIVAS DO DANO MORAL
Quando se fala em dano moral, logo nos vem à cabeça a situação de um sujeito inconformado com o péssimo tratamento recebido em uma loja de departamentos, ou profundamente aborrecido com os efeitos de uma inclusão equivocada de seu nome nos registros do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC).
A honra ou o equilíbrio psicológico são bens jurídicos que por sua natureza, ínsita a pessoa, nos levam a crer que o dano moral seja um instrumento essencialmente de ordem privada. Raríssimas vezes, mesmo em obras conceituadas acerca do tema, nos deparamos com estudos consistentes sobre o dano moral observado no plano coletivo.
Parece que existe certa resistência à sua apreciação devido à falsa ideia de que eles correspondem ao campo individual nas relações jurídicas. Tem-se assim, uma concepção equivocada do múnus público, resquício de uma orientação individualista que deve ser abandonada.
Como fruto da evolução do pensamento jurídico acerca dos danos infligidos a coletividade, as recentes legislações que lhes tutelam os direitos dedicam dispositivos que colocam a salvo não apenas as lesões à moralidade coletiva, mas também as perpetradas contra o patrimônio material comum.
Desta forma, o dano infligido contra o sentimento coletivo e que cause dor, angústia, ou grave dissabor à comunidade atingida, será perfeitamente passível de apreciação pelo Poder Judiciário.
4.4. O DANO COLETIVO LATO SENSU
Da mesma forma que o dano verificado no plano individual, o dano coletivo lato sensu é perfeitamente passível de indenização, como visto anteriormente.
Essa espécie de dano compreende qualquer espécie de lesão a direito difuso ou coletivo, ou seja, naqueles em que é possível aferir que a coletividade não-determinável ou mesmo um grupo determinado de pessoas foi lesionada em seus direitos.
Nesse caso, o termo "coletivo" é utilizado em sentido amplo, não se confundindo de maneira alguma com a denominação técnico-jurídica dos direitos difusos ou coletivos. O termo aqui colocado alcança também os direitos difusos.
O dano coletivo é fruto da extensão da tutela jurisdicional antes verificada apenas em nível individual. A exemplo do que se opera com o individual, divide-se, quanto à espécie, em material e moral.
4.4.1. O Dano Material Coletivo
O dano material coletivo representa prejuízo patrimonial a bem integrante ao domínio coletivo, seja determinável ou não. O meio ambiente representa um bem dessa espécie.
Quando a coletividade se vê privada de uma floresta, exterminada pela ação de um desmatamento, está consumado o dano material, uma lesão ao patrimônio ambiental, por exemplo.
4.4.2. O Dano Moral Coletivo
Abandonando a concepção privatista que orientava o estudo do dano moral, as leis 7347/85, 8078/90 e 10257/01, inovaram grandemente ao alargarem as perspectivas deste instituto.
O bem coletivo é um componente de natureza grupal; uma vez violado, pode gerar lesões que importem a toda a coletividade não-determinável ou a um grupo de pessoas determinado.
É perfeitamente concebível o dano extrapatrimonial de toda uma coletividade afetada; o que se tutela é um direito geral, de incidência difusa ou coletiva, decorrente da lesão a determinado bem coletivo, que pode ser definido como um componente de funcionamento grupal e indivisível.
Se falamos em dano moral afeto a esse bem jurídico, admitimos lesão a ele em si mesmo, independente das repercussões materiais que tenha. Devemos ter em mente que, nesse caso, o prejuízo imaterial surge da lesão ao interesse sobre o bem, de natureza extrapatrimonial e coletiva. Ou seja, o dano moral coletivo aí verificado é desdobramento das lesões patrimoniais ao bem merecedor da tutela jurídica, que refletem em imediato dissabor à coletividade que o cerca.
O patrimônio moral coletivo consiste na universalidade de bens, direitos e obrigações pertencentes à coletividade e é representado pelo acervo de interesses difusos e coletivos, em especial os bens materiais, culturais, artísticos, paisagísticos e urbanísticos.
Esse patrimônio essencial não é passível de transação; é um direito indisponível por excelência. Está, portanto, fora da esfera econômica, não admitindo qualquer espécie de valoração.
Ainda que não designe, pelo menos de forma direta, direito personalíssimo, o patrimônio moral coletivo merece ser tratado como tal. Tenha-se em vista que ele não é detentor de honra subjetiva, ínsita a pessoa individualmente considerada, e que se caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima. O que se cogita aqui é a honra objetiva, que se resume a reputação, ou seja, a impressão que os outros têm de um determinado bem jurídico (o meio ambiente). A honra objetiva é, assim, o sentimento alheio que incide sobre os atributos do patrimônio em questão.
É interessante notar que sobre o ser humano incidem ambos os aspectos: o subjetivo e o objetivo. Nos crimes de calúnia e difamação, por exemplo, a honra objetiva do indivíduo é objeto de tutela; é a sua reputação pessoal que está em jogo.
Mas, em se tratando do patrimônio coletivo, não há que se falar em honra subjetiva; a objetiva é que sempre será objeto de tutela legal.
Sob o nosso ponto de vista, não procede a posição do grande jurista Rui Stoco, que entende que "o dano moral é personalíssimo e somente visualiza a pessoa, enquanto detentora de características e atributos próprios indivisíveis." [14] Esse entendimento, com a devida vênia, encontra-se totalmente superado pelo processo de publicização por que passa o direito. Como assinalamos anteriormente, a acepção privatista não pode ser a única a orientar o estudo do dano moral coletivo.
Tanto é assim, que, por fruto de evolução jurisprudencial, o STJ, sumulou a regra segundo a qual a pessoa jurídica pode sofrer dano moral [15], ainda que totalmente desprovida de honra subjetiva. Logo, um protesto judicial levado a efeito sem embasamento ou uma notícia caluniosa a respeito de uma empresa ou mesmo sociedades irregulares, certamente darão ensejo à responsabilização por dano moral coletivo.
Por este motivo, não é sem razão que muitos doutrinadores optam pelo termo "dano extrapatrimonial coletivo", ao invés de "dano moral coletivo". Se inexiste a honra subjetiva a ser protegida, não cabe obviamente a expressão "moral", já que ela denota o estado psíquico do homem, ínsito ao seu direito personalíssimo. Desta forma, a expressão "extrapatrimonial" seria mais adequada, por significar também afastamento da ideia de patrimonialidade aferível economicamente de plano e por denotar sentido mais amplo e menos subjetivo ao próprio conceito em tela.
Mas, em virtude de nomenclatura já consagrada tanto na legislação como na doutrina, optamos pela manutenção do termo "moral" no presente estudo.
É necessário ainda dizer que, se aceitamos a existência do dano moral coletivo, devemos também tecer estrita observância aos seus elementos caracterizadores. A lesão ao bem tutelado deverá ter conteúdo significativo, isto é, de tão aviltante, deverá causar imensa repulsa social, a ponto de interferir mesmo nos direitos das gerações futuras, tal como preconiza o art. 225/CRFB. E deverá ainda ser de difícil ou mesmo impossível reparação.
Não preenchidas essas condições, não haverá escopo para que se pleiteie indenização por danos morais a título coletivo, já que o princípio da insignificância, indiretamente apresentado no art. 3º, II e III da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, afastará qualquer identificação nesse sentido.
4.4. O DANO MORAL AMBIENTAL
Como espécie dos danos morais coletivos lato sensu, figura o dano moral ambiental. Podemos defini-lo como a lesão ao sentimento coletivo, ocorrida em função de agressão a determinado bem jurídico ambiental que seja afeto à comunidade.
É interessante notar que na seara do dano moral ambiental, como também dos danos morais coletivos, o dano patrimonial é sempre pressuposto lógico para a ocorrência daquele. Não se quer dizer com isso que as indenizações a título coletivo, sejam decorrentes de dano patrimonial ou moral, não sejam independentes entre si. A reparação por danos morais ambientais é sempre autônoma; ainda que o dano patrimonial seja reparado por indenização, outra indenização será devida pelo dano moral ambiental.
Mas, este não poderá subsistir sem aquele, ou seja, se falamos em danos morais em face do meio ambiente, temos de admitir que houve prévia degradação material ao patrimônio ambiental. Isso não ocorre na sistemática do dano moral individual, já que ele pode ser perfeitamente caracterizado sem que tenha havido a configuração do dano material. Como já foi salientado, no plano individual, a honra subjetiva e o equilíbrio psíquico do agente é que são objetos de proteção legal. A ofensa que enseja o dano moral atinge alto nível de interiorização e subjetivismo, a ponto de independer da evidência de qualquer dano material concorrente.
Assim sendo, podemos afirmar que o dano moral ambiental consiste em desdobramento direto do dano ao patrimônio ambiental materializado. Será caracterizado pela dor, sofrimento ou desgosto da coletividade, decorrente de um determinado dano a bem integrante do patrimônio ambiental.
Alguma dificuldade na dissociação entre as duas formas de dano ao meio ambiente – a material e a moral – aparece frequentemente. Por isso faz-se necessário ressaltar que fenômenos tais como desequilíbrios no ecossistema, lesões ao patrimônio paisagístico ou à saúde da população caracterizam o dano ao patrimônio físico ambiental.
O dano moral ambiental vai aparecer quando, além dessa repercussão materializada no patrimônio ambiental, houver ofensa ao sentimento coletivo ou difuso.
O brilhante doutrinador Luís Paccagnella, em sentido contrário, entende que o reconhecimento do dano moral ambiental não está ligado diretamente à repercussão física no meio ambiente. [16]
Ousamos humildemente discordar. A materialização do dano moral ambiental não só depende da ocorrência do dano material como também lhe é diretamente proporcional. Quanto maior a gravidade da violação ao patrimônio ambiental, tanto maior será a intensidade do dano moral ambiental sofrido.
Vale lembrar que o caráter transitório de um eventual prejuízo ao meio ambiente não livrará o poluidor da responsabilização por danos morais. O prejuízo temporário é indenizável, já que, mesmo que haja plena recomposição (bastante difícil na maioria dos casos), a demora dos seus resultados implica em prejuízo ao patrimônio ambiental.
Não assiste, portanto, ao poluidor a escusa da perpetuidade do dano, pois a coletividade, mesmo que privada do desfrute do ambiente equilibrado por um espaço de tempo relativamente curto, sofrerá desgosto e dissabor. A transitoriedade do dano importará para o magistrado, quando da ponderação de seus efeitos para a fixação do montante pecuniário a ser pago pelo poluidor.
Essa demora na reconstituição do patrimônio ambiental ao status quo ante, inflige sofrimento adicional à coletividade. Com muita propriedade o aclamado mestre Antônio Herman V. Benjamin denomina esse plus lesivo como dano moral ambiental interino, que é aquele que excede o desgosto comunitário pela degradação em si, a que o referido mestre chama de dano moral ambiental originário. [17]
Para todos os efeitos, essa classificação é apenas didática. No plano concreto, o dano moral ambiental deve ser encarado como um todo, justamente porque é de natureza incindível, assim como o é também o dano moral no plano individual. Não seria admissível, desta forma, pedido cumulativo por danos morais interinos e originários.
O dano moral ambiental pode ser verificado sob duas óticas: a individual e a coletiva. Não há que se pensar que o dano moral ambiental seja caracterizado exclusivamente na órbita da coletividade; cada indivíduo pode pleitear indenização a título pessoal, em condições especiais. Saliente-se que a lei 6938/81, em seu art. 14 §1º, incumbe ao poluidor reparar os danos causados a terceiros por sua atividade.
4.4.1. O Dano Moral Ambiental Individual
Existem determinadas situações em que apenas ou principalmente determinadas pessoas são prejudicadas individualmente, a exemplo do que ocorre com problemas de saúde pessoal por emissão de gases poluentes e partículas em suspensão. Não há dúvida de que se trata de um dano ambiental, com duas facetas: os aspectos material e moral.
Mas, mesmo em se tratando de um dano ambiental, ainda que em última análise a seara ecológica seja sempre coletiva lato sensu, aspectos particulares podem atingir especialmente determinados indivíduos. No exemplo citado, a emissão de gases poluentes é, inegavelmente, atividade que importa prejuízo a todos. Mas os seus efeitos são constatáveis ut singuli (problemas respiratórios, câncer de pulmão, etc).
Não estamos aqui tentando particularizar o dano moral ambiental; voltamos a firmar a sua inegável natureza coletiva lato sensu. O que queremos esclarecer é o duplo desdobramento do dano moral ambiental; se no plano individual a atividade poluidora por emissão de gases poluentes importa em lesividade moral direta ao indivíduo singularmente identificado, não poderá ser descaracterizado também o dano moral infligido ao meio ambiente, decorrente do sentimento de exclusão e padecimento coletivos.
Que motivação teria uma pessoa em viver em uma cidade extremamente poluída? Que turista se aventuraria a conhecer um lugar desses? Vale a pena lembrar do exemplo de Cubatão (SP), mundialmente conhecida pelo altíssimo nível de poluentes lançados à atmosfera. Essa reputação negativa é indício claríssimo da coexistência do dano moral ambiental coletivo com o dano moral ambiental de percepção individual, decorrente dos danos materiais específicos sofridos por uma determinada pessoa. No caso da Cidade de Cubatão, o dano moral ambiental coletivo corresponde à má reputação de que goza e ao sofrimento enfrentado por sua população. Os dissabores individuais decorridos dos efeitos da poluição irão caracterizar o dano moral ambiental individual.
Essa concorrência de danos encontra-se explicitada em nosso ordenamento jurídico, no já citado artigo 14 §1º da Lei 6938/81, in verbis:
"Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros. [...]"
Note-se que a conjunção aditiva e, constante da redação da redação do dispositivo permite a cumulação dos pedidos. Não podemos aceitar de forma alguma o argumento do poluidor de que isto demandaria um bis in idem. São espécies de dano perfeitamente dissociáveis, como bem observamos.
4.4.2. O Dano Moral Ambiental Coletivo
O dano moral ambiental é coletivo lato sensu por natureza; o meio ambiente é bem de fruição comum e por esta razão, a lesão a qualquer elemento seu acarreta o dano à moralidade coletiva.
Em contrapartida, vimos que, mesmo sendo de natureza erga omnes, os danos ao meio ambiente podem ser também pleiteados por uma pessoa, se eles revertem dano individual para ela, encontrando-se, inclusive, base na própria lei.
O dano moral ambiental coletivo, por sua vez, significa lesão ao sentimento comunitário. Esse desgosto coletivo não pode ser mensurado em bairros, distritos ou mesmo regiões; ele importa à honra de todos, sem exceção. Como todos têm o direito público subjetivo ao meio ambiente sadio e equilibrado, a sociedade também sentirá em seu íntimo a dor pela perda de determinado valor ambiental.
Cabe aqui frisar uma distinção: o dano moral ambiental coletivo não admite cisões. Se cogitamos desta espécie, devemos ter em mente que todos sofrem pela dor oriunda do dano. Um desastre ecológico que tenha repercussões mais diretas em determinado grupo de lesionados, implicará na caracterização de danos morais individuais reunidos em função do fato danoso.
Por exemplo, em uma situação de escapamento de gás altamente nocivo que contamine inúmeras pessoas em um determinado bairro, esse grupo de indivíduos sofre danos materiais (problemas pulmonares) que refletem invariavelmente em danos morais, ambos de natureza ambiental. Mas, apenas esses envolvidos é que estarão legitimados a pleitear em juízo a indenização por aqueles danos, a título individual e por meio de ação ordinária (ação de dano infecto), ação cautelar ou ainda mandado de segurança, desde que preenchidos os seus requisitos.
No exemplo citado, inegável a natureza de direitos individuais homogêneos daqueles relacionados aos lesionados em função da emissão de gases tóxicos. Sim, porque o quantum de sofrimento experimentado por cada um encontra-se individualizado no plano concreto; além disso, o fato jurídico (o acidente ecológico), foi responsável pela constituição da situação que abrigaria todos os lesionados em função do mesmo dano. Não havia uma situação pré-constituída, o que teria caracterizado aqueles direitos como coletivos.
Vamos trazer à lume uma polêmica: poderia o Ministério Público ajuizar ação civil pública para tutelar esses direitos individuais homogêneos? Temos para nós que sim, pois sua função precípua é a defesa da sociedade; o interesse público presente legitimaria sua atuação. Não concordamos com o argumento do ilustre jurista Miguel Reale, já apontado neste trabalho, de que a tutela do Parquet afastaria o direito de opção do lesionado em ver ou não o seu direito pessoal reconhecido em juízo. Em nosso humilde entendimento, deve-se levar em conta a preponderância do interesse social para a intervenção do Parquet. E ela estará sempre presente em matéria ambiental.
Chegamos, então, a uma conclusão: não se pode vislumbrar direitos coletivos em se tratando de dano moral ambiental coletivo. Essa espécie comporta cisão de uma parcela da coletividade não-identificável que esteja agrupada em situação pré-existente ao fato que tenha gerado o dever de indenizar. Como visto, o caráter incindível do dano moral coletivo não permite essa caracterização; ele terá sempre natureza difusa.
A natureza homogênea do dano moral ambiental coletivo evidencia-se ainda no que diz respeito à própria destinação da indenização percebida em sua decorrência. Ela deve ser revertida ao Fundo Estadual de Direitos Difusos, no caso das ações propostas em face das Justiças dos Estados, ou ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, regulado pelo decreto 1306/94, nos casos de competência da Justiça Federal.
O dinheiro repassado aos fundos tem como prioridade a reconstituição dos bens lesados; isso porque só a reparação dos bens ambientais degradados revigorará o sentimento coletivo. Assim, não é de causar estranheza que o montante proveniente de indenização por danos morais ambientais seja revertido ao fundo previsto no art. 13 da lei 7347/85, e não à coletividade atingida, até porque seria humanamente impossível dividir a verba entre milhares de pessoas. Somada ao valor da eventual condenação em dinheiro e das mulatas processuais, constituirá verba vultosa para a rápida reconstituição dos bens agredidos e consequente minoração do dissabor comunitário.
4.4.3. O Arbitramento do Dano Moral Ambiental
A composição do dano moral coletivo tem por escopo não apenas ressarcir a coletividade, mas também servir de instrumento de desestímulo aos agressores do patrimônio coletivo.
A dificuldade que se pode vislumbrar na fixação da indenização moral por ato praticado contra a honra de uma pessoa é igual à dificuldade que existe na quantificação da ofensa moral contra a coletividade. Uma das objeções que se fazia à reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o seu valor. Essa dificuldade na verdade, era menor do que se dizia, porquanto em inúmeros casos o antigo Código Civil mandava que se recorresse ao arbitramento (art. 1536 §1º do CC de 1916).
Embora não repetido pela Lei Civil de 2002 o citado dispositivo, não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, e tendo em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro (para os casos atinentes aos danos morais individuais), estimar uma quantia razoável e proporcional à intensidade da conduta ilícita. Essa intensidade atende ao grau de reprovabilidade do ato lesivo ao meio ambiente e às consequências sociais do mesmo para toda a sociedade, bem como às condições econômicas do poluidor. Todavia, não poderá a quantia indenizatória ser pouco significativa quando houver danos irreparáveis à vida e à saúde, que são os mais preciosos bens do homem.
Assim, o arbitramento dos danos morais coletivos, dentre eles os danos morais ambientais, sejam individuais ou coletivos, guardam grande analogia com o procedimento aplicado aos danos morais pessoais. Tanto em uma como em outra categoria o princípio da razoabilidade deve ser a bússola do magistrado.
No caso concreto que apresentamos neste estudo, houve condenação ao pagamento de danos morais ambientais no valor de duzentos salários-mínimos. Em regra, como o quantum debeatur é fixado pelo juiz, admissível se torna o pedido genérico constante da petição inicial; é pacífico o entendimento segundo o qual a ausência de pedido certo e determinado não impede a condenação, como veremos mais à frente.
5. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM MATÉRIA AMBIENTAL
Em se tratando de dano moral ou material em seara ambiental, a regra é a da imputação objetiva da responsabilidade ao poluidor. Essa premissa, insculpida nos artigos 14 §1º da lei 6938/81 e 4º da lei 6453/77, é absoluta no sistema legal ecológico brasileiro. O legislador adotou aqui a teoria do risco integral, segundo a qual não se admite qualquer tipo de excludente de responsabilidade, ante a importância vital do meio ambiente. Quem obtém lucros com determinada atividade potencialmente nociva ao meio ambiente deve arcar também com os prejuízos causados à natureza, evitando assim a privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos (ubi emolumentum, ibi onus).
O elemento culpa é, portanto, inteiramente dispensável, ao contrário do que sucede na área do direito privado, na qual o elemento subjetivo se mostra de fundamental importância (art. 927/CC).
A absoluta indisponibilidade do bem jurídico meio ambiente resulta no teor intransigente e estrito da norma constante do referido dispositivo, in verbis:
"...é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade."
Alguns estudiosos do Direito Ambiental vêm admitindo relativa mitigação à rigidez daquele preceito. [18] A licitude das atividades desempenhadas e a sua conformidade com os requisitos exigidos pela Administração Pública seriam suficientes para afastar a culpa do poluidor e sua consequente responsabilização. Chega-se até mesmo a defender que a legalidade do ato pode, em alguns casos, excluir o próprio conceito de dano, alegadamente mal definido na legislação pertinente.
Não nos parece apropriada a opinião manifestada acima. Em primeiro lugar, o conceito de dano ambiental encontra-se perfeitamente sedimentado, tanto na doutrina como na própria base legal. O art. 3º, III da lei 6938/81 é claríssimo:
"art. 3º - Para os fins previstos nesta lei, entende-se por:
III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:
a)prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
b)criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c)afetem desfavoravelmente a biota
d)afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente
e)lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos."
Todos esses requisitos são não-cumulativos para efeito de verificação do dano ambiental, seja material, moral, coletivo ou individual. Sendo verificada qualquer das hipóteses acima elencadas, haverá em contrapartida, alteração significativa do equilíbrio ecológico e grave dissabor à comunidade, em caso de dano moral ambiental.
Isto, porque todas, sem exceção, traduzem situações hipotéticas em que o meio ambiente estaria sendo violentamente agredido. A professora Helita Barreira Custódio afirma com muita propriedade que "para fins de reparação, o dano decorrente de atividade poluente tem como pressuposto básico a própria gravidade do acidente, ocasionando prejuízo patrimonial ou não-patrimonial a outrem, independente de se tratar de risco permanente, ocasional ou relativo". [19]
Ora, essa gravidade já está implícita quando se cogita de qualquer daquelas alíneas do referido artigo, assim como estão também subentendidas a anormalidade e a periodicidade, que são também características inerentes a qualquer modificação das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais, ou da normalidade psicológica da coletividade.
Se eventualmente o dano ambiental tem repercussão ínfima, ou seja, não alcança os níveis necessários à condução do meio á anormalidade caótica, não há que se falar sequer em lesão. A alteração do meio ambiente que não gera dano de qualquer espécie não é excludente ou atenuante de responsabilização justamente porque o dano não chegou a se concretizar. Uma única árvore derrubada, por exemplo, não será suficiente para que ocorra qualquer das situações elencadas. Nem bastará para que haja comoção geral a ponto de configurar um dano moral coletivo, salvo se o bem lesado constituir patrimônio relevante para a comunidade, que a ele tem apreço.
Em segundo lugar, a conformidade da atividade poluidora com as normas estabelecidas pela Administração Pública não pode, em hipótese alguma, excluir a responsabilidade do poluidor. A licitude do ato que gera a degradação do meio não exclui o dever de indenizar; esse é um princípio fundamental em matéria de responsabilidade civil e que funciona tanto no direito público como no privado. Aliás, Hely Lopes Meirelles, em magnífico artigo sobre o tema assim se manifesta:
"Se o fato argüido de lesivo ao meio ambiente foi praticado com licença, permissão ou autorização da autoridade competente, deverá o autor da ação – Ministério Público ou pessoa jurídica – provar a ilegalidade de sua expedição, uma vez que todo o ato administrativo traz a presunção de legitimidade, só invalidável por prova em contrário." [20]
Em havendo a ilegalidade do ato administrativo, será o caso de admissão da responsabilidade solidária do poluidor e do Poder Público, seja concedente, autorizatário ou permissionário.
No direito alemão, a Lei de Responsabilidade Civil Ambiental apresenta situações em que se manifesta a presunção de responsabilidade ou de causalidade. Mas, a própria lei admite mitigação a essa regra geral, ao apontar situações em que essa presunção não ocorre. Nesses casos, caberá à vítima estabelecer o nexo de causalidade, quando as instalações do poluidor operem aparentemente de acordo com as normas ambientais fixadas pelo Poder Público, como veremos mais adiante.
No direito pátrio, essa mitigação inexiste, porque o legislador atinou a elevada importância do meio equilibrado; em suma, percebeu que não poderia premiar atividades poluentes, ainda que em conformidade com regras pré-estabelecidas.
Ainda que o dano ambiental seja individual, a teoria do risco-integral também é aplicável. Muitos argumentam que o sistema da responsabilidade objetiva, em não permitindo nenhum tipo de excludente subjetiva de responsabilidade, não levaria em consideração a participação do próprio prejudicado na concretização do dano.
Com a devida vênia aos defensores dessa corrente, lembramos que a própria natureza dos danos ambientais torna praticamente impensável uma situação em que a culpa concorrente ou exclusiva do indivíduo ou da coletividade possa servir de excludente ou atenuante da responsabilidade do poluidor. A culpa exclusiva da vítima, aliás, exclui o próprio nexo de causalidade entre o fato danoso e o resultado. É o que ocorre com o dano nuclear resultante de culpa exclusiva da vítima, no qual há exoneração do operador, apenas em relação a ela e não no que diz respeito aos efeitos do acidente para toda a comunidade (art. 6º da lei 6453/77).
Ademais, a própria natureza do sistema legal de defesa do meio ambiente no Brasil, justifica a teoria do risco integral e a responsabilidade objetiva; aqui a natureza tem o escopo de bem jurídico indisponível e merece tutela legal. Saliente-se o princípio do in dubio pro nature no direito ambiental.
Em se tratando de dano ambiental resultante de caso fortuito ou força maior, parte da doutrina tem se inclinado pela responsabilização absoluta mesmo nesses casos. Paulo Affonso Leme Machado defende o disposto; segundo o mestre de São Paulo, "mesmo na hipótese de o dano resultar de caso fortuito ou força maior, como um acontecimento da natureza, permanece ou sobrevive a responsabilidade do indigitado infrator, pois a simples atividade imporia o dever de indenizar." [21] É a nosso ver, a posição mais acertada, não obstante o seu extremismo. Quantos casos de poluição ambiental ficariam fora do alcance da Lei se admitíssemos mitigação à teoria do risco integral?
Inúmeros, sem sombra de dúvida...
6. AS FORMAS DE TUTELA PROCESSUAL DO PATRIMÔNIO AMBIENTAL
6.1. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Este é, sem dúvida o instrumento mais utilizado para a defesa do meio ambiente. A sua amplitude e o alcance dos seus efeitos têm sido responsáveis pelo êxito de um sem-número de demandas propostas para a tutela do meio natural.
Pode-se dizer que a ação civil pública, de natureza condenatória, tem por objeto uma pretensão, visando cominar ao infrator uma obrigação de fazer ou de não fazer, que recomponha in specie a lesão ao interesse metaindividual violado, sob pena de execução por terceiro, às suas expensas, ou de cominação de multa diária pelo retardamento no cumprimento do julgado.
Trata-se de ação civil (não penal); muitos consideram o termo "ação civil pública" redundante, vez que toda a ação tem a característica da publicidade, porque proposta perante o Estado-Juiz.
Ao contrário do que ocorre com a ação penal pública (art. 129/CRFB e art. 25, III da Lei 8625/93), o instrumento em tela não conta com a legitimidade exclusiva do Ministério Público. A lei alargou bastante o rol dos legitimados à propositura da ação, pelo que se depreende do seu art. 5º, caput, caracterizando-se aí a legitimação concorrente e disjuntiva. Situação paralela em seara penal, encontramos apenas na lei 1079/50, que no seu art. 14 prevê hipótese de o cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados (ação penal popular).
O Projeto Bierrenbach, embrião da lei em estudo, quebrou a orientação individualista do CPC, esboçada m seu art. 6º, justamente porque a proteção de interesses metaindividuais é o aspecto respeitante ao seu objeto.
É interessante notar que o projeto inicial tinha suprimido o inciso IV do art. 1º da lei, que estabelece a responsabilização por danos materiais e morais "a qualquer outro direito difuso ou coletivo". A lei 8078/90 acrescentou o dispositivo à lei da Ação Civil Pública, dada a relação de complementariedade entre ambas. Se o Código de Defesa do Consumidor não faz distinção ou classificação restrita de direitos coletivos lato sensu, então, em hipótese alguma poder-se-ia admitir restrições de qualquer natureza na lei 7347/85. Daí o caráter extensivo do referido inciso IV.
Outro aspecto interessante é o que concerne ao interesse à propositura da ação. Como qualquer ação, a ação civil pública atende às três condições necessárias ao provimento final: o interesse de agir, a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido (trinômio necessidade-utilidade-adequação), esta última desconsiderada por alguns doutrinadores, em vista de sua imbricação com o interesse de agir, influenciados pela orientação de Liebman.
O interesse do representante do Ministério Público é presumido, já que a lei o considera defensor dos interesses metaindividuais (LOMP, art. 25, IV, a e b). No caso dos demais legitimados, o interesse deve ser demonstrado. Com muita propriedade, Hugo Nigro Mazzili diz que "a defesa de interesse difuso pela União, pelo Estado, ou pelo Município tem de ser compatível com o interesse específico de cada uma dessas pessoas jurídicas." [22]
Em relação ao foro competente para a propositura da ação, excluída a controvérsia do art. 16 da lei, que será aprofundada adiante, a regra geral é o do local onde ocorrer o dano.
Questão que apresenta grande divergência é a da possibilidade de litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e o Estadual. Entendemos pela possibilidade plena, tanto de um como de outro intervir na qualidade de assistente litisconsorcial. São órgãos com independência funcional e a nosso ver, não haveria razão para que não fosse admitida a assistência. Trazemos à lume o exemplo da ação civil pública que foi proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pelo Ministério Público Federal perante a 4ª Vara da Justiça Federal em São Paulo, visando impedir a importação e comercialização de leite contaminado por radiação oriunda de acidente com reator termonuclear em Chernobyl (Ucrânia), em 1986. Este foi um precedente para várias ações atuais, em que se constata o litisconsórcio ministerial.
O princípio da indisponibilidade é latente em sede de ação civil pública; O representante do Ministério público não pode em hipótese alguma desistir da própria ação que intentou. Mas, em caso de desistência de outro legitimado, poderá, em caráter subsidiário, decidir que a ação proposta pelo autor originário não tem pertinência. Pode ocorrer também a hipótese de disponibilidade de conteúdo processual da lide.
Em termos de inquérito civil, podemos estabelecer uma analogia entre o art. 28 do CPP e o art. 9º da LACP. Caso o juiz não concorde com o pedido de arquivamento dos autos do inquérito civil, remeterá os autos ao Conselho Superior do Ministério Público, que insistirá na desistência ou designará outro órgão do Ministério Público para assumir a titularidade ativa da ação. Observamos aqui uma atividade anômala do magistrado, e também uma mitigação ao princípio da independência funcional do promotor de justiça substituto, já que ele agirá como longa manus, seja do Procurador Geral de Justiça, em caso de ação penal, seja do Representante do Conselho citado, no caso da ação civil pública. Desta maneira, não poderá exercer juízo de conveniência e desistir da propositura da ação, tal como fez o Curador originário.
O sistema recursal, verificado na lei 7347/85, não apresenta peculiaridades de monta. Destacamos apenas o conteúdo do art. 14, que estabelece a possibilidade de o juiz conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. No sistema do Código de Processo Civil, o juiz não tem discricionariedade para dizer em que efeito recebe o recurso: este será recebido no efeito indicado na lei. Logo, o art. 14 distancia-se do sistema codificado, embora não seja propriamente uma novidade, já que os recursos nas demandas submetidas aos Juizados Especiais Cíveis terão somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável á parte (art. 43 da lei 9099/95).
Como se vê, a faculdade concedida ao magistrado pelo art. 14 atende a um interesse relevante: a tutela do interesse objetivado, que poderia ficar desprotegido, se a cobertura dada pela sentença não pudesse ser logo realizada.
6.1.1. O Artigo 16 da Lei 7347/85
"A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."
Elogiável a iniciativa do legislador em limitar os efeitos do trânsito em julgado da ação por insuficiência de provas. A formação da coisa julgada secundum eventum litis, apesar de intensamente criticada pela doutrina clássica, afigura-se como instrumento ideal para a efetividade das ações coletivas. O notável processualista Barbosa Moreira, em crítica ao presente sistema alegou que ele poderia levar a coisas julgadas contraditórias.
Mas é justamente na contradição entre as coisas julgadas é que aflora o porquê desta sistemática. Pense-se, por exemplo, em uma ação popular proposta por um demandante em conluio com um governante que tivesse praticado um ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, na qual o demandante, propositadamente, não apresentasse provas suficientes para demonstrar a veracidade de suas alegações. A sentença que rejeitasse o pedido faria coisa julgada erga omnes, impedindo que qualquer outro membro da coletividade, bem intencionado e ainda que de posse de novas e irrefutáveis provas, atacasse aquele ato.
Nesse caso, a contrariedade entre as coisas julgadas é indispensável à busca da verdade real, que se torna necessária em vista do bem jurídico tutelado (a incolumidade do patrimônio público).
Por outro lado, errou gravemente o Executivo ao editar a Medida Provisória nº 1570/97, posteriormente convertida na lei nº 9494/97, que alterou o dispositivo em tela. Inspirado em interesses fazendários, o Chefe do Poder Executivo pretendeu restringir os efeitos da sentença erga omnes aos limites territoriais da competência.
Limitar a abrangência da coisa julgada nas ações coletivas significa multiplicar demandas, o que, sem dúvida, contraria o ideal da justiça rápida e eficaz.
Deve-se salientar o voto do Ministro Relator Ilmar Galvão no conflito de competência nº 971-DF, julgado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em 13/02/1990, reconhecendo a prevenção da competência da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro para conhecer e julgar a ação civil pública visando proibir a mistura e distribuição de metanol adicionado ao álcool para venda ao consumidor, em todo o território nacional, em relação a causa com o mesmo objetivo intentada perante a Justiça Federal do Distrito Federal. Reconhecida a conexão e a prevenção da competência da Justiça Federal do Rio de Janeiro – que havia inclusive concedido medida liminar – afirmava o ilustre relator:
"Meditei detidamente quanto à possibilidade de admitir-se que uma decisão de juízo monocrático, da natureza da que se busca nas ações em tela, possa estender seus efeitos para além dos limites do território onde exerce ele sua jurisdição, não tendo encontrado nenhum princípio ou norma capaz de levar a uma conclusão negativa.
A regionalização da Justiça Federal não me parece que constitua óbice àquele efeito, sendo certo que igualmente, no plano da Justiça Estadual, nada impede que uma determinada decisão proferida por juiz com jurisdição num Estado, projete seus efeitos sobre pessoas domiciliadas em outro.
Avulta, no presente caso, tratar-se de ações destinadas à tutela de interesses difusos [...], não sendo razoável que, v.g., eventual proibição de emanações tóxicas seja forçosamente restrita a apenas uma região, quando todas as pessoas são livres para nela permanecer ou transitar, ainda que residam em outra parte." [23]
Vale lembrar, também, que a Justiça Federal da Seção do Estado do Mato Grosso, em 1ª instância, beneficiou servidores públicos de todo o país, concedendo liminares em matéria de proventos para reconhecer a inexigibilidade da contribuição social e determinar à União que não procedesse ao lançamento de débitos em contas de poupança ativas, inativas ou não recadastradas. [24]
Esses exemplos apontam a absoluta necessidade da abrangência ilimitada da coisa julgada nas demandas coletivas. Será que um dano ambiental, de largas proporções, irá afetar apenas as pessoas que se encontram nos limites territoriais de competência da autoridade judicial prolatora da sentença? A resposta afirmativa equivaleria a aceitar que um casal que estivesse divorciado por sentença transitada em julgado no Estado do Rio de Janeiro não o estivesse também em São Paulo!...
Mas, felizmente, a limitação territorial da coisa julgada imposta pela lei 9494/97 é inoperante no que toca aos direito difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isso por força dos artigos 21 da lei 7347/85 e 90 da lei 8078/90, que preconizam a necessidade da leitura integrada dos dispositivos daquelas duas leis. E também pela inteligência do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, que delimita a competência da Justiça local no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional.
Assim, quando o dispositivo em estudo afirma que a coisa julgada se restringe aos "limites da competência do órgão prolator", nada mais indica do que a necessidade de buscar a especificação dos limites legais da competência.
Ainda que inserido no capítulo que versa sobre as ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, o art. 93 do CDC tem plena aplicação aos direitos difusos e coletivos, por engenho da interpretação extensiva de seu conteúdo. Ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio. É a necessária coerência interna do sistema jurídico que exige a formulação de regras idênticas para situações igualmente idênticas. Não faria sentido admitir-se uma regra extensiva de competência para as causas que envolvessem direitos individuais homogêneos e não aplicá-las aos direitos difusos e coletivos, de natureza similar. E com o advento da malfadada alteração do art. 16, a referida interpretação faz-se ainda mais necessária.
Como bem assevera a magnífica Ada P. Grinover:
"Ora, o âmbito da abrangência da coisa julgada é determinado pelo pedido e não pela competência. Esta nada mais é do que a relação de adequação entre o processo e o juiz, nenhuma influência tendo sobre o objeto do processo. Se o pedido é amplo (de âmbito nacional), não será por intermédio de tentativas de restrições de competência que o mesmo poderá ficar limitado." [25]
Desta forma, totalmente ineficaz o dispositivo limitador para qualquer das categorias de direitos transindividuais. Se, por hipótese de uma ação civil pública para reparação de danos morais e materiais ao meio ambiente, causados pela devastação de imensa área de floresta, espalhada por dois Estados da Federação, ao juízo prevento de um deles não será limitado o efeito da coisa julgada. O pedido é amplo, vastíssimo, assim como o objeto do processo. O âmbito regional da devastação será levado em conta para efeitos da interpretação extensiva do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor.
Enquanto bem jurídico de extrema relevância, o patrimônio ambiental, assim como o material, conta com instrumentos jurídicos destinados a sua proteção. O meio mais comum de tutela do meio ambiente é a ação civil pública, disciplinada pela lei 7347/85. Mas não é a única. A ação popular também se apresenta como instrumento de defesa da moralidade ambiental, contra os atos ou omissões do Poder Público, assim como a ação de dano infecto, amparada pelos dispositivos do Novo Código Civil, aplicável em caso de dano moral ambiental individual, além do mandado de segurança coletivo, cabível nas hipóteses de correção de atos que possam ser lesivos à Natureza.
6.2. A AÇÃO POPULAR
Este poderoso instrumento jurídico, juntamente com o direito de sufrágio, direito de voto em eleições, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organização e participação de partidos políticos, constituem formas de exercício da soberania popular. Com a ação popular, em particular, permite-se ao povo, diretamente, exercer a função fiscalizatória do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res publica é patrimônio do povo.
Na ação popular, o pedido imediato é de natureza desconstitutiva e condenatória, ao passo que o pedido mediato será a insubsistência do ato lesivo a estes direitos difusos. Em decorrência da anulação do ato lesivo a tais interesses difusos, se pedirá a condenação dos responsáveis e bem assim dos eventuais beneficiários do ato lesivo ao ressarcimento devido.
O que se pede, pois, imediatamente, na demanda é a sentença constitutiva-negativa, isto é, uma sentença que decrete a invalidade do ato lesivo ao patrimônio daquelas pessoas, entidades ou instituições. Em decorrência dessa decisão, deverá a sentença condenar os responsáveis em perdas e danos. Aliás, o art. 11 da lei 4737/65 é claro ao prever a condenação ao pagamento de perdas e danos pela prática de atos lesivos ao patrimônio público.
Assim, assoma a possibilidade de pedido de indenização por danos morais ambientais em sede de ação popular. É pena que seu uso não seja tão corriqueiro nos meios forenses. Em nossa pesquisa de campo, averiguamos que na Curadoria de Meio Ambiente de Niterói, em meio a tantas ações civis públicas, havia apenas uma ação popular ambiental. Ao que parece, seu conceito está mais ligado aos problemas de improbidade administrativa.
Pode-se supor, por exemplo, que numa ação popular ambiental, se afigure favorável ao interesse público a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), devidamente fiscalizado o ato pelo representante do Ministério Público. Sua incidência, ao contrário do que muitos pensam, não se restringe à ação civil pública.
A jurisprudência e a doutrina majoritária entendem que o cidadão, autor da ação popular, age como substituto processual, pois defende interesse alheio (baseado na lesão a direito difuso) em nome próprio. Essa a nosso ver a posição mais acertada. Pedimos vênia para discordar dos que entendem pela legitimação ordinária ampliada do autor popular, em alusão ao mesmo instituto previsto na Constituição Portuguesa de 1976.
Em nossa modesta opinião, a diretriz que norteia a ação popular é o interesse público atinente à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, cultural, artístico e turístico. Ou seja, o que se pretende tutelar com o presente instrumento são aqueles bens e valores indispensáveis a toda a coletividade. Será que, em determinada ação popular ambiental, no qual o autor formule pedido de condenação dos poluidores, de desconstituição dos atos lesivos e de reparação de danos materiais e morais ao meio ambiente, estará defendendo direito próprio (o de sua participação na vida política do Estado)? Ou estará pleiteando tutela, ainda que de forma individualizada, para o bem coletivo (o patrimônio ambiental)? Ficamos com a segunda alternativa.
6.3. O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
O art. 5º, LXX da CRFB criou o mandado de segurança coletivo, tratando-se de grande novidade no âmbito da proteção aos direitos e garantias fundamentais, e que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e organização sindical ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
O presente instrumento tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, contra ato ou omissão ilegais da Autoridade Pública, desde que presentes os atributos da liquidez e da certeza.
Assoma daí a possibilidade da sua impetração para a defesa de direitos materiais e morais de natureza ambiental. Trazemos a lume o exemplo da ASPAN (Associação Pernambucana dos Amigos e Defensores da Natureza), que impetrou mandado de segurança coletivo contra ato de autoridade da Prefeitura Municipal de Recife, para impedir que esta autorizasse determinada construção que invadia limites estabelecidos pelo Código Florestal. [26] Sobressai neste caso o elemento objetivo do instrumento jurídico, consubstanciado no uso do remédio para a defesa de direitos metaindividuais, em detrimento do elemento institucional, caracterizado pela defesa, na forma de substituição processual, de membros ou associados.
Na defesa do meio ambiente, o mandado de segurança coletivo tem cunho meramente repressivo, na maioria das vezes. Mas, poderá ter natureza preventiva, tal como verificado no exemplo citado, em que um ato concreto da autoridade coatora possa por em risco determinado valor ambiental. Nesse caso, a ameaça deve ser real, e não pode haver mera suposição de ameaça a direito.
Cabe ressaltar que, pela via do mandamus coletivo, o patrimônio moral ambiental é defendido indiretamente; se o ato lesivo emanado da autoridade coatora é corrigido, em caso de decisão repressiva, a execução da sentença concessiva da segurança é imediata e específica, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juízo, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária.
Em se tratando de decisão preventiva, não há que se falar em dano moral ou material ambiental, já que o cometimento da ilegalidade iminente foi evitado e não houve, por conseguinte, qualquer ato atentatório ao meio natural que pudesse ensejar a sua caracterização.
Assim, se constatados os danos patrimoniais ou extrapatrimoniais de natureza ambiental, sua reivindicação far-se-á por ação direta e autônoma (ação de dano infecto).
6.4. A AÇÃO DE DANO INFECTO
Na definição de De Plácido e Silva, consiste na "proteção ou remédio jurídico intentado por uma pessoa, quando se sente ameaçada por outrem, que lhe quer tomar ou ocupar suas coisas ou ofender seus direitos." [27]
Assim, se alguém, de posse da coisa ameaçada, e acometido por temor justo e fundado, ante a iminência de um perigo real e irreparável, evidenciado por prova material, poderá, nestas circunstâncias, se utilizar deste meio processual.
A ação consiste em pedir ao interessado que, para ser assegurado em seu sossego, ou aos moradores dela, preste o ameaçante caução de damno infecto, ou caução de dano receado, que servirá de garantia a reparação do dano, seja moral ou material quando ocorrente, desde que lhe seja juridicamente imputável e tão logo se liquide o quantum da indenização.
O art. 1277 do Código Civil de 2002 estabelece que a proibição às interferências prejudiciais aos vizinhos deve levar em conta a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
Estes critérios já eram utilizados pelos julgadores, quando chamados a decidir as ações de dano infecto, embora a eles não aludisse o art. 554 do Diploma de 1916, tratando-se, assim de mera construção doutrinária, agora positivada.
Assim, o instrumento em tela tem o objetivo de fazer cessar ou reduzir a interferência poluidora, sem prejuízo das indenizações devidas, asseguradas desde o início do trâmite do processo, mediante a caução supracitada.
7. A QUESTÃO DA EXECUÇÃO JUDICIAL EM MATÉRIA AMBIENTAL
A efetividade do provimento jurisdicional é o fim último a que se destina qualquer lide levantada em juízo.
O meio ambiente impõe ao Judiciário solucionar questões diversas daquelas para as quais tradicionalmente estava voltada a atenção, exercendo funções de uma repercussão política e social muito maior.
Uma característica nessa tarefa judicial é o fato de a prestação oferecida dificilmente ser instantânea, demandando um longo envolvimento do juízo para atingir a plena satisfação da pretensão formulada. Esse o principal problema das execuções em matéria ambiental. As situações ambientais, bem como a solução dos problemas a ela relativos, caracteristicamente se prolongam no tempo, exigindo da atividade jurisdicional a capacidade de lidar com fatores contingentes, que não se acomodam em limites procedimentais rígidos, devendo primar pela maleabilidade com que responde às várias situações. Considere-se o exemplo de descontaminação de um terreno. Nos termos do art. 635/CPC, o momento em que o juiz dá por cumprida a obrigação implica uma série de complicadas avaliações, o que caracteriza a grande quantidade de importantes decisões a serem tomadas no exercício da atividade executiva desta natureza.
Outra dificuldade sempre presente é a possibilidade da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Essa possibilidade permite perverter inteiramente o significado inicial da tutela jurisdicional, de forma a transformar aquela específica em prestação meramente compensatória. (art. 461, §5º/CPC). Muitas vezes é difícil, ou mesmo impossível a restituição do bem ambiental lesionado ao status quo ante. O §5º, adicionado pela lei 10.444/02, trouxe medidas de auxílio à efetivação da tutela específica. As multas (astreintes), de apoio à sentença mandamental, são exemplo desses instrumentos. Mas, realçam a ideia inicial de enfraquecimento do significado da tutela processual.
Em seara ambiental, a tutela específica na proteção do meio deve ter primazia. Apenas a tutela específica, consistente na reparação em espécie do dano, é capaz de restaurar a distribuição de recursos sociais existentes antes do fato lesivo, na medida em que, ao reconstituir o próprio bem coletivo, contempla todos os interesses afetados.
Há de admitir-se, é claro, para aquelas situações de irreparabilidade a possibilidade de tutela compensatória, devendo esta solução, na medida do possível, dirigir-se à substituição por equivalente que beneficie todos os interessados. Contudo, apenas a execução específica significará a plena efetividade do provimento jurisdicional.
7.1. O DESTINO DAS INDENIZAÇÕES
A lei 7347/85 inovou quanto ao destino das indenizações por danos morais ou materiais e das multas: não irão para as pessoas das vítimas, mas para o fundo previsto no art. 13 da mesma lei.
Em se tratando dos danos morais ambientais individuais, a verba resultante da sua caracterização vai diretamente para a vítima do dano. Mas quanto aos danos morais ambientais coletivos, o seu destino será o Fundo Estadual, gerido por Conselhos Estaduais, no caso das ações propostas perante a Justiça dos Estados. Ou será o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), regulamentado pelo decreto 1306/94, se as ações tiverem sido apreciadas pela Justiça Federal.
Cabe salientar que o FDD é regido pelo Conselho Federal de Direitos Difusos (CFDD), formado por dez conselheiros, sendo três deles integrantes de entidades civis, que estejam constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil e que inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente (art. 5º, I e II da lei 7347/85).
Obedecendo-se ao princípio processual da execução específica, a prioridade de reparação dos danos ambientais é mantida. Assim sendo, a promoção de atividades e eventos para projetos de modernização administrativa de órgãos públicos, educação ambiental ou pesquisas de desenvolvimento tecnológico, não pode antepor-se à reconstituição dos bens lesionados. Cumpre, ademais, lembrar que outro fundo pode atender a essas necessidades mediatas: o Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA), regulado pela lei 7797/89, e que foi instituído com o fito de desenvolver projetos que visem ao uso racional e sustentável de recursos naturais.
Imaginemos uma situação em que uma empresa poluidora seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais ao meio ambiente, por destruição de espécies raras de vegetação nativa em terras indígenas. A competência é inquestionavelmente da Justiça Federal; e a atribuição para o depósito do montante ficará, evidentemente a cargo do FDD. O dinheiro revertido deverá ser empregado na reconstituição daquelas espécies raras, mediante estudos específicos de profissionais da área. Como vimos anteriormente, esses procedimentos acabam por demandar um longo envolvimento do juízo e consequente dilatação do processo de execução. Mas, será indispensável para que a comunidade volte a gozar destes valores ambientais perdidos. Esse é o principal objetivo da tutela específica, e que deverá ser balizado por aquelas mediadas pertinentes.
8. O DANO MORAL AMBIENTAL E O ESTATUTO DA CIDADE
A lei 10257/01 é diploma legal que veio regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição da República, que conformam o capítulo relativo à política urbana. A inclusão desses artigos foi uma vitória da participação ativa das entidades civis e de movimentos sociais em defesa do direito à habitação.
O Estatuto da Cidade trouxe inovações utilíssimas à organização urbana nacional, tais como o IPTU progressivo no tempo e o direito de superfície, mas nenhuma tão profícua e direta como a gestão democrática da cidade, que abre a possibilidade de participação popular nas decisões de interesse público. Essa, sem dúvida, a grande providência deste precioso instrumento. Está fixada a promoção de audiências públicas (art. 43 da lei). Nelas, o governo local e a população interessada nos processos de implantação de empreendimentos, públicos ou privados, que impliquem em efeitos potencialmente negativos para o meio ambiente natural ou construído, podem discutir e encontrar, conjuntamente, a melhor solução para a questão em debate, tendo em vista o conforto e a segurança de todos.
O Estatuto da Cidade deu, desta forma, novo contorno à organização da estrutura urbana, redimensionando conceitos e regras antes preceituadas pela lei 6766/79 (parcelamento do solo urbano) e pelo decreto-lei 58/37 (loteamento e venda de terrenos). Essas duas leis devem ser reinterpretadas sob uma nova perspectiva, mais pluralista e comprometida com o interesse público.
Por exemplo, o art. 3º, parágrafo único da lei 6766/79 estabelece as hipóteses de parcelamento do solo urbano. Analisando o exposto sob a ótica da recente lei, deveremos ampliar o espectro dessas incidências. Não somente os terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, os que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, os que tenham declive igual ou superior a 30%, os que não tenham condições geológicas apropriadas ou os que estejam em áreas de preservação geológica é que são insuscetíveis de parcelamento. Outras áreas também sofrerão a mesma restrição desde que ofendam o planejamento estrutural da cidade ou que gerem um impacto de vizinhança considerável. Eis aí o caráter pluralista e extensivo do Estatuto da Cidade.
Da mesma forma, as disposições do decreto-lei 58/37 devem ser analisadas sob o enfoque renovador da lei 10257/01. Como dito, o Estatuto expressamente prevê a participação da sociedade em assuntos que digam respeito às políticas públicas. O art. 1º §1º do instituto dos loteamentos estabelece a oitiva das autoridades sanitárias, militares e florestais sobre os projetos referentes às propriedades urbanas. Em interpretação extensiva, proporcionada pelo novo diploma, ter-se-á de proceder também a oitiva da comunidade diretamente envolvida naqueles projetos. A atual perspectiva do direito urbanístico não comporta mais aquela visão institucionalista das relações jurídicas.
Pois bem, imagine um loteamento irregular que deixa marcas indeléveis na vida e na visão da cidade, representadas pela enorme concentração populacional numa região que não se encontre estruturada geograficamente com recursos urbanos, comunitários e serviços públicos ou de utilidade pública. Existe nessa situação, indiscutível transgressão aos princípios norteadores da política urbana presentes na lei 10257/01.
A ação civil pública ajuizada com o fito de obrigar o empreendedor ou o Poder Público, no mais das vezes, omisso ou ineficiente, premia a clandestinidade ao não impor ao agressor a reparação do dano moral causado contra a coletividade. Necessária seria, portanto, a responsabilização por danos morais daqueles entes, em especial os integrantes da Administração Pública direta ou indireta, rechaçando-se de imediato o argumento de que a cobrança daqueles traria rombos gigantescos ao erário. A objeto da ação, neste caso, não pode ficar restrita aos danos ao patrimônio ambiental (a estrutura urbana propriamente dita). Deve sempre haver também o pedido de condenação por danos morais, a fim de atender o mais completamente possível a coletividade lesada em seu direito.
O desrespeito ao zoneamento urbano também pode vir a caracterizar o dano moral coletivo de natureza ambiental. No Município de Niterói temos um exemplo claro: no Parque Estadual da Serra da Tiririca existe um loteamento chamado Jardim Fazendinha. Nessa área, é fato notoriamente sabido que desde 1977 os proprietários tradicionalmente ligados a terra, vêm sendo escorraçados por grileiros, que à época alegavam que o loteamento era ilegal e sob esse pretexto monopolizaram a área. O Poder Público Municipal, por sua vez, ao invés de reagir, passou a protegê-los indiretamente, pois se negava a conceder licença para as construções na várzea, muito embora o erário arrecadasse o IPTU. Manifesta-se aí a conivência indisfarçável da autoridade municipal com os grileiros.
Numa situação destas, a ação civil pública, que no mais das vezes tem limite na pretensão de obrigar o empreendedor ou o Poder Público a reparar o dano material à ordem urbanística, premia a clandestinidade, já que não impõe ao agressor a reparação dos danos morais causados contra a coletividade (os proprietários do loteamento).
Um loteamento clandestino, largamente amparado pelo Poder Público, que deixa os legítimos proprietários à mercê de inúmeros problemas, em sua grande maioria irreversíveis e indeléveis na vida e na visão da cidade, gera inegavelmente um forte sentimento de repulsa social.
A ocupação dos passeios públicos pelos comerciantes informais (camelôs) é de indiscutível nocividade ao ordenamento da cidade, já que ela contribui para o estreitamento das vias de circulação dos pedestres e aumento considerável do lixo e da degradação urbana, sem contar a proliferação da criminalidade nesses locais, principalmente no que toca ao estímulo de delitos contra a propriedade imaterial. Esse fator gera uma reputação negativa para bairros inteiros e até cidades, o que evidencia o dano moral ambiental de natureza coletiva, já que essa reputação será experimentada pela população indiretamente.
Registre-se ainda que em São Paulo, a Justiça recentemente determinou o fechamento das lojas situadas na Alameda Gabriel Monteiro da Silva, estritamente residencial. Os estabelecimentos comerciais estão situados irregularmente no local há anos e ainda contam com a conveniência da Municipalidade que insiste na possibilidade de anistiar os infratores, beneficiando-os com a edição de uma lei que modifica o zoneamento da região, ao invés de obedecer a decisão judicial. [28] Essa legislação autorizatária superveniente não irá livrar os responsáveis de arcar com os ônus dos danos morais sofridos pela população. Não se pode, absolutamente, permitir abusos como esse à Administração.
Em suma, todos esses preceitos ensejadores da responsabilização por danos morais coletivos de ordem ambiental estão presentes de maneira clara no Estatuto da Cidade, que veio para não deixar a descoberto situações como as relatadas supra.
9. O DANO MORAL AMBIENTAL E O NOVO CÓDIGO CIVIL
Inspirado por objetivos sociais, ainda que presentes alguns equívocos, o Código Civil de 2002 revela, em inúmeros dispositivos, sua preocupação com a preservação do meio ambiente, garantindo a qualidade de vida das gerações futuras. O exemplo mais eloquente se colhe no art. 1228 §1º, que condiciona, expressamente, a utilização da propriedade ao equilíbrio ecológico e à incolumidade do patrimônio artístico e histórico. De acordo com o digníssimo mestre Sylvio Capanema de Souza, "trata-se de mais uma relevante restrição ao direito de propriedade, sacrificando-se o interesse pessoal em benefício de toda a sociedade, exercendo o Poder Judiciário, daqui para frente, a função de guardião do meio ambiente." [29]
O art. 1291 traz uma inovação interessante: os poluidores de imóveis superiores não poderão poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores de móveis inferiores. Se a poluição ocorre, o dispositivo deixa expresso que haverá a obrigação de recuperar o bem ambiental e ressarcir os ribeirinhos possuidores dos imóveis inferiores, caso não seja possível a recuperação das águas.
Cabe interpretação extensiva do presente dispositivo; mesmo que seja possível a restituição do bem ao status quo ante, haverá obrigação de indenizar os danos morais sofridos por aqueles possuidores, decorrente dos danos materiais, de natureza ambiental, que a poluição das águas possa acarretar (intoxicação por uso de mercúrio, por exemplo). Trata-se, portanto, de dano ambiental na esfera pessoal. E em vista da importância do bem para toda a coletividade, poder-se-á cogitar da indenização ambiental a título coletivo, gerada pelo impacto negativo da poluição das águas em toda a sociedade.
Destacamos também o art. 1277, atinente ao mau uso da propriedade. A expressão "propriedade vizinha" não pode ser interpretada literalmente, na acepção restrita da palavra, e sim teleologicamente, sob pena de se tornar inócua a regra de proteção. Propriedade vizinha é aquela que se encontra na zona de influência de outra, podendo ser atingida pelas interferências que dela emanam, ainda que entre elas existam muitos outros imóveis de proprietários distintos. Assim, por exemplo, se a fumaça tóxica de uma fábrica, carregada pelo vento, alcança os moradores de imóveis afastados, que com ela não confinam, intoxicando-os, poderão eles se valer da regra do art. 1277, ajuizando ação de dano infecto, no sentido de coibir o uso nocivo da propriedade, sem prejuízo da indenização por danos ambientais devida.
Mas em que pese a lucidez da regra presente no artigo em discussão, deparamo-nos com a norma preocupante do art. 1278, que admite interferências, ainda que prejudiciais à saúde, segurança e sossego das pessoas quando elas forem justificadas pelo interesse público. Esse artigo é alvo de nossa crítica; quis o legislador, a nosso ver, equivocadamente, copiar a regra alemã do sacrifício pessoal (aufpefrung). Essa opção fica evidenciada na segunda parte do dispositivo, que estabelece a obrigação do proprietário, causador da poluição, de indenizar o vizinho atingido. Essa indenização tem a natureza compensatória e equitativa, presente no direito alemão: não é lícito que o proprietário, escorado por interesse público, seja proibido de suas interferências no meio ambiente; mas totalmente injusta se afigura a possibilidade de o vizinho suportar os danos resultantes daquelas interferências, donde se conclui a função meramente compensatória da indenização, destinada a minorar o esforço de seu sacrifício, tal como ocorre no sistema alemão.
O legislador, mitigando o conteúdo do art. 1278, estabeleceu no art. 1279 que o vizinho poderá exigir a redução ou eliminação das interferências, quando se mostrarem possíveis. Ora, o sistema brasileiro, como dito, é diferente do alemão; aqui o meio ambiente é tutela do diretamente e não existem fatores que possam exigir o sacrifício individual a direito fundamental. Assim sendo, a redução ou eliminação das interferências prejudiciais ao equilíbrio ecológico aplicar-se-ão, independente das circunstâncias, ainda que elas emanem do Poder Público, de quem se exige maior respeito aos direitos individuais, porque a interpretação daqueles artigos deverá ser conforme o sistema legal ambiental vigente.
10. ANÁLISE DO CASO CONCRETO
Foi dito anteriormente que, por inúmeras vezes, os membros do Ministério Público Federal pleitearam indenizações a título de dano moral nas ações civis públicas em face da Petrobrás. Esses pedidos, entretanto, nunca encontraram acolhida na Justiça Federal, sempre tendente a conceder apenas as indenizações por dano ao patrimônio ambiental.
Recentemente, em brilhante precedente, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reconheceu, em decisão unânime, a condenação por danos morais ambientais em sede de recurso de apelação [30], movido pelo Município do Rio de Janeiro contra Artur da Rocha Mendes Neto, proprietário de uma área com cerca de 3091 metros quadrados, situada em torno do Parque Estadual da Serra Branca e detentora de espécies exóticas.
Ocorre que, sem autorização municipal, o apelado procedeu a execução de obras que demandaram o corte de 51 árvores raras, ocasionando a diminuição da cobertura vegetal da região.
Face a degradação evidente, o Município do Rio de Janeiro, através dos procuradores do setor de Meio Ambiente e Patrimônio, ajuizou ação civil pública que tramita na 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, com vista à condenação do Réu a obrigação de fazer (plantio de 2800 árvores, mais o desfazimento da obra ilegal) e a indenização por danos morais.
O juiz monocrático julgou procedente em parte o pedido, acolhendo apenas a pretensão relativa à obrigação de restituição do bem degradado ao status quo ante. Daí o recurso interposto pela municipalidade, com o intuito de ver reconhecida também a pretensão relativa aos danos morais suportados pela coletividade, ante a visível perda de valores ecológicos e paisagísticos. Não bastasse essa perda, a constatação da impossibilidade de reposição imediata do ambiente ao estado anterior, reforçou a condenação em danos morais ambientais. Conforme o parecer dos peritos, a restauração ecológica se dará em no mínimo 10 anos. Nesse interregno, a degradação ambiental se prolonga com os danos evidentes à coletividade, pela perda de qualidade de vida nesse espaço de tempo.
Caracteriza-se, nesse caso, o dano moral ambiental interino, que, como vimos, é aquele que se destaca pelo sofrimento comunitário durante o período em que o meio ainda não voltou ao equilíbrio (e que a comunidade irá suportar por 10 ou 15 anos), além, claro, do dano moral ambiental originário, representado pelo impacto da degradação em si (o desmatamento).
Em seu voto, a Desembargadora Relatora Drª Maria Raimunda T. de Azevedo, ressaltou, com absoluta propriedade, que a condenação imposta ao apelado com o objetivo de restituir o meio ambiente ao estado anterior não poderia impedir o reconhecimento da reparação do dano moral ambiental. Como ressaltamos anteriormente, são perfeitamente dissociáveis os dois institutos; sua cumulação não caracteriza bis in idem.
A defesa do poluidor alegou, nas contra-razões da apelação, que a indenização por danos morais ao meio ambiente comportava pedido genérico, incerto e indeterminado, insuscetível, portanto, de qualquer exigibilidade.
Mas, em se tratando de indenização por danos morais ambientais, sempre é admissível o pedido genérico. Reza o artigo 286, II do CPC que será lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito. E no caso em tela, os efeitos do ato danoso não são determináveis de plano porque os seus resultados se arrastarão ao longo daqueles 10 ou 15 anos.
A quantificação do montante em dinheiro ficou, portanto, a cargo do julgador, que fixou o valor de duzentos salários-mínimos, apoiado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, revertidos em favor do Fundo Estadual de Defesa de Interesses Difusos.
11. O DANO MORAL AMBIENTAL NO DIREITO COMPARADO
Não são muitos os países em que o ressarcimento por dano moral ambiental se apresenta como instrumento de tutela do meio ambiente. No ordenamento jurídico argentino, por exemplo, a reparação do dano ambiental é um tema incipiente. Não existe uma legislação sobre os danos ambientais, razão pela qual se deve recorrer aos princípios gerais da responsabilidade por danos e à legislação especial, como por exemplo, a lei 24051, em matéria de resíduos perigosos.
Em nossa pesquisa, selecionamos apenas dois – Alemanha e Japão – que, em virtude do sistema jurídico de defesa do meio ambiente que detêm, o de tutelar os danos individuais reflexos dos danos ambientais coletivos, admitem a incidência deste gênero, ainda que apenas na órbita singular.
11.1. ALEMANHA
Nesse país, construiu-se, nas últimas décadas, um sistema relativamente eficiente de proteção aos recursos naturais. A indenização de um dano ambiental somente pode ser reivindicada como dano individual; o meio ambiente em si, como bem de interesse difuso, ainda não é objeto de proteção jurídica.
Adotou-se a teoria do risco em matéria de responsabilidade (Umwelthaftungsgesetz, de 10/12/1990), isto é, a lei estabeleceu uma presunção de causalidade entre determinadas atividades poluidoras e o dano. Essa presunção é afastada se a atividade é exercida em conformidade com as normas da Administração Pública (offentlich-rechtliche gestattungsake).
A regra que lá prevalece é que particulares não podem exigir o embargo de obras ou atividades legalmente licenciadas, mas podem, em determinados casos, pleitear o pagamento de indenizações por danos verificados em seus direitos individuais. Desse modo, se incentivam as pessoas naturais e jurídicas a também agirem na defesa do meio ambiente, ainda que visando à proteção de seus próprios direitos, sejam patrimoniais ou morais. O fundamento dessa indenizações é a equidade; não é justo que um indivíduo sofra um dano ou prejuízo no seu patrimônio, embora a atividade seja legal por ter sido autorizada pelo Poder Público. O cidadão alemão tolera as incomodações (duldungspflichtig), como forma de sacrifício (aufpferung); mas a essa obrigação cabe a indenização como contraprestação. [31]
Daí se depreende que o sistema teutônico conhece apenas o dano moral ambiental individual. Essa categoria subsiste como a única a merecer tutela; está ligada, de maneira indissociável, ao dano coletivo. O legislador alemão idealizou a coincidência dos efeitos do dano ambiental no plano individual e no coletivo. Ao reivindicar a reparação do dano privado, o indivíduo remedia também o dano ambiental, ou seja, não existe uma separação categórica do dano ambiental que sofra o meio natural nos seus elementos, do dano de poluição a um dos componentes da natureza, que seja infligido aos patrimônios identificáveis dos particulares.
A nosso ver, a lei 6938/81 foi mais feliz ao fazer a distinção entre o dano ambiental individual e o coletivo. É, segundo o nosso posicionamento, o meio mais seguro de garantir a proteção do meio ambiente, justamente porque essa distinção atende mais diretamente à natureza, sem depender do acionamento de pessoas naturais, tal como ocorre no direito alemão.
11.2. JAPÃO
A doutrina japonesa reconhece a distinção entre danos causados a um indivíduo e a seu patrimônio por uma atividade poluidora e os causados ao meio ambiente como bem integrante do patrimônio coletivo.
Afirma o jurista Toyohiro Nomura:
"É a reparação dos danos sofridos por um indivíduo que merece exame em primeiro lugar. Entretanto, não se deve esquecer a importância da reparação dos atentados ao meio ambiente natural. Nesse caso, é preciso considerar a possibilidade de recuperação do meio deteriorado." [32]
Quando se trata da responsabilidade proveniente de danos causados ao indivíduo, utilizam-se as regras do Código Civil, que abraçou a teoria da culpa. Não há, no direito japonês, responsabilidade objetiva em matéria ambiental, embora a jurisprudência e a doutrina daquele país venham dando margem à sua aceitação.
Surgem grandes dificuldades de ordem prática quando os danos individuais provocados por desastres ecológicos atingem um grande número de pessoas, pois nesta hipótese, torna-se difícil e demorado determinar o montante dos danos para cada uma das vítimas. Para superar esse tipo de dificuldade, os lesados costumam demandar, em juízo, o pagamento de uma indenização global, a ser fixada por arbitramento, que abranja não somente o prejuízo material, como também os danos morais sofridos. Em 1972, em decorrência de um acidente ecológico que provocou a doença chamada itai-itai de Toyama, as vítimas demandaram perante a Corte de Apelação de Nagoya o pagamento de dez milhões de ienes para cada sobrevivente. [33]
Mesmo com esse precedente de tutela coletiva, há resistência dos tribunais em acolher pleitos indenizatórios deduzidos nestes termos, isso porque o montante das pretensões deve ser individualmente determinado, tendo-se em conta as circunstâncias pessoais das vítimas.
Outro exemplo é o famoso acidente de Minamata, de que resultou intoxicação, por mercúrio, em grande contingente populacional, e que foi apreciado pelo Tribunal Distrital de Niigata, em 1971. Nesse caso, as vítimas postularam apenas a reparação dos danos morais e o tribunal houve por bem dividir as vítimas em cinco categorias, de acordo com a gravidade da doença de que foram acometidas e determinou o pagamento de indenizações iguais para os membros de cada categoria. [34]
Assim, a regra neste país, é a da reparação dos danos corporais reflexos dos danos ambientais coletivos lato sensu. Todavia, nos casos de danos materiais ou morais decorrentes de problemas respiratórios em função da poluição atmosférica, foi instituído um sistema de indenização indireta e coletiva, muito parecido com o nosso sistema.
No que diz respeito à reparação dos danos ambientais propriamente ditos (aqueles que atingem o meio ambiente enquanto patrimônio coletivo), o ordenamento jurídico nipônico estabeleceu um programa de medidas preventivas contra a poluição, financiado pelas indústrias que exercem atividade nociva ao meio natural, tais como a criação e manutenção de áreas verdes, tratamento de rejeitos, etc.
12. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através deste trabalho foi possível demonstrar como o tema enfocado, apesar de amplamente escorado pela legislação, ainda encontra certa resistência nos meios jurídicos. Evidência disto é o fato de, em nossas pesquisas forenses, termos noticiado o registro de uma única ação indenizatória por danos morais ao meio ambiente, ainda assim em sede de recurso de apelação.
Sem dúvida alguma, essa decisão constitui um precedente maravilhoso para os operadores do direito; irá, inevitavelmente, alertar os magistrados para a possibilidade de ressarcimento dos danos desta espécie, atualmente restrito aos problemas individuais ou ás ações coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Ainda que conquistada por meio de ação civil pública, procuramos mostrar que a indenização pode ser pleiteada em sede de ação popular, mandado de segurança coletivo e ação de dano infecto, aumentando-se assim, consideravelmente, a eficácia da tutela do patrimônio moral ambiental.
A crescente publicização do direito foi responsável pelo surgimento de novos diplomas legais que admitem francamente a indenização por danos morais ambientais. Demos ênfase ao Novo Código Civil, que abraçou diretrizes antes admitidas apenas na doutrina e jurisprudência, e ao Estatuto da Cidade, que trouxe novas perspectivas para o gerenciamento do direito urbanístico.
Essas duas leis prenunciam mudanças que inevitavelmente ocorrerão. Como ressaltamos ao longo da presente monografia, a legislação ambiental brasileira é, a nosso ver, completa e avançada. Mas, para a plena efetividade da tutela jurídica do meio natural, é necessário que haja plena conscientização dos meios que dispomos para tal. E também que se apresentem profissionais capacitados para lidar com a questão ambiental. Por que não implementar juízos especializados para as causas da Natureza? Projetos já existem, mas a vontade política parece não acompanhar os anseios da sociedade e a mudança das perspectivas da ciência jurídica...
E o ressarcimento por danos morais ambientais é um dos instrumentos destinados a implementar essas mudanças. A decisão supracitada abriu, como dito, uma fase sem precedentes. Caberá a nós, operadores do direito, velar pela sua continuidade, a fim de assegurar a boa qualidade de vida da sociedade brasileira.
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- Súmula 227/STJ
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- PACCAGNELLA, Luis Henrique. op. cit. p. 48.
- Entre outros, Andreas Joachim Krell, in Concretização do Dano Ambiental: Objeções à Teoria do "Risco Integral."
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- Op. cit. p. 179.
- La tutela degli interessi davanti al giudice ordinário. Riv. Dir. Civile, mar/abr. 1978, p. 180.
- GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit. p. 537.
- GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit. p. 540.
- GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit. p. 541.
- FARIAS, Talden. Responsabilidade Civil em Matéria Ambiental: os danos materiais, os danos morais e o Meio Ambiente.
- SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1999. p. 284.
- MARCONDES, Marco Antônio Pereira. Dano Moral contra a Coletividade: ocorrências na ordem urbanística.
- "O Novo Código Civil e o Meio Ambiente" in Estudos em Homenagem à Desembargadora Maria Collares Felipe da Conceição, Rio de Janeiro: EMERJ PUBLICAÇÕES, 2003. p. 25.
- Processo nº 2001.001.14586
- Nesse contexto, cite-se a lição de Karl Larenz, que afirma que, "o fundamento do direito de indenizar reside na exigência de uma justiça comutativa de que aquele que tem defendido seu interesse em detrimento do direito alheio, conquanto de maneira autorizada, tem de indenizar o prejudicado que teve de suportar a perturbação de seu direito." In Lehrbuch des Schuldrechts II – Bersonderer Teil, 12. Auflage, 1981.
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- NOMURA, Toyohiro. op. cit. p. 293.
- NOMURA, Toyohiro. op. cit. p. 295.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
GUSMÃO, Alexander. Dano moral contra o meio ambiente no direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2480, 16 abr. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14602. Acesso em: 25 abr. 2024.