O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e no Chile e a harmonização legislativa

Publicado em 07/2000. Elaborado em 06/2000.

1. Introdução

Como decorrência de uma contínua revolução tecnológica, a globalização econômica atualmente é um fato consumado. A fase inicial dessa globalização foi a integração dos mercados, que se encontra concretizada. O que se vive agora são os desdobramentos institucionais e jurídicos dessa integração que, iniludivelmente, não se fazem sentir apenas na economia de cada País.

Hodiernamente, quase todas as ações humanas envolvem pelo menos um aspecto econômico, pois, desde o nascimento da pessoa até a sua morte, todos os seus atos civis têm alguma conotação econômica. Conseqüentemente, os reflexos da universalização da economia se fazem sentir diretamente na vida das pessoas e isso termina por provocar outras "globalizações". O processo de integração dos vários países em "blocos regionais" promove o crescente intercâmbio não só econômico, mas também sócio-cultural, provocando uma inegável pressão no sentido da unificação das legislações dos Estados integrantes desses blocos.

Dentre tantos aspectos da legislação que precisam de ser revistos, no âmbito de cada país que se propõe a participar do processo de integração regional, desperta bastante interesse o que se refere aos efeitos patrimoniais que resultam do matrimônio.

Através do casamento, forma-se uma família, que tem sido apontada, historicamente, quiçá, como a mais importante instituição do Direito. Por isso, cada povo tem razões culturais, religiosas e históricas para regular, de modo próprio e de acordo com seus costumes, o instituto do matrimônio. Retirar de uma comunidade hábitos às vezes milenares, relativos a um assunto tão sagrado como é o caso do casamento, em prol de uma unificação que tem em conta sobretudo o malfadado proveito econômico, trata-se de uma missão difícil.

Talvez, a unificação das legislações em torno do assunto relativo ao casamento deva passar pela tentativa de máxima preservação dos hábitos e costumes, sem prejuízo de que se busque o seu alhinhamento na parte que toca à preservação dos direitos de terceiros alheios a esse ato.

Nesta monografia, faz-se um apanhado dos principais aspectos patrimoniais do casamento nos países integrantes do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai) e também do Chile (possível novo integrante do Bloco), bem assim alguma comparação, visando a fornecer algum aporte para os legisladores, a fim de que o considerem quando forem trabalhar na árdua tarefa de propor a harmonização da legislação dos países do Mercosul e também do Chile, sobre o assunto.

2. Regime de bens no casamento (e no concubinato)

2.1. Noção de regime de bens

Do casamento decorrem inúmeros e diferentes efeitos diretos e indiretos, a nível individual dos cônjuges. No campo patrimonial, tais efeitos recebem largo e complexo tratamento das legislações civis dos diversos países. A preocupação, nesse campo, é centrada basicamente na comunicação pós-matrimonial dos patrimônios dos nubentes e na defesa dos interesses econômicos familiares. Conforme o regime que for adotado, em decorrência do casamento pode ocorrer que o cônjuge adquira a propriedade dos bens conjugais. Além disso, o cônjuge se torna herdeiro do outro (no Brasil, inclusive integrando a sucessão legítima).

Todas essas conseqüências patrimoniais precisam de ser rigorosamente disciplinadas pelo Legislador, não só para a defesa da própria família, mas também de terceiros, sob pena de prejuízo para a realização de negócios jurídicos.

Assim, é mediante o estabelecimento de regimes legais de bens durante o casamento que o Legislador estrutura e disciplina os principais aspectos atinentes às relações patrimoniais dos cônjuges entre si, para com seus filhos e perante terceiros, durante o casamento.

2.2. O regime de bens nos países do Mercosul e no Chile

2.2.1.Brasil

2.2.1.1. Regras

2.2.1.1.1. No casamento

No Brasil, em princípio, é livre a escolha do regime patrimonial no casamento (art. 256 do Código Civil), podendo os nubentes, antes da celebração do ato, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Na legislação civil encontram-se previstos e regulados os regimes da comunhão universal de bens (arts. 262 a 268 do Código Civil), o da comunhão parcial de bens (arts. 269 a 275), o da separação de bens (arts. 276 a 277) e o regime dotal (arts. 278 a 311).

Atualmente, o regime legal, ou supletivo, é o da comunhão parcial de bens, ou seja, é aplicável aos casos de inexistência ou nulidade de convenção antenupcial (que é permitida), ou de falta de indicação do regime pelas partes, no ato do casamento (art. 258). A escolha pode recair em um dos modelos legais, ou mesmo, sob expressa combinação de regras, em pacto específico (regime misto) e cabe aos interessados, salvo quanto a casos em que é obrigatória a adoção da separação (art. 258, parágrafo único). É que, em certas hipóteses, impõe-se o regime da separação, para proteger certas pessoas ou espécies de bens, como por exemplo pessoas idosas ou menores e os bens a elas relativos.

O regime da comunhão parcial ou limitada, também definido como legal, passou a ser o regime supletivo (vigora na omissão de qualquer declaração dos cônjuges sobre o regime de bens no momento de casarem-se, mas pode ser adotado também por escolha do casal) a partir da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (art. 50) - antes vigorava como regime supletivo o da comunhão universal de bens -. A comunhão parcial ou limitada consiste na separação patrimonial dos nubentes no casamento, conservando cada qual os bens próprios e comungando-se apenas os adquiridos na constância do matrimônio (aqüestos), a título oneroso. Persistem como bens particulares os adquiridos antes do matrimônio, os decorrentes de sua posterior alienação, os adquiridos por herança ou legado e os integrados, a título gratuito, ao patrimônio individual de cada consorte.

O regime da comunhão universal de bens, que durante longo tempo prosperou como o regime legal, consiste na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e das respectivas dívidas, com poucas exceções expressas em lei.

O regime de separação de bens configura-se pela incomunicabilidade patrimonial, conservando cada cônjuge o seu acervo e sob sua própria administração, com exceção da alienação e da oneração de imóveis, em que se exige a outorga (arts. 276 e 277). Pode ser escolhido pelas partes, mas, como visto, pode ser obrigatório em certos casos. Não se comunicam, por esse regime, quaisquer bens presentes ou futuros. Porém, assentou a jurisprudência do STF, depois de inúmeras discussões, que também neste regime há a comunhão de aqüestos, desde que adquiridos os bens com o esforço e com o trabalho comum dos consortes, quebrando-se, assim, a rigidez formal da lei. Compete a administração exclusivamente ao titular do bem, que é livre para onerá-los, se forem móveis.

O regime dotal, por fim, é aquele "segundo o qual se transferem ao marido certos bens, para que dos rendimentos e dos frutos correspondentes retire os valores necessários para as despesas da família, comprometendo-se aquele a devolvê-los com o fim da sociedade conjugal. A dotação pode ser feita pela mulher, ou por outra pessoa em seu nome, constituindo patrimônio sob destinação específica, incomunicável e restituível com o término do relacionamento conjugal.(1)"

O regime de bens, no Brasil, obedece, dentre outros, aos seguintes princípios básicos: a eleição pelos nubentes, inclusive quanto à realização do pacto antenupcial (ou convenção antenupcial); a imutabilidade do regime eleito e a consagração do regime na data do casamento.

2.2.1.1.2. Na união estável

2.2.1.1.2.1. Conceito de união estável

União estável é o termo que, no Brasil, tem sido utilizado na doutrina e até mesmo pelo legislador, para fazer referência ao concubinato. Concubinato, segundo Moura Bittencourt(2), "é a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não estão ligados entre si por matrimônio. É a convivência more uxorio, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher."

A Constituição, no § 3º do art. 226, reconhece, para efeito da proteção do Estado, como entidade familiar, a união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Até o advento da Lei nº 8.971, de 29/12/94, não havia legislação específica regulando a união estável, mas a jurisprudência já havia criado uma sistemática sobre o assunto. Atualmente, além da Lei nº 8.971/94, também regula a matéria a Lei nº 9.278, de 10/5/96.

Para que se caracterize a união estável, a Lei não estabelece tempo mínimo de convivência. Até algum tempo atrás, a Lei nº 8.971/94 exigia, apenas para efeito da concessão dos alimentos, cinco anos de convívio ou existência de prole em comum, mas tal exigência foi suprimida na Lei nº 9.278/96, artigo 7º. Agora, a caracterização da união estável e o prazo de convivência, apenas para fins de alimentos, terão de ser determinados pela Jurisprudência. No Projeto de reforma do Código Civil, a matéria está definida, estabelecendo em cinco anos o tempo de convivência necessário para a caracterização da união estável para que o companheiro ou companheira mereça tratamento igual ao casado, ou de apenas três anos, havendo filho(s) em comum do casal.

Foi segundo a primeira das leis mencionadas que o companheiro ou companheira passou a ter direito a alimentos. Também com base nessa Lei, passou a ter direito à sucessão restrita consistente no usufruto da quarta parte dos bens do "de cujus", enquanto não constituir nova união e desde que haja filhos do "de cujus" ou comuns; ou ao usufruto da metade dos bens do falecido, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; e na falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Isso quase equipara os companheiros aos formalmente casados.

Pelo artigo 8º, ainda da Lei 8.971/94, os conviventes poderão, de comum acordo, e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial de Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.

Interessante salientar, por fim, que no Projeto de reforma do Código Civil, união estável passa a ser diferenciada do concubinato, configurando-se este quando as relações não eventuais entre homem e mulher derem-se entre pessoas impedidas de casar.

2.2.1.1.2.2. Regime de bens na união estável

Finalmente, a Lei nº 9.278/96, depois de reconhecer expressamente a união estável como entidade familiar (art. 1º) e de estabelecer os direitos e deveres dos conviventes (art. 2º), cria o seguinte regime de bens:

"Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1º Cessa a presunção do "caput"deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

§ 2º A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito."

Vê-se, portanto, que o regime legal de bens entre os companheiros é o da comunhão parcial, sendo que, tal como no casamento, há liberdade de escolha de outro regime, "in casu", por meio de contrato. Porém, à união estável não se aplicam os princípios da consagração do regime na data do início da união nem o da sua imutabilidade.

2.2.1.2. Regimes de bens no projeto de reforma do Código Civil

2.2.1.2.1. No casamento

No Projeto de Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, muitas disposições atualmente vigentes são repetidas, mas também há consideráveis mudanças. Inicialmente, cumpre examinar como ficam as disposições gerais do regime de bens entre os cônjuges e, por fim, citar quais são as espécies de regimes que estão regulados no Projeto.

No Projeto, fica mantida a liberdade da celebração de pacto antenupcial (art. 1651) e a irrevogabilidade do regime de bens depois de celebrado o casamento. Outrossim, o regime legal continua a ser o da comunhão parcial de bens (art. 1652).

É criada, todavia, a admissibilidade de alteração parcial do regime de bens, na constância do casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (§ 2º do art. 1651).

Pelo Projeto (art. 1653), continua sendo obrigatório o regime de separação de bens, sem comunhão de aqüestos (advertência necessária, tendo em vista a Jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, que admite a comunicação de aqüestos mesmo no regime da comunhão de bens), no casamento : I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do matrimônio; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Independente do tipo de regime de bens adotado, o marido ou a mulher, nos termos do artigo 1654 do Projeto, pode, livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; V - demandar a rescisão de contratos de fiança ou doação realizados pelo outro cônjuge sem sua autorização (salvo quanto ao regime de separação absoluta); V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

Igualmente, podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro, inclusive obrigando ambos os cônjuges, solidariamente, de acordo com o art. 1655 do Projeto: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; e II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

Salvo quanto ao regime da separação absoluta (art. 1659), nenhum dos cônjuges poderá, sem autorização do outro (salvo se suprida a outrorga pelo Juiz): I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; e IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. São consideradas válidas doações feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime matrimonial, caberá ao outro (art. 1663): I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.

No tocante às espécies de regimes de bens, a mudança prevista no Projeto de Reforma consiste apenas na eliminação do regime dotal e na instituição no lugar, do regime da participação final nos aqüestos, mantidos os outros três regimes (da comunhão parcial, da comunhão total e da separação de bens).

Como já foram apontadas anteriormente as características de todos os regimes regulados no vigente Código Civil, cumpre examinar apenas em que consiste o "novo" regime a vigorar, ou seja, o da participação final nos aqüestos, regulado nos artigos 1684 a 1698. As regras básicas são as adiante citadas.

Dispõe o artigo 1684, do Projeto, que "no regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento."

Integram o patrimônio (art. 1685) os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração de tais bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (par. único do art. 1685).

Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal (art. 1686), apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas aos bens. Os bens móveis presumem-se adquiridos durante o casamento, salvo prova em contrário (par. único do art. 1686).

2.2.1.2.2. Na união estável

Segundo o projeto de reforma do Código Civil, o regime de bens na união estável é livre, ou seja, pode-se pactuar qualquer regime mediante convenção. Porém, o regime legal ou supletório é o da comunhão parcial de bens (art. 1737 do Projeto).

O projeto é omisso sobre a mutabilidade do regime, porém, é claro que aqui não se aplica a regra da imutabilidade, eis que até mesmo no casamento ela está sendo substituída para permitir-se a mudança do regime durante a união do casal.

2.2.2. Argentina

2.2.2.1. Notas importantes sobre as disposições gerais

O regime de bens no casamento, na Argentina, está regulado na Seção Terceira do Código Civil, que trata "das obrigações que nascem dos contratos". O Título II da referida seção intitula-se "da Sociedade Cojugal" e, no artigo 1261, estabelece que essa sociedade "principia desde a celebração do matrimônio, e não pode estipular-se que principie antes ou depois". No referido Título encontram-se as regras específicas que regulam essa sociedade que nasce da celebração do casamento, mas o Código Civil admite (art. 1262) que seja regulada, também, pelas regras relativas do contrato de sociedade (Título VII, da mesma Seção), naquilo que não se opuserem ao disposto no Título II.

O capital da sociedade conjugal se compõe de bens de duas categorias: os bens próprios da mulher e bens que o marido introduz ao matrimônio, ou que, adiante, adquira por doação, herança ou legado (art. 1263). Por sua vez, os bens que se acrescentam ao capital da sociedade durante o casamento são chamados gananciales (lucrativos, em Português). De maneira geral, gananciales são somente os acréscimos, ou seja, não integram essa categoria os bens que a mulher ou o marido levaram para a sociedade, nem os bens sub-rogados nestes ou naqueles.

Conforme segue melhor explicado em item específico, adiante, pelo regime de bens no casamento na Argentina, pertencem à sociedade, para efeito de divisão por metade entre os cônjuges ou seus herdeiros, quando da sua dissolução, como gananciales "os bens existentes à sua dissolução, se não se provar que pertenciam a algum dos cônjuges quando se celebrou o matrimônio, ou que se lhes adquiriu por herança, legado ou doação" (art. 1271). São também gananciales os bens que cada um dos cônjuges, ou ambos, adquiriram, por qualquer título que não seja herença, doação ou legado, além de outros, todos mencionados no art. 1272.

A respeito de convenções matrimoniais, a regra geral é a da proibição. Antes da celebração do matrimônio, os nubentes podem fazer convenções que tenham unicamente os seguintes objetivos (art. 1217):

1º A designação dos bens que cada um leva ao matrimônio;

2º A reserva à mulher do direito de administrar algum bem de raiz dentre os que leva ao matrimônio, ou que adquira depois por título próprio;

3º As doações que o esposo fizer à esposa;

4º As doações que os esposos se façam dos bens que deixarem por seu falecimento.

Quanto aos encargos sociais, de acordo com o artigo 1275 do Código Civil, constituem encargos da sociedade conjugal:

1º A manutenção da família e dos filhos comuns; e também dos filhos legítimos de um dos cônjuges; os alimentos que um dos cônjuges está obrigado a dar a seus ascendentes;

2º Os reparos e conservação em bom estado dos bens particulares do marido ou da mulher;

3º Todas as dívidas e obrigações contraídas durante o matrimônio pelo marido, e as que contrair a mulher nos casos em que pode legalmente obrigar-se;

4º O que se der, ou se gastar na colocação dos filhos do matrimônio;

5º O perdido por fatos fortuitos, como loteria, jogo, apostas etc.

2.2.2.2. Regras

2.2.2.2.1. Código Civil, antes da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: regime da comunhão de "gananciales"

Até o advento das Leis 11.357 e 17.711, não havia qualquer divergência entre os doutrinadores. Para eles, o regime de bens no Casamento, adotado no código civil argentino, tal como concebido pelo seu elaborador (Vélez Sarsfield), era o da comunhão de bens ou, conforme o próprio código, o regime da sociedade conjugal.

Na forma preconizada por Vélez Sarsfield, o regime matrimonial da sociedade conjugal, legal e forçoso, compreendia as seguintes características: unidade de massa, unidade de administração, unidade de responsabilidade, massa destinada a partição e divisão ulterior à dissolução da sociedade.

Ao reunirem seus bens pelo ato do matimônio, os cônjuges formavam uma unidade de bens denominada sociedade conjugal, com administração confiada ao marido. Todos os bens que se acrescessem pertenciam à sociedade e, no caso de dissolução, os bens sociais eram divididos meio a meio.

Essa era a regra que, todavia, restou alterada com o advento das Leis 11.357 e 17.711.

2.2.2.2.2. Código Civil, depois da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: de separação, de comunhão ou misto?

Depois das leis 11.357 e 17.711, tem-se considerado que desapareceu o regime de bens legal e forçoso, concebido por Vélez Sarsfield, no qual havia comunhão de móveis e de todos os bens acrecidos ao capital da sociedade conjugal na constância do casamento (gananciales). Tudo se deve ao novo texto que essas leis deram ao artigo 1.276, do Código Civil, "in verbis":

"Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, com la salvedad prevista en el art. 1277.

Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el artículo siguiente.

Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expresso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas".

Ante a disposição supra, Taquini(3) explica:

"Del texto del artículo emerge com claridad meridiana que no hay ya unidad de masa: existen, en adelante, dos masas de bienes gananciales; desaparece la unidad de administración: "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes...", sin influir el párr. 2º des artículo; consiguientemente, acentuándose la división en la responsabilidad que instauró la lei 11.357 (arts. 5º e 6º) desaparece la unidade de obligación.

Es decir, durante el matrimonio el régimen es de separación de bienes. Solo se ha mantenido un único elemento: la división por mitad de los bienes que la lei califica de gananciales, los que quedan determinados en el momento en que se produce la dissolución del régimen; división que está sometida a las reglas previstas para la liquidación de la comunidade que no ha sufrido modificación alguna."

A doutrina é oscilante, quanto à qualificação desse novo regime de bens. Para muitos, o regime deixou de ser de comunhão de bens para ser misto (separação durante a existência da sociedade conjual e comunhão para efeito de dissolução); para outros, passou a ser um regime só de separação.

Evidencianda a oscilação doutrinária, vejam-se algumas opiniões, citadas por Taquini(4):

Para Fassi, ficou mantido, mas melhorado, o regime do Código atualizado que foi pela Lei 11.357, sendo seu principal mérito o de haver dado marco legal à jurisprudência que o havia desbordado, não havendo operado nenhuma profunda transformação quanto à administrção da sociedade conjugal, constituindo uma modalidade do regime de participação.

Llambías, Belluscio, Zannoni y Méndez Costa, entendem que a reforma implica na adoção do regime de comunhão de administração separada. Guaglianone, apesar de sustentar que o regime segue sendo o mesmo, adverte que "não existe agora uma sociedade conjugal como modo equívoco de designação para uma massa de bens despersonalizada, porque também se desvaneceu em grande parte essa unidade, para consolidar-se cada vez com maior força uma pluralidade de patrimônios, apenas possível no Código de 1869, mas já patente no texto de 1926."

Kaller de Orchanscky considera que o "novo" regime é o de participação nos acrescidos ("gananciales") e Roguin sustenta tratar-se de um regime misto, porque durante o matrimônio media a separação de bens, já que os cônjuges administram e dispõem livremente.

2.2.2.3. Regime de bens nos projetos de reforma do Código Civil

2.2.2.3.1. Notas sobre os projetos de reforma

Na Argentina estão tramitando dois projetos de reforma do Código Civil. Um dos objetivos principais dessa pretensa reforma é dotar a Argentina de um Código Único Civil e Comercial, mediante a derrogação do Código Comercial e incorporação de suas disposições ao Código Civil.

O primeiro dos dois projetos mencionados teve origem na Resolução da Câmara dos Deputados, de 5 de setembro de 1992, da qual resultou na constituição de uma Comissão Federal integrada pelos notáveis Doutores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espenés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari e Félix Alberto Trigo Reprresas Ernesto C. Wayar.

Quanto a esse primeiro projeto, em 23 de abril de 1993, a Comissão Federal propôs à Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados o texto de um Código Único Civil e Comercial. Na nota de elevação, deixaram claro o objetivo fundamental de fundir a matéria civil com a comercial e a advertência de que foram atendidas "as expectativas de harmonização legislativa que gerou o MERCOSUL."

Em 1º de julho de 1993 a Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados aprovou o projeto, que foi incluído na Ordem do Dia 1322/93, de 28 de julho de 1993. Em 3 de novembro de 1993, obteve meia sanção na referida Câmara.

O outro projeto foi elaborado no âmbito do Poder Executivo por uma comissão criada através do decreto 468/92, composta pelos doutores Augusto César Rivera, Federico Videla Escalada e Eduardo A. Zannoni. O texto foi remetido ao Senado da Nação com a mensagem 1622/93, e apareceu no Diário de Assuntos Entrados de 13 de agosto de 1993 (p. 969 e segs.).

No que concerne especificamente ao regime patrimonial do matrimônio (regime de bens) e também quanto à sucessão entre os cônjuges, praticamente não há alterações no primeiro projeto referido (o da Câmara dos Deputados), sendo desnecessários comentários. Daí por que, cuidar-se-á, adiante, apenas do projeto do Poder Executivo.

2.2.2.3.2. O regime de bens no projeto de reforma do

Poder Executivo

Constatam-se as seguintes alterações:

A) No artigo 495, ampliam-se as possibilidades de convenções anteriores à celebração do matrimônio. As doações passam a ser permitidas por qualquer dos cônjuges entre si e não apenas do esposo à esposa, estabelecendo, nesse campo, a igualdade jurídica dos cônjuges. Acrescenta-se, também, a possibilidade de ESCOLHA DE ALGUM DOS NOVOS REGIMES EXPRESSAMENTE CRIADOS, que são o DE SEPARAÇÃO DE BENS E O DE PARTICIPAÇÃO NOS BENS ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE CONJUGAL (PARTICIPAÇÃO NAS "GANANCIAS").

No regime de separação de bens, cada um dos cônjuges conserva a livre administração e disposição de seus bens pessoais, salvo quanto à casa de morada e os móveis que a guarnecem. Cada um dos cônjuges responde pelas dívidas que contrair, salvo aquelas destinadas a solver necessidades ordinárias do lar ou ao sustento e educação de filhos. No regime de participação nos acrescidos (ou de participação nas "ganancias"), durante o regime, se aplicam as mesmas regras do regime de separação de bens, porém, no momento de sua dissolução, cada um dos cônjuges tem direito de participar na metade dos lucros (das "ganancias") líquidos do outro, determinados mediante a dupla estimação do patrimônio inicial e do patrimônio final. Se a dissolução se der por morte de um dos esposos, seus sucessores têm os mesmos direitos que o causante.

Não elegendo os cônjuges algum desses regimes, vigora o REGIME LEGAL que é o da COMUNHÃO DOS BENS ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE (COMUNHÃO DE "GANANCIAS"), sobre o qual, aliás, já se tratou linhas atrás, inclusive apontando a oscilação doutrinária no que concerne à sua denominação.

B) No artigo 498, cria-se a possibilidade de alteração do regime matrimonial durante o matrimônio, o que se justifica, já que sendo aberta a possibilidade de escolha entre os dois regimes possíveis antes do casamento, não há razão para negá-la durante o casamento.

2.2.3. Uruguai

2.2.3.1. Regras

2.2.3.1.1. Liberdade, através de convenções matrimoniais

No Uruguai, antes do casamento, os nubentes podem fazer as convenções especiais que julgarem convenientes, desde que não se oponham aos bons costumes e se conformem com as disposições estabelecidas no Código Civil. Somente na falta de convenção é que a sociedade conjugal, quanto aos bens, se regerá segundo o Capítulo II, intitulado "Sociedade Legal" e, subsidiariamente, desde que não afronte o disposto no citado capítulo, pelas regras do contrato de sociedade (parte final do art. 1938 e art. 1950).

Enfim, por meio das capitulações, os cônjuges podem pactuar o regime de bens que desejarem, respeitados o Código e a ordem pública.

As convenções devem ser feitas antes da celebração do casamento e serão irrevogáveis a partir do dia da celebração (arts. 1942 e 1944), mas poderão compreender bens que os cônjuges venham a adquirir depois de celebrado.

2.2.3.1.2. Regime legal ou supletório

2.2.3.1.2.1. Antes da derrogação do Código Civil pela Lei 10.783

O regime legal dos bens, até o advento da Lei 10.783, era imutável. Consistia num regime que a doutrina uruguaia caracteriza como um regime composto da comunidade de bens acrescidos ao capital social (comunidade de gananciales) e dotal.

Consideram-se bens próprios os que cada cônjuge tinha antes do casamento; os que adquirissem depois por herança, legado ou doação; os sub-rogados; os que fossem adquiridos ainda que a título oneroso por causa anterior ao matrimônio; a fazenda adquirida pela mulher casada com empréstimo de Banco Hipotecário, segundo o art. 17 da Lei 9385. Por sua vez, o Código considerava como dote o conjunto de bens próprios da mulher e os adquiridos por herança, legado ou doação, cujo usufruto e administração pertencessem ao marido, enquanto a propriedade continuava sendo da mulher.

Bens acrescidos ao capital social (gananciales) eram todos os bens adquiridos pelos cônjuges a título oneroso durante o matrimônio e os que se encontrassem em poder dos mesmos no momento da dissolução da sociedade, salvo prova em contrário. Também o eram o produto do trabalho; os bens adquiridos por fatos fortuitos, os frutos dos bens próprios, o usufruto dos bens de filhos de matrimônio anterior, o aumento de valor dos bens próprios e o edifício construído sobre terreno póprio de um dos cônjuges, abonando-se o valor do solo ao cônjuge a quem pertencia, os bens que deveriam ser adquiridos durante o matrimônio e as cabeças de gado que excedessem as que fossem levadas ao matrimônio.

O marido era o chefe, único administrador e representante da sociedade; podia dispor livremente dos bens gananciales a título oneroso; só podia dispor a título gratuito, por meio de doação, para colocação de filhos do matrimônio e para objetos de piedade ou beneficência e, por via testamentária, somente podia dispor da sua metade de gananciales. O marido também podia alienar os móveis dotais; os imóveis, a mulher podia alienar, com o consentimento do marido e autorização judicial.

Só extraordinariamente a mulher se transformava em administradora, nos casos de insanidade, impedimento ou ausência do marido

Os encargos e obrigações da sociedade se distinguiam em passivo absoluto e passivo relativo. Ao passivo absoluto pertenciam as dívidas contraídas durante o casamento, os juros incidentes nos bens próprios ou acrescidos (gananciales) afetados, os reparos pequenos ou de simples conservação efetuados nos bens próprios dos cônjuges e também os reparos maiores em bens acrescidos, os originados da manutenção da família e da educação dos filhos e o perdido por fato fortuito. Ao patrimônio relativo correspondem as dívidas por fatos ilícitos do marido ou por atos que lhe são proibidos.

A sociedade se dissolve por morte ou declaração de ausência de um dos cônjuges, divórcio, nulidade do casamento, separação de corpos e separação judicial de bens.

A separação de bens podia ser requerida pela mulher, por má administração ou concurso de credores do marido.

Além disso, eram imutáveis as convenções matrimoniais e deveriam ser feitas antes do matrimônio, sob pena de nulidade, porque a sociedade, legal ou modificada por pacto escrito, começa somente no dia da celebração do casamento (arts. 1942 e 1944).

2.2.3.1.2.2. Depois da derrogação do Código Civil pela Lei 10.783

A Lei 10.783, de 18/9/46, que trata dos direitos civis da mulher, reformou o sistema acima descrito, constante do Código Civil.

O regime legal supletório passou a ser um regime denominado por Vaz Ferreira(5) de regime de comunhão diferida ou regime de comunhão de administração separada, ou, especialmente, regime de participação dos acrescidos (gananciales) ou, simplesmente, regime de participação.

Apesar de continuar sendo supletório (a regra é a liberdade de escolha do regime), esse regime deixa de ser imutável e, durante o matrimônio, por mútuo consentimento ou por vontade de um dos cônjuges, pode ser modificado, mediante requerimento ao juiz, sem que este possa impor qualquer obstáculo.

Os bens póprios e acrescidos (gananciales) continuam sendo os mesmos. Todavia, a diferença é que cada cônjuge passou a ter a livre administração dos seus bens próprios e dos gananciales que adquirir, ou seja, um cônjuge não tem mais ingerência sobre os bens do outro. Desapareceu, também, o dote.

O regime segue regras similares ao da separação de bens, mas, no momento da dissolução, se opera uma conversão e os bens ficam indivisos, regendo-se a liquidação e a divisão dos bens pelas regras do códigos, ou seja, as previstas para o regime da comunhão dos adquiridos (gananciales). Já não se paga nem o dote nem o capital marital. Somente se pagarão as dívidas e as recompensas, que nessa ocasião se revertem em comuns. Conseqüentemente, os credores de um cônjuge só podem cobrar seus créditos contra bens próprios ou comuns que ele administre.

Quanto à liquidação, esta tem sido objeto de discussão doutrinária. Um primeiro sistema é o da liquidação única: todos os bens e dívidas sociais constituem, desde o momento da dissolução, uma só massa. Um segundo sistema é o da dupla liquidação: se liquidam separadamente as administrações de ambos os cônjuges, devendo cada um, se de sua gestão ficou algum saldo ativo, entregar ao outro a metade. Por fim, o sistema do privilégio, pelo qual as duas liquidações se fazem separadamente, como no sistema anterior, e admite um privilégio dos credores de cada cônjuge por dívidas sociais, sobre os bens gananciales adquiridos pelo seu devedor.

2.2.4. Paraguai

2.2.4.1. Regras

2.2.4.1.1. No casamento

2.2.4.1.1.1. Código Civil da Argentina e, posteriormente, a Lei nº 236

O Paraguai, no período de 1º de janeiro de 1877 até quando foi sancionada a Lei nº 236, de 6 de setembro de 1954, adotava o Código Civil argentino, cujo regime já foi estudado linhas atrás. Com a mencionada Lei 236, restou ampliada a enumeração de bens próprios e dos considerados por lei adquiridos na constância do casamento. Na sua vigência, manteve-se a sociedade conjugal, sob a administração do marido, todavia, qualquer dos cônjuges, ou ambos em comum acordo, podiam pedir, sem necessidade de apontar a causa, a dissolução e liquidação da comunhão, o que significava, em última análise, a possibilidade de implantar um regime de separação judicial de bens.

2.2.4.1.1.2. Com o advento do novo Código Civil: liberdade, através de convenções matrimoniais e regime de comunhão de bens, como regime supletório

Em 1º de janeiro de 1987, entrou en vigor no Paraguai o novo Código Civil, correspondente à Lei nº 1183, de 18/1/85, que estabeleceu a possibilidade de que os nubentes estabeleçam, por meio de convenção matrimonial, um regime patrimonial distinto (art. 189), sendo que, não o fazendo, ficam submetidos à comunhão de bens.

Por meio de convenção matrimonial, no Paraguai os cônjuges podem, segundo o vigente Código Civil, optar pelo regime de separação de bens, determinar os bens trazidos por cada cônjuge para a sociedade conjugal, estabelecer as dívidas, consignar as doações do homem à mulher, precisar os bens próprios da mulher cuja administração ela se reserva (art. 203).

2.2.4.2. Na união estável ("union de hecho")

A união concubinária, qualquer que seja o tempo de duração, pode dar lugar à existência de uma sociedade de fato, sempre que concorram os requisitos previsto pelo Código para a existência dessa classe de sociedade. Mas, salvo prova em contrário, se presumirá que existe sociedade toda vez que as relações concubinárias hajam durado mais de cinco anos (art. 220 do Código Civil).

Na união de fato, está facultada o estabelecimento de vantagens econômicas pelos concubinos entre si, ou contidas em disposições testamentárias, sem prejuízo da legítima dos herdeiros forçosos (art. 219).

Em regra, a sociedade de fato formada entre concubinos se regerá, no que couber, pelas disposições que regulam a comunhão de bens matrimoniais. Não se poderá opor a alegação de que é comum um bem registrado em nome de um só dos concubinos, em prejuízo de terceiros credores (art. 221).

O concubino responde perante terceiros pelas compras para o lar que faça a concubina com mandato tácito do outro (art. 222).

O supérstite nas uniões de fato gozará dos mesmos direitos às aposentadorias, pensões e indenizações devidas ao defunto que corresponderiam ao cônjuge (art. 223).

A união de fato, presentes os requisitos mencionados, dá direitos à liquidação dos bens comuns (art. 224).

2.2.4.3. Notas importantes sobre disposições gerais

Depois de celebrado o casamento, os cônjuges podem optar pelo regime de separação de bens ou pelo de comunhão; reservar bens próprios da mulher para a sua administração ou submeter bens reservados à administração do marido; outorgarem-se reciprocamente mandato; e, com autorização judicial, podem: permutar bens de igual valor e constituir sociedades de repsonsabilidade limitada (arts. 204 e 205).

No caso da comunhão, ela se dissolve por morte; desaparecimento com presunção de morte; nulidade do casamento; separação judicial de bens decretada a pedido de um dos cônjuges ou de ambos (a dissolução da comunhão é uma faculdade assegurada, a todo tempo, sem necessidade de apontar a causa, conforme arts. 208 e 209 do Código Civil paraguaio).

A dissolução da comunhão produz efeito entre os cônjuges desde o dia da decisão que a declare e, quanto a terceiros, desde a inscrição da decisão no registro próprio (art. 213).

2.2.5. Chile

2.2.5.1. Regras

2.2.5.1.1. Liberdade, através de convenções matrimoniais

No Chile, o regime de bens, desde quando passou a vigorar o Código Civil (em 1º de janeiro de 1857), é o comunitário. O regime legal, portanto, é o da comunhão dos "gananciales", porém, é permitido aos nubentes a celebração de convenções de caráter patrimonial, antes de contraírem o matrimônio.

Podem ser pactuadas, por exemplo: a) estabelecimento de um regime que pode ser o da sociedade conjugal, com certas modificações em seus efeitos, ou mesmo o de separação total; b) a renúncia dos bens que forem adquiridos pela mulher, durante o casamento; c) doações por causa do casamento; d) reserva para a mulher da administração de bens imóveis, o que equivale a uma separação parcial de bens; e) isenção da comunhão de qualquer móveis que trouxerem os cônjuge; f) ingresso na comunidade de bens de raiz pela mulher, fixando-se um valor que a sociedade deverá restituir; g) autorização ao marido para anexar bens de raiz da mulher; h) modificação das regras sobre despesas. Pode-se pactuar que os gastos se farão por um só dos cônjuges, ou pelos dois, ou em dada proporção; i) divisão dos bens acrescidos ao capital da sociedade em proporção diferente da determinada em lei; j) inventário dos bens trazidos pelos cônjuges e suas respectivas dívidas etc..

O artigo 1717 do Código Civil chileno estabelece a proibição genérica de algumas estipulações, tais como: a) renúncia da mulher à faculdade de pedir separação de bens; b) renúncia antecipada à ação de divórcio; c) irrevogabilidade das doações entre os cônjuges; d) não renúncia da mulher aos bens acrescidos ao capital da sociedade; e) pactos sobre sucessões futuras etc..

2.2.5.1.2. Regime da comunhão de "gananciales" como regime legal ou supletório

Dispõe o artigo 135, o seguinte: "Pelo fato do matrimônio se contrai sociedade de bens entre os cônjuges, e toma o marido a administração dos da mulher, segundo as regras que se exporão no título ‘Da Sociedade Conjugal e dos Dotes’". O referido título trata das relações patrimoniais entre os esposos e estabelece que o regime comunitário é o da comunhão dos bens acrescidos ao capital da sociedade conjugal (ou, como se diz em espanhol, "comunidad de gananciales").

Nesse regime, os bens móveis trazidos por cada cônjuge para a sociedade conjugal entram na comunhão, mas tal fato não descaracteriza o regime mencionado, pois, na eventual dissolução do matrimônio, cada cônjuge recebe o valor dos móveis que levou para a sociedade.

2.2.5.2. Nota importante sobre disposições gerais

Até o advento da Lei nº 7612, de 21/10/43, o regime de bens era inalterável. Essa lei modificou os arts. 1716 e 1723, que vedavam a modificação do regime de bens. Desde então, os cônjuges podem, durante o matrimônio, substituir o regime de sociedade conjugal ou de separação parcial de bens pelo de separação total.

3. A Possessão Hereditária e os cônjuges

3.1. Conceito de possessão hereditária

Não se deve confundir a aquisição da herança com a aquisição ou posse de direitos reais.

A posse de uma coisa se dá quando alguma pessoa, por si ou por outra, tenha uma coisa sob o seu poder, com intenção de submetê-la ao exercício de um direito de propriedade. Logo, percebe-se que a posse material requer dois elementos: o corpus e o animus. O primeiro é a detenção material da coisa ou a possibilidade certa de tal detenção, enquanto que o segundo é o elemento voluntário consistente em acreditar ser possuidor.

Nenhum dos dois elementos referidos é necessário para que se adquira a possessão hereditária. O herdeiro pode não ter materialmente as coisas sob o seu poder e, não obstante, ter a sua possessão hereditária. Do mesmo, pode tê-la sem nem mesmo saber que a tem.

Portanto, possessão hereditária, como bem definem Borda e Lafaille, citados por Córdoba, Levy, Solari e Wagmaster(6), é o título da qualidade de herdeiro, o reconhecimento de tal (Borda); é, sobretudo, a investidura oficial que exterioriza a transferência que se opera só pelo fato da morte.

A finalidade da possessão hereditária é dar a devida publicidade e, conseqüentemente, o reconhecimento da qualidade hereditária. Conforme a lição dos referidos autores(7), o que se persegue com a possessão hereditária é "um propósito de garantia e publicidade para acreditar esse caráter hereditário, para verificar que a transmissão se operou devidamente e, enfim, levá-la ao conhecimento de terceiros."

3.2. Evolução histórica do instituto da possessão hereditária

Para alguns autores, a possessão hereditária se originou no direito medieval germânico, relacionada com a idéia de co-propriedade familiar da tribo, ou seja, a propriedade comum dos bens por parte da família. A propriedade pertencia a todo um grupo de pessoas e não a um único indivíduo. Quando morria algum dos seus integrantes, os restantes não recebiam a propriedade e sim continuavam na mesma, onde já se encontravam, mas com uma maior extensão.

Outra parte da doutrina aponta o antecedente desse instituto no direito francês, o qual impunha que quando da morte de uma pessoa seus bens passavam ao poder do senhor feudal, o qual logo os traspassava aos herdeiros do falecido, recebendo por isso um tributo. Esse sistema resultou em abusos, de modo que se evoluiu para a idéia de que é o próprio causante quem põe à sua morte a possessão dos bens aos seus sucessores, sem intervenção de terceiros, evitando-se, assim, o intermédio que constituía o fato gerador do tributo. Este sistema era denominado saisine e foi, mais tarde, adotado no Código Napoleão ("o morto põe em sucessão ao vivo, seu herdeiro mais próximo, hábil para suceder").

Também se encontra precursor da possessão hereditária no direito espanhol, no qual os herdeiros deviam acreditar ante a autoridade seu vínculo com o causante e com isso se lhes reconhecia a investidura hereditária, salvo quanto aos mayorazgos, cuja herança se dava pelo sistema da saisine.

O direito romano previa um sistema duplo: a) o adotado para os herdeiros que não entravam na categoria de "sui", que não adquiriam de pleno direito a situação jurídica da qual gozava o causante, razão pela qual as relações das quais este era titular ficavam temporariamente privadas de sujeito, e os bens, portanto, como "res nullius" (figura da herança jacente; e b) o sistema correspondente à "saisine" para os "heredes sui", pelo qual o herdeiro era investido pela lei na propriedade e na posse dos bens hereditários, de forma tal que automaticamente ocupava o lugar do causante na relação jurídica transmitida.

Porém, há quem sustente que este último sistema (que corresponde à saisine) não foi conhecido pelos romanos, já que seu espírito lógico e claro repugnava uma posse desprovida de toda materialidade, nem mesmo aplicada aos herdeiros necessários.

Mas tudo indica que a saisine, na sua verdadeira essência, tem sua origem mesma no feudalismo medieval, como uma fórmula encontrada pelo povo para furtar-se da gana tributária do rei ou do senhor feudal sobre a herança, conforme referido anteriormente.

Enfim, consoante Ripert e Boulanger(8) saisine é a habilitação legal reconhecida ao herdeiro, para efeito de exercer os direitos e ações do defunto, sem necessitar de nenhuma formalidade prévia.

3.3. Histórico da possessão hereditária no direito comparado

No Código Napoleônico adotou-se a saisine quanto aos herdeiros legítimos (ascendentes, descendentes e colaterais imediatos), enquanto que os denominados sucessores irregulares (cônjuge e parentes naturais) deviam pedir a possessão hereditária ao juiz.

No antigo direito espanhol, segundo a maioria dos doutrinadores, há um único exemplo de saisine na Lei 45 de Toro, instituída para as heranças dos mayorazgos. Segundo essa versão doutrinária, excetuado este caso, no direito espanhol nunca se produzia a transmissão de pleno direito, pois era necessário requerer a investitura judicialmente.

Todavia, Córdoba(9) aponta outro antecedente no direito espanhol, segundo ele, nunca mencionado por outros doutrinadores. Tal antecedente emana da uma lei de 9 de novembro de 1526, recompilada sob o nº 42 do Título XXXII correspondente ao livro II das leis recompiladas, tento na versão de 1681 como na de 1774. Alerta o referido autor que, não obstante, a lei 45 de Toro foi outro antecedente espanhol da transmissão da possessão ipso jure, mas referente a transmissões singulares e não a título universal.

3.4. A possessão hereditária e a posição do cônjuge nos países do Mercosul e no Chile

3.4.1. Brasil

3.4.1.1. A possessão hereditária

Conforme Bittar(10), no Brasil, "constitui aquisição ou adição da herança outro efeito do fato do falecimento do "de cujus", em razão do "droit de saisine". Assim, com a morte, a posse e a propriedade dos bens do finado transferem-se para seus herdeiros, como expressamente estatui nossa codificação."

Prossegue o mesmo autor(11), esclarecendo que "a aquisição e a aceitação são, portanto, momentos diferentes no fenômeno sucessório. Investe-se o herdeiro em sua condição de sucessor com o fato da morte, com o qual se opera a adição (=aquisição). Mas, a efetiva integração somente se processa com a aceitação, que retroage efeitos à época da abertura da sucessão. Pode-se, portanto, assentar, em visão global do fenômeno, a sua tríplice faceta, ou seja, a da abertura, a da transmissão e a da aquisição da herança, todas simultâneas ao falecimento, como conseqüências diretas e imediatas. Já a aceitação se produz, de regra, posteriormente, assumindo o herdeiro, de modo efetivo a sua posição jurídica com relação ao espólio, ou não, se porventura a renunciar, como se lhe faculta."

Em síntese: a possessão hereditária, no Brasil, segue o sistema da saisine, que se encontra corporificado no Código Civil, precisamente no artigo 1572.

3.4.1.2. Herdeiros que são investidos imediatamente na herança e posição do cônjuge

No Brasil, a sucessão pode operar-se por vontade do autor da herança, por força de lei, ou mediante a combinação de regimes. A sucessão por vontade do autor denomina-se Testamentária e a sucessão por força de lei é chamada Legítima.

A sucessão legítima, que interessa a este estudo, é instituída em lei no intuito de suprir eventual ausência de disposição, ou, mesmo, com ela conviver, preservando interesses de certas categorias de pessoas relacionadas com o "de cujus". Funda-se a sucessão legítima nos liames decorrentes do casamento e do parentesco e se realiza consoante certos princípios básicos, que procuram direcionar a herança, segundo ordem própria, para categorias de pessoas descritas em seu contexto, que têm em comum a afeição, o respeito e a consideração recíprocas, em especial pais e filhos.

O sistema é construído, pois, a partir das seguintes noções: a) de que certos parentes devem, necessariamente, recolher parte de herança, consoante vontade presumida do "de cujus"; b) o chamamento à sucessão deve proceder-se consoante classes e por escala, de modo excludente, salvo explícitas exceções legais; e c) envolvem-se, em seu âmbito, tanto nacionais como estrangeiros, observadas as disposições específicas.

Os sucessores na sucessão legítima são classificados, em função da proximidade com o falecido, em necessários ou legitimários e facultativos. Necessários ou Legitimários (ou forçados ou, ainda, obrigatórios) são os ascendentes e os descendentes, a quem se reserva porção da herança denominada legítima, a qual representa um limite à plena disponibilidade por testamento (a pessoa que tem herdeiros necessários não pode doar, por testamento para valer à sua morte, bens pertencentes à legítima). Por sua vez, herdeiros facultativos são o cônjuge e os colaterais (acrescente-se: e o Estado, cuja condição mesma de herdeiro sempre tem sido objeto de debate).

As pessoas indicadas para suceder encontram-se relacionadas no art. 1603 do Código Civil. Ao mencionar os descendentes e ascendentes, refere-se somente aos ligados por laços de sangue, sendo excluídos, assim, os parentes por afinidade. Outrossim, a ordem é hierárquica e excludente, de modo que, havendo uma determinada categoria de herdeiro, ela exclui completamente a categoria seguinte.

Para arrematar, veja-se qual é a ordem de vocação hereditária estabelecida no Brasil e a possição em que o cônjuge se encontra nessa ordem, conforme o art. 1603 do Código Civil, "in verbis":

Art. 1603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes;

II - aos ascendentes;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais;

V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.

Ressalte-se, para concluir, que os colaterais que herdam são somente aqueles até o quarto grau (art. 1612).

3.4.1.3. A possessão hereditária no projeto de reforma do Código Civil

No projeto de reforma do Código Civil Brasileiro, que se encontra prestes a ser aprovado pelo Congresso Nacional, não há nenhuma alteração quanto ao momento e à forma de aquisição da herança pelos herdeiros.

Todavia, há substancial alteração no que concerne à posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária. Pelo projeto, a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.652, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Pelo Projeto, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, ainda ficará assegurado ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (art. 1843).

Como se percebe, o cônjuge, sem prejuízo do direito real de habitação sobre o único imóvel residencial da família a inventariar, passa a ser herdeiro em qualquer situação, concorrentemente com descendentes ou com ascendentes e pode ficar com toda a herança, na falta de descendentes ou ascendentes, eis que a ordem referida é excludente, ou seja, existindo uma categoria, ela herda tudo, e a seguinte fica excluída da herança.

Na concorrência com descendentes, o cônjuge fica com quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça e sua quota não pode ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer (art. 1844).

Se concorrer com ascendente em primeiro grau, o cônjuge ficará com um terço da herança; mas fica com a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1849).

Faltando descentendes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente fica com toda a herança (art. 1850).

À falta de herdeiros, tal como já vigora, fica com a herança o Município ou o Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou a União, quando situada em Território Federal (art. 1856).

Igualmente ao Código vigente, somente os colaterais até o quarto grau é que têm o direito de suceder na sucessão "ab-intestato".

3.4.2. Argentina

3.4.2.1. A possessão hereditária

Na Argentina, vigoram dois sistemas de transmissão da posse da herança. Pelo primeiro sistema, previsto no artigo 3410, quando a sucessão tem lugar entre ascendentes, descendentes e cônjuge, o herdeiro entra na possse da herança desde o dia da morte do autor da sucessão, sem nenhuma formalidade ou intervenção dos juízes, mesmo que ignorasse a abertura da sucessão e seu chamamento à herança. Portanto, no exato momento em que falece uma pessoa, seu(s) herdeiro(s), sendo ascendentes, descendentes ou cônjuge, adquire(m), "ipso jure", a propriedade da herança (art. 3420 do Código Civil argentino). A morte, a abertura da herança e a sua transmissão se produzem no mesmo instante, sem nenhum intervalo de tempo entre elas (art. 3282).

O outro sistema está inserido no artigo 3412 do Código Civil e consiste em que os outros parentes chamados pela lei à sucessão não podem tomar a posse da herança, sem pedí-la aos juízes e justificar seu título à sucessão.

3.4.2.2. Herdeiros que são investidos imetiatamente na herança e posição do cônjuge

Segundo o sistema do Código Civil argentino, depois das reformas proporcionadas pelas Leis 17.711 e 23.264, os herdeiros que são investidos automaticamente na herança, desde a morte do causante, são os ascendentes, os descendentes e o cônjuge sobrevivente.

Se o falecido deixa cônjuge e filhos, o cônjuge sobrevivente herda uma parcela igual à dos filhos (arts. 3565 e 3570 do Código Civil); não havendo filhos e descendentes, herdam os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, caso em que este herdará a metade dos bens próprios do "de cujus" e também a metade da parte de gananciales que cabia ao falecido, ficando a outra metade para os ascendentes pai e mãe, que recebem partes iguais desta metade (arts. 3568 e 3571), ou, na falta destes, para os ascendentes mais próximos em grau, por partes iguais, ainda que sejam de distintas linhas; não havendo descendentes nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente herda tudo, excluindo a todos os parentes colaterais (art. 3572).

O direito hereditário entre os cônjuges desaparece, em qualquer hipótese, se eles se divorciarem (art. 3574).

Estando separados por sentença de juiz, o cônjuge que porventura deu causa à separação perde o direito de herdar; se a separação foi por motivo de doença de um dos cônjuges, não desaparece o direito de herdar; em qualquer hipótese de separação na qual o cônjuge conserve o direito hereditário, o perderá se viver em concumbinato ou incorrer em injúrias graves contra o outro. Igualmente, desaparece o direito de herdar entre os cônjuges, se vivessem separdos de fato sem vontade de unirem-se ou estando provisionalmente separados pelo juiz competente, porém, o inocente conservará a vocação hereditária sempre que não incorrer nas demais causas de exclusão.

De grande importância, ainda, as disposições dos artigos 3576 e 3576 bis, do Código Civil argentino, este último incorporado pela Lei 23.515. O primeiro estabelece que "em todos os casos em que o viúvo ou viúva é chamado à sucessão em concorrência com descendentes, o cônjuge sobrevivente não terá parte alguma na divisão de bens lucrativos (=gananciales) que correspondiam ao cônjuge prefalecido." E o segundo dos dispositivos mencionados estabelece que "a viúva que permanecer nesse estado e não tiver filhos, ou que, se os teve, não sobreviviam no momento da abertura da sucessão dos sogros, terá direito à quarta parte dos bens que corresponderiam ao seu esposo em dita sucessão."

Veja-se um exemplo do primeiro caso: A e B são casados e B fica viúvo. Depois, morre o pai de A, deixando cônjuge e descendentes. Neste caso, B é chamado a herdar do pai de A, em concorrência com os descendentes deste (o pai de A). Nesta hipótese, o cônjuge do pai de A, ou seja, a mãe de A, não terá parte alguma dos bens lucrativos (=gananciales) deixados pelo marido falecido.

Agora, um exemplo do segundo caso, com as mesmas pessoas hipotéticas: A, homem, e B, mulher, são casados. Morre A, ficando viúva B.

Depois morre o pai de A. Neste caso, B herdará do pai de A a quarta parte do que A herdaria, se estivesse vivo, desde que não tivesse filhos quando seu pai faleceu ou, se os teve, eles já não eram vivos quando do falecimento do avô (pai de A).

3.4.2.3. A possessão hereditária nos projetos de reforma do Código Civil

Não há nenhuma alteração projetada, quanto à ordem de vocação hereditária estabelecida no Código Civil, nem quanto à posição que o cônjuge ocupa nessa ordem.

3.4.3. Uruguai

3.4.3.1. A possessão hereditária

Dispõe o artigo 1037 do Código Civil uruguaio que a sucessão, seja testada ou intestada, se abre no momento da morte natural da pessoa ou pela presunção de morte causada pela ausência, observado o disposto no Capítulo III, Livro IV do Livro Primeiro.

Pelo simples fato de se abrir a sucessão (o que se dá automaticamente,com a morte), a propriedade e a posse da herança passa de pleno direito aos herdeiros do defunto, com a obrigação de pagar as dívidas e encargos hereditários (artigo 1039). Adota o Uruguai, pelo que se depreende, o sistema da saisine.

3.4.3.2. Herdeiros que são investidos imetiatamente na herança e posição do cônjuge

A ordem de chamamento à sucessão hereditária, no Uruguai, prevê, em primeiro lugar, a linha reta descendente, conforme dispõe o artigo 1025 do Código Civil. Havendo descendentes legítimos ou naturais, eles excluem todos os outros herdeiros, sem prejuízo da porção conjugal(12) que corresponde ao cônjuge sobrevivente.

Não havendo descendentes legítimos ou naturais do defunto na linha reta, o sucederão seus ascendentes legítimos de grau mais próximos, ou naturais, quando tenha havido o reconhecimento anterior ao falecimento do causante e seu cônjuge. A herança, nesse caso, se divide em duas partes, uma para os descendentes e uma para o cônjuge (art. 1026).

Faltando os descendentes de grau mais próximos, sucederão os irmãos legítimos ou naturais e seus filhos adotivos, caso em que a herança se dividirá em duas partes: uma para os irmãos e outra para os filhos adotivos e, na falta de uma dessas classes, a outra levará toda a herança (art. 1027). Compreendem-se como irmãos, para efeito desta regra, tanto os que só o sejam por parte de pai como por parte de mãe, mas a porção do irmão paterno ou materno será a metade da porção do irmão carnal.

Faltando descendentes, ascendentes, irmãos, cônjuge sobrevivente e filhos adotivos, são chamados à sucessão o pai ou mãe adotante e os colaterais legítimos ou naturais do defunto, exceto os de segundo grau (art. 1021), observado o seguinte:

1º O adotante excluirá os colaterais;

2º O colateral ou os colaterais de grau mais próximo exclurão sempre os outros;

3º os direitos de sucessão dos colaterais não se estenderão além do quarto grau, sem prejuízo do direito de representação;

4º os colaterais de simples conjunção, ou seja, os que só são parentes do defunto por parte de pai ou por parte de mãe, gozarão dos mesmos direitos que os colaterais de dupla conjunção, isto é, os que são parentes do defunto por parte de pai ou por parte de mãe.

Morrendo um filho natural que não deixa descendentes legítimos, se deferirá a herança de acordo com a ordem e as regras a seguir:

Primeiramente ao seu cônjuge, depois, seu pai ou mãe, ou ambos, desde que o hajam reconhecido. Por fim, seus filhos naturais e seus filhos adotivos, dividindo-se a herança em partes iguais entre as classes que concorram.

Em segundo lugar, ao pai ou mãe adotante.

Em terceiro lugar a aqueles dos irmãos que forem filhos naturais ou legítimos do mesmo pai, da mesma mãe ou de ambos. Todos esses sucederão simultaneamente; mas o irmão carnal levará o dobro da porção paterna ou materna (art. 1029).

Finalmente, faltando qualquer dos que tenham direito a herdar, herdará o Estado (art. 1034).

Em síntese, o cônjuge sempre tem direito à metade da herança do defunto, nunca a toda ela. Porém, qualquer que seja o concorrente, ela sempre fica com a metade. Poder-se-ía esboçar, então,a ordem de vocação hereditária no Uruguai:

1º O cônjuge sobrevivente e os descendentes legítimos ou naturais do defunto na linha reta, sendo metade para aquela e metade dividida em partes iguais entre estes últimos;

2º O cônjuge sobrevivente e os ascendentes legítimos de grau mais próximo do defunto, ou naturais, neste último caso, se tiverem reconhecido o descendente antes de sua morte; aqui, também, o cônjuge fica com a metade e os descendentes com a outra;

3º O cônjuge sobrevivente, os irmãos legítimos ou naturais do defunto e os filhos adotivos do defunto. Neste caso, o cônjuge fica com a metade e a outra metade é dividida em duas partes, ficando uma para os irmãos e outra para os filhos adotivos. Na falta de uma destas duas classes, a outra fica com toda a metade da herança;

4º O cônjuge sobrevivente e o pai ou a mãe adotante do defunto,

5º O cônjuge sobrevivente e os colaterais legítimos ou naturais do defunto, exceto os de segundo grau (art. 1021), ficando aquele com a metade e os demais com a outra metade, observada a divisão determinada no artigo 1028.

6º Faltando qualquer um dos herdeiros acima, e somente nessa hipótese, herdará o Estado.

Na falta do cônjuge, é claro, observar-se-á a divisão de toda a herança entre os herdeiros, segundo a ordem de chamamento apontada.

Necessário acrescentar, finalmente, que o cônjuge perde o direito de suceder o outro se estivesse separado, por culpa sua, declarada na sentença (art. 1031).

3.4.4. Paraguai

3.4.4.1 A possessão hereditária

A sucessão por morte, no Código Civil paraguaio, encontra-se regulamentada no Livro Quinto. No Título I (Dos direitos hereditários), Capítulo I (Das disposições gerais), consta o artigo 2443, estabelecendo o seguinte:

"Desde a morte de uma pessoa se transmitem a propriedade dos bens e direitos que constituem a herança, a aqueles que devem recebê-la."

Guardando coerência com o disposto no artigo transcrito, o artigo 2446 dispõe, "in verbis", que:

"Desde a morte do causante, seus herdeiros lhe sucedem em seus direitos efetivos e nos eventuais. São possuidores dos que o autor possuía mesmo antes de exercer efetivamente o direito sobre as coisas hereditárias. O herdeiro que sobrevive um só instante ao causante transmite a herança aos seus próprios herdeiros."

Portanto, no Paraguai a transmissão da propriedade e da posse dos bens do falecido para os seus herdeiros é automática, dando-se simplesmente por decorrência da morte, inexistindo qualquer condição.

Ratifica essa afirmação o artigo 2450, que também assegura ao herdeiro a faculdade de renunciar à herança:

"O herdeiro adquire a herança desde a morte do causante, sob reserva de sua faculdade de renunciá-la.

Esta faculdade deverá ser exercida dentro dos cento e cinqüenta dias contados da data do falecimento real ou presuntivo do causante.

Se o herdeiro tiver domicílio no estrangeiro, o prazo será de duzentos e quarenta dias.

O herdeiro que aceitar a herança está sujeito a todas as obrigações que lhe impõe tal qualidade, e transmite a seus sucessores universais a herança que recebeu, com os direitos e as obrigações derivados de sua aceitação.

3.4.4.2. Herdeiros que são investidos imediatamente na

herança e posição do cônjuge

Do disposto nos artigos 2584 a 2590, do Código Civil paraguaio, constata-se que:

a) são herdeiros os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente, os irmãos. Nesta relação, obedecidas as restrições especificadas no Código, estão compreendidos descendentes adotivos e extramatrimoniais, os quais herdam dos pais extramatrimoniais ou adotivos, e vice-versa; igualmente, estão compreendidos os irmãos matrimoniais ou extramatrimoniais (arts. 2591 a 2596);

b) mesmo havendo descendentes ou, na falta destes, ascendentes, o cônjuge sobrevivente sempre herdará concorrentemente com eles, sendo que o tamanho de sua porção dependerá da espécie dos demais herdeiros;

c) assim, havendo filhos do falecido, a porção do cônjuge é igual à que cabe a cada um dos filhos que com ele concorram à herança (art. 2586, "a");

d) se concorrerem com o cônjuge sobrevivente o pai e a mãe do causante, o cônjuge fica com a terça parte da herança; se este concorre apenas com um deles, ficará com a metade da herança (art. 2586 "b"); e

e) não havendo descendentes nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente fica com a totalidade da herança (art. 1586, "d").

f) o cônjuge que concorra com ascendentes ou descendentes não terá parte a título de herança nos bens lucrativos (=gananciales) que houverem correspondido ao causante (art. 2588);

f) o cônjuge que permanecer viúvo e não tiver filhos, ou que, se os teve, não sobreviviam ao tempo em que se abriu a sucessão dos sogros, terá direito à terceira parte dos bens que caberiam ao outro cônjuge em ditas sucessões (art. 2589);

g) o cônjuge sobrevivente, quando concorrer com ascendentes, ou descendentes extramatrimoniais, terá direito a uma quarta parte sobre o haver líquido hereditário de lucrativos. Este benefício não existe quando o cônjuge concore com descendentes ou ascendentes matrimoniais (art. 2590).

Filhos e descendentes extramatrimoniais, no direito paraguaio, herdam os bens próprios do causante em igualdade de condições com os matrimoniais, mas, quanto aos bens lucrativos (ou gananciales), receberão metade do que corresponda aos filhos matrimoniais.

3.4.5. Chile

3.4.5.1. A possessão hereditária

Consoante ensina Marcos M. Córdoba(13), o Código Civil chileno trata do tema no Livro II (Dos bens e de seu domínio, posse, uso e gozo), dispondo, precisamente no artigo 688, que: "No momento de deferir-se a herança, a possessão dela se confere por lei ao herdeiro; mas esta possessão legal não habilita o herdeiro para dispor de maneira alguma de um imóvel, enquanto não proceda:

1) O decreto judicial que dá a possessão efetiva (o qual deve ser inscrito no registro competente e, sendo testamentária a sucessão, o testamento deverá ser também inscrito);

2) As inscrições especiais previstas nos incisos 1º e 2º do artigo precedente (feitas esssas inscrições, os herdeiros poderão dispor dos imóveis herdados); e

3) A inscrição especial prevista no inciso 3º (é também condição para que o herdeiro possa dispor, por si só, dos imóveis que lhe tenham cabido na partição) .

O artigo 955, do Código Civil chileno, dispõe que "a sucessão nos bens do uma pessoa se abre no momento de sua morte em seu último domicílio; salvos os casos expressamente excetuados."

Conclui-se, portanto, que, ressalvado quanto aos bens imóveis, a posse a a propriedade dos bens do falecido se transmitem automaticamente ao herdeiro, com o falecimento do autor da herança. O atributo do direito de propriedade relativo aos bens imóveis, referente ao poder de disposição, só os terá por completo, o herdeiro, depois de cumprir certas formalidades legais, já referidas.

3.4.5.2. Herdeiros que são investidos imediatamente na

herança e posição do cônjuge

Estabelece o artigo 983 do Código Civil chileno que "são chamados à sucessão os descendentes legítimos do defunto; seus ascendentes legítimos; seus colaterais legítimos; seus filhos naturais; seus pais naturais; seus irmãos naturais; o cônjuge sobrevivente; o adotado em seu caso; e o Fisco."

O adotado herda com base em lei própria (art. 983, "in fine").

Os filhos legítimos excluem a todos os outros herdeiros, salvo se houver também filhos naturais, caso em que estes concorrem com aqueles. Mas sempre fica ressalvada a porção conjugal do cônjuge sobrevivente.

Em síntese, dos artigos 993 e 988 a 998, colhem-se as seguintes regras:

a) são herdeiros do falecido os seus descendentes legítimos; seus ascendentes legítimos; seus colaterais legítimos; seus filhos naturais; seus pais naturais; seus irmãos naturais; o cônjuge sobrevivente; o adotado, conforme o caso; e o Fisco;

b) havendo cônjuge sobreviente, este sempre herda a metade, independente de com quem esteja concorrendo;

c) os filhos legítimos excluem a todos os outros herdeiros, a menos que haja também filhos naturais, caso em que estes concorrem com aqueles, mas a porção de um filho natural será somente a metade da cabível para um filho legítimo e, ainda assim, as porções dos filhos naturais, em concorrência com os filhos legítimos, não poderão exceder em conjunto de uma quarta parte da herança ou de uma quarta parte da metade legitimária, se for o caso; mas fica preservada, sempre, a porção do cônjuge sobrevivente;

d) se o defunto não deixar sucessores legítimos, lhe sucederão seus ascendentes legítimos de grau mais próximo, seu cônjuge e seus filhos naturais. A herança, nesse caso, se dividirá em três partes, uma para os ascendentes legítimos, uma para o cônjuge sobrevivente e outra para os filhos naturais. Não havendo cônjuge sobrevivente, ou não havendo filhos naturais, se dividirá a herança por metades: uma para os ascendentes legítimos e outra para os filhos naturais (se faltar o cônjuge sobrevivente) ou uma para os ascendentes legítimos e outra para o cônjuge sobrevivente (se faltarem filhos naturais). Não havendo cônjuge sobrevivente, nem filhos naturais, toda a herança fica para os ascendentes legítimos. Havendo um só ascendente em grau mais próximo, ele sucederá o falecido em todos os bens, ou em toda a porção hereditária dos ascendentes;

e) se o defunto não deixar descendentes nem ascendentes legítimos, lhe sucederão seus filhos naturais, seu cônjuge e seus irmãos legítimos; a herança se dividirá em seis partes, três para os filhos naturais, duas para o cônjuge sobrevivente e uma para os irmãos legítimos. Não havendo irmãos legítimos, sucederão na metade dos bens os filhos naturais e na outra metade sucederá o cônjuge. Não havendo cônjuge, levarão três quartas partes da herança os filhos naturais e a outra quarta parte os irmãos legítimos (seja por parte só de pai ou só de mãe, sendo que a porção do irmão paterno ou materno é só metade do irmão carnal). Não havendo cônjuge nem irmãos legítimos, levarão toda a herança os filhos naturais. Não havendo irmãos carnais, os irmãos legítimos, paternos ou maternos, levarão toda a herança ou toda a porção hereditária dos irmãos;

f) não deixando o defunto descendentes, ascendentes legítimos nem filhos naturais, o cônjuge sobrevivente fica com três quartos da herança e os irmãos legítimos com um quarto. Faltando irmãos legítimos, o cônjuge fica com toda a herança e à falta de cônjuge ficam com toda a herança os irmãos legítimos;

g) faltando descendentes, ascendentes, irmãos legítimos, cônjuge sobrevivente e filhos naturais, os outros colaterais legítimos sucederão o defunto. Neste caso, os colaterais de grau mais próximo excluirão sempre os outros; além disso, os direitos de sucessão dos colaterais não vão além do sexto grau. Porém, os colaterais de simples conjunção gozam dos mesmos direitos que os de dupla conjunção;

h) no caso de morte de um filho natural, sucedem-lhe nos bens seus filhos legítimos e naturais ou, pela ordem, pais e irmãos. O cônjuge concorre com qualquer deles, sendo que, ao concorrer com filhos do defunto ou com pais naturais, lhe caberá a metade; e concorrendo com irmãos do defunto, fica com três quartos; e

i) o cônjuge divorciado não terá parte alguma na herança "ab-intestato" de sua mulher ou marido, se tiver dado motivo ao divórcio por sua culpa.

4. Sobre a possibilidade de unificação da legislação dos países do
Mercosul e do Chile em torno do regime patrimonial no casamento

4.1. Opinião

Agora que foram traçadas, embora em linhas gerais, as regras sobre o regimes patrimoniais de bens entre os cônjuges, que vigoram nos países do Mercosul e no Chile, bem assim apontadas nos projetos de novos Códigos Civis do Brasil e da Argentina (nos demais países os Códigos Civis são relativamente recentes e não consta notícia de que estejam sendo reformados) as alterações sobre o regime patrimonial dos cônjuges (no casamento) e dos companheiros (na união estável), já é possível expender uma opinião sobre se é necessária, e também se é viável, a harmonização legislativa nesse campo.

A harmonização legislativa não é apenas necessária. Trata-se de um corolário, um pressuposto indispensável para que se complete a integração entre os países integrantes do Mercosul, a menos que se pretenda retroceder no intento da regionalização do Continente.

Outra não é também a conclusão dos juristas de cada um desses países, o que pode ser nitidamente sentido. Por exemplo, ao apresentar o seu projeto de reforma do Código Civil argentino para a Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados, a Comissão Federal incumbida da sua elaboração lembrou à referida Casa Legislativa que nesse projeto foram atendidas "as expectativas de harmonização legislativa que gerou o MERCOSUL." Aliás, no Tratado de Assunção(14), Capítulo I (Propósitos, princípios e instrumentos), no artigo 1, já ficou consignado, dentre outros compromissos, que "Este Mercado Comum implica: (...) O compromisso dos Estados-Partes de harmonizarem suas legislações nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração."

A integração entre os Países começou no campo das relações comerciais e adentra, agora, em todos os outros setores (educação, cultura etc.). O casamento, que sempre foi possível de ser celebrado entre nacional e estrangeiro, agora deixa de ser apenas uma possibilidade prevista em lei e se torna uma realidade freqüente, dado o aumento do contato entre nacionais brasileiros, argentinos, uruguaios e paraguaios (já se pode até incluir o Chile), decorrente da abertura de fronteiras e da aproximação das formas de tratamento dos cidadãos não nacionais dentro de cada território.

Tal como comentado na introdução desta monografia, a relação patrimonial entre os cônjuges cria repercussões de cunho econômico que não podem ser desprezadas, sob pena de prejuízo para o bom andamento das relações negociais e, é claro, sobretudo prejuízo da valiosa instituição que representa a família.

Imagine-se o seguinte caso hipotético: uma pessoa maior e casada no Brasil, compra, a prazo, um bem imóvel na Argentina e, depois, torna-se inadimplente para com o vendedor, quanto ao pagamento das prestações. Se esse adquirente é casado pelo regime da separação de bens e não possuir bens próprios suficientes para saldar o débito contraído junto ao argentino, por certo que do fato ressairá, para este último, grande dificuldade (senão a impossibilidade) para receber o seu crédito, ainda que judicialmente, já que só poderia acionar o próprio devedor e não o casal.

Portanto, relações jurídicas como essa que foi descrita precisam de ter tratamento jurídico comum nas legislações de cada um dos países que integram o Bloco integrado.

4.2. Procedimento a adotar para a unificação legislativa

Considerando-se o fato de que cada País é soberano, é claro que a harmonização da legislação deve principiar por tentativas de celebração de acordo ou acordos internacionai, para que, posteriormente, cada país transforme esses acordos em leis internas nos respectivos territórios.

4.3. Uma proposta

Finalmente, para que não reste de pouco proveito prático este estudo, impõe-se que se lance alguma proposta de regulamentação do regime patrimonial entre os cônjuges (e companheiros), abrangidos os aspectos relativos à sucessão hereditária, à guisa de sugestão para os Governantes dos Países envolvidos no processo de integração regional, quando das negociações para a adoção de uma legislação harmônica.

No projeto que adiante se propõe, não se deterá em tratar de questões de somenas importância, procurando-se destacar tão-somente aquelas regras que ensejam efetivas implicações nas relações além-fronteira e que, necessariamente, deverão algum dia ser harmonizadas no âmbito de cada um dos países integrados.

Eis o projeto, ordenado por artigos, cada um desde logo seguido de uma fundamentação:

"PROJETO"

LIVRO: DO DIREITO DE FAMÍLIA
TÍTULO: DO DIREITO PATRIMONIAL

SUBTÍTULO: DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

CAPÍTULO: DISPOSIÇÕES GERAIS

1º) O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, institui a família e cria a sociedade conjugal.

É de fundamental importância a inserção dessa regra, porque ela estabelece sobretudo a lembrança (que não pode ser olvidada, e funciona como princípio), da verdadeira finalidade do matrimônio, freqüentemente esquecida nos dias atuais, em razão da importância exagerada que se tem dado às coisas materiais, ou seja, ao aspecto econômico. Além disso, destaca a igualdade entre os cônjuges, já que as transformações culturais e as mudanças de hábitos experimentadas pelos povos não deixam mais espaço para que subsistam regras discriminatórias do cônjuge do sexo feminino, ainda hoje existentes em várias legislações. Por último, o dispositivo ressalta a conseqüência econômica do casamento: cria a sociedade composta pelos cônjuges, ou sociedade conjugal.

2º) A administração da sociedade conjugal caberá ao homem e à mulher, em colaboração e sempre no interesse do casal e dos filhos.

Aqui se aplica o Princípio da Igualdade entre os cônjuges, exatamente na parte onde mais surgem problemas: a administração da sociedade conjugal. Além disso, fica estabelecido outro verdadeiro princípio, que deverá servir de orientação na interpretação de quaisquer divergências em torno do assunto: o princípio de que a sociedade existe em função da família que dela emerge.

3º) Os cônjuges devem concorrer mutuamente, na proporção de seus bens e dos rendimentos que tenham, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Trata-se de um corolário dos princípios da igualdade entre os cônjuges e do que estabelece como objeto essencial da sociedade conjugal o bem estar dos integrantes da família constituída pelo casamento. Daqui decorrem, também, efeitos patrimoniais significativos, já que se torna implícito que as dívidas contraídas por quaisquer dos cônjuges com o sustento da família ou na educação dos filhos se tornam, obviamente, dívidas solidárias do casal.

4º) A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio;

V - pelo novo casamento do cônjuge depois de declarada a ausência do outro em decisão judicial transitada em julgado.

Em todos as legislações estudadas, com insignificantes variações, são encontradiças disposições legais estabelecendo essas mesmas hipóteses em que se perpetra a dissolução da sociedade conjugal. Há necessidade, tão somente, de uniformizar as hipóteses de dissolução, já que em alguns países, como por exemplo o Paraguai, a sociedade conjugal também se dissolve pela separação de bens.

A separação de bens deve ser considerada como conseqüência e não causa da dissolução da sociedade conjugal.

Não parece consentâneo com a natureza do instituto do matrimônio instituir a possibilidade de um cônjuge pedir separação de bens, estando ambos em perfeito estado de saúde. Isso implicaria no desaparecimento da confiança mútua entre eles e, nesse caso, melhor é requerer a separação ou o divórcio. Além disso, basta que fique estabelecida a possibilidade de mudança do regime de bens mesmo depois de celebrado o casamento, para que se possa obter um resultado semelhante ao da separação de bens, pois, para tanto, basta adotar o regime da separação total de bens.

No caso de malversação do patrimônio do casal durante a vigência do casamento, por motivos de problemas psíquicos de um cônjuge, mais pertinente do que permitir a divisão de bens é estabelecer a possibilidade da Interdição, mediante processo judicial específico.

5º) Os nubentes, em convenção antenupcial ou mesmo mediante simples opção reduzida a termo, no processo de habilitação para o casamento, podem optar, quanto aos seus bens, por qualquer dos regimes expressamente disciplinhados neste código.

Parágrafo Único. A qualquer tempo é possível a mudança do regime de bens escolhido pelos cônjuges, para outro dentre os que estão previstos neste Código, dependendo, porém, de autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apuradas as razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

A liberdade de escolha do regime de bens constitui uma tendência de todas as legislações. Porém, não se coaduna com o objetivo da harmonização legislativa no Mercosul e no Chile a permissão da liberdade plena para que se adote o que bem aprouver. A liberdade plena conspira contra a segurança dos negócios jurídicos, tornando muito arriscada a celebração de negócios com pessoas casadas, pois dificulta, para quem com elas negocia, conhecer a sua real possibilidade de solvabilidade quanto a obrigações eventualmente assumidas. Uma vez limitada a liberdade de escolha somente a um dentre os regimes regulados em lei, os negócios se tornam mais transparentes. Com efeito, basta indagar daquela pessoa casada com quem se negocia e já se poderá ter uma idéia da sua condição de solvabilidade de obrigações que pretenda assumir.

De outra parte, no que toca à permissão para alteração do regime, justifica-se plenamente porque, em sendo estabelecida a possibilidade de escolha de qualquer regime antes do casamento, coerentemente, não há razão para criar obstáculo à criação da faculdade de mudá-lo, durante o casamento.

6º) Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

O regime supletório ou legal deve ser aquele que melhor atenda à eqüidade no que diz respeito à imputação de direitos e obrigações patrimoniais dos cônjuges. Parece que, salvo melhor juízo, o regime de bens que mais se aproxima desse ideal (eqüidade na imputação de direitos e obrigações patrimoniais entre os cônjuges) é o regime da comunhão parcial de bens.

No regime da comunhão parcial de bens, apenas se comunicam os bens, direitos e obrigações adquiridos ou contraídos pelo casal na constância do casamento. Ficam fora os bens próprios dos cônjuges (anteriores ao casamento) ou aqueles adquiridos por doação ou sucessão, as dívidas de cada cônjuge anteriores ao casamento, bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes e, ainda, bens cuja aquisição tiverem por título uma causa anterior ao casamento.

A sociedade conjugal que se forma pelo casamento existe no interesse do casal e dos filhos e, por isso, é presumível que todos os bens adquiridos na constância dessa sociedade tenha advindo do trabalho comum de ambos os cônjuges, bem assim que as dívidas assumidas também sejam comuns nesse período. Logo, reitere-se, o regime que melhor se coaduna com essa ordem natural das coisas é o da comunhão parcial de bens.

7º) É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do matrimônio;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Uma norma dessa natureza é imprescindível, como forma não só de resguardar que seja atendida a verdadeira finalidade do instituto do matrimônio, mas também de proteger determinadas pessoas que, por fatores como idade e condição psíquica, são vulneráveis à investida de pessoas mal intencionadas sobre seus bens, sob o pretexto do casamento.

8º) Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher pode livremente:

I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desemprenho de sua profissão, salvo alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - administrar os bens próprios;

III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança ou doação realizados pelo outro cônjuge sem a sua autorização;

V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

O artigo acima contém mais um assunto que está regulado de modos um tanto díspares, nas legislações dos países do Mercosul e do Chile, notadamente aquelas nas quais a administração da sociedade conjugal continua confiada apenas ao marido. É um consectário do fato de ter-se estipulado, em dispositivo anterior, a igualdade entre os cônjuges. Assim, essa igualdade deve estender-se aos atos de administração em geral, respeitadas as peculiaridades de certos atos jurídicos e a qualidade de determinados bens, conforme expressamente ressalvado.

9º) Podem os cônjuges, idependentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessa coisas possa exigir.

Parágrafo único. As dívidas contraídas para os fins deste artigo obrigam solidariamente a ambos os cônjuges.

A inserção deste artigo tem o mesmo fundamento expendido quanto ao artigo anterior.

10) Exceto no regime da separação absoluta, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, ou sem o suprimento dessa autorização pelo juiz, quando negada sem motivo justo ou por impossibilidade de concedê-la:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Dispositivo quase idêntico a este consta do projeto de reforma do Código Civil do Brasil. Cuida-se de mais um consectário da igualdade dos cônjuges na gestão dos bens conjugais.

CAPÍTULO: DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL

11) No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que o casal adquirir na constância do matrimônio, salvo exceções expressas neste Código.

Trata-se do regime legal e supletório existente no Brasil e que, de acordo com o projeto de reforma do Código Civil, continuará a sê-lo. Guarda estreita semelhança, este regime, com o da "comunidad de gananciales" do Chile.

Normalmente podem surgir dúvidas sobre se um determinado bem entra ou se não entra na comunhão, em razão da causa de sua aquisição por um dos cônjuges. Por isso, é necessário que existam um ou dois outros artigos exclusivamente para detalhar se entram ou não na comunhão certos bens sobre os quais poderão pairar discussões em relação à sua titularidade (se é bem comum ou se é próprio de um dos cônjuges).

Dispositivos com tal finalidade são encontradiços em todos os Códigos Civis estudados. Assim, neste projeto segue lançada (nos dois artigos seguintes) a mesma sugestão que consta do Projeto de reforma do Código Civil do Brasil, porque parece bem pensada.

12) Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes;

VIII - os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.(*)

A justificativa deste artigo é atrelada à do artigo antecedente.

(*) Este inciso, no Projeto do Código do Brasil constitui um artigo isolado.

13) Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges.

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges.

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge.

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

A justificativa deste artigo, igualmente, se atrela à do artigo 11.

14) A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§ 1º As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam aos bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e aos do outro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2º Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e as decorrentes de imposição legal.

§ 3º A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 4º Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

§ 5º Não havendo pacto em contrário, a administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário.

§ 6º As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares em benefício destes, não obrigam os bens comuns.

Este artigo constitui uma fusão dos artigos 1675 a 1678 do Projeto de reforma do Código Civil do Brasil. Considerando-se que o regime em exame é o de comunhão parcial de bens e que não há um regime idêntico (mas apenas similar) nos demais países estudados, convém que seja bem detalhada a forma de distribuição das responsabilidades entre os cônjuges, sobre pontos nos quais há alguma margem para dúvidas.

CAPÍTULO: DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL

15) O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, exceto:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva.

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum.

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade.

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Parágrafo único. A incomunicabilidade dos bens acima enumerados não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.

Qualquer que seja o regime (comunhão total, parcial ou separação), nunca é possível aplicá-lo, na sua acepção plena, quanto a todos e quaisquer espécies de bens ou obrigações, posto que alguns deles têm natureza bastante peculiar e não é correto incluí-los na comunhão (ou excluí-los, dependendo do caso e do tipo de regime de que se cuida). Ao legislador cabe, por casuismo, cada vez que forem sendo detectados esses casos, incluí-los na lei, para estabelecer sua condição de comunicável ou incomunicável, dependendo do caso.

Assim, neste artigo, elaborado a partir de uma fusão dos artigos 1679 a 1681 do Projeto brasileiro de Código Civil, procura-se desde logo inserir aqueles tipos de bens que o cotidiano das relações sociais no casamento já demonstrou que se tratam de bens que não devem ingressar na comunhão total.

16) À administração dos bens no regime da comunhão universal, aplicam-se as mesmas regras relativas ao regime da comunhão parcial de bens, constantes do artigo 14.

Justifica-se a adoção do mesmo regime de administração em qualquer dos regimes, haja vista que não há mais espaço no contexto das relações sociais modernas, para dispensar tratamento diferenciado entre os cônjuges, em que pese valiosas opiniões contrárias, sustentando que toda sociedade, inclusive a conjugal, "precisa de ter um chefe".

17) Extinta a comunhão, efetua-se a divisão do ativo e do passivo, com o que cessa a responsabilidade dos cônjuges para com o credor do outro.

É necessário que a lei delimite com precisão o momento em que cessam as responsabilidades de cada cônjuge quanto às responsabilidades assumidas pelo outro, dando, assim, a necessária segurança para o exercício das relações negociais.

CAPÍTULO: DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

18) No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. (*)

19) Constituem o patrimônio próprio do cônjuges os bens que cada um possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração dos bens previstos neste artigo é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. (*)

20) Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, no qual não serão incluídos os bens próprios, em cuja categoria se inserem os seguintes:

I - os bens anteriores ao casamento e os em que em seu lugar se sub-rogaram;

II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III - as dívidas relativas aos bens próprios.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. (*)

21) Na hipótese de dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente na forma do artigo anterior.

(*) A redação dos artigos dispensa comentários detalhados, razão pela qual adota-se uma fundamentação que vale para este Capítulo como um todo.

Este regime de bens praticamente equivale ao regime da comunhão de gananciales atualmente em vigor na Argentina, com a diferença de que não é o regime legal (supletório) do Brasil, sendo-o naquele País. O que ocorre é uma verdadeira e absoluta separação durante o casamento e uma comunhão no final do casamento, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, para efeito de divisão dos aqüestos (na Argentida seria para divisão das "ganancias").

Deve ser ressaltado que aqui não foram dados todos os detalhes que precisam de disciplinamento, no caso de optar o País por incluir este regime no seu Direito de Família. Precisará haver algumas disposiçoes expressas, tratando de assuntos como os detalhes sobre as dívidas dos cônjuges, como classificar bens adquiridos com o trabalho conjunto, como fica a propriedade dos bens móveis durante o casamento, se é possível ou não a renúncia ao direito de meação etc..

CAPÍTULO: DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

22) Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
23) Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
Os artigos são auto-explicativos, sendo desnecessários quaisquer comentários quanto a este Capítulo.

TÍTULO: DA UNIÃO ESTÁVEL

24) Há união estável quando o homem e a mulher, não impedidos de casar, viverem como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos. (*)

Parágrafo único. A união estável é reconhecida como entidade familiar em benefício dos filhos, para quaisquer fins; e em benefício dos companheiros, apenas para efeito do direito a alimentos.(*)

25) Na união estável, salvo convenção feita mediante instrumento público entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da separação absoluta. (*)

26) A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil, mas o casamento assim contraído só produzirá efeitos "ex-nunc". (*)

(*) Em que pese o reconhecimento atual, no Brasil e em outros países, da União Estável como uma entidade quase equiparada à família constituída pelo matrimônio, isso não parece salutar, pelo menos para efeito de alcançar os objetivos de preservar a Instituição do casamento e, ao mesmo tempo, dar segurança aos negócios no âmbito do Mercosul e do Chile.

Equiparar a união estável ao casamento equivale a desprestigiar esse instituto, que tem incomensurável importância histórica a ponto de lhe ter sido atribuída a designação de célula "mater" de todas as civilizações modernas; e tem o condão de desestimular, em muito, os casais a contraírem matrimônio.

A União Estável se dá sem quaisquer formalidade pública, diferentemente do casamento, que é um ato solene e só tem existência depois de um registro público. Essa peculiaridade do casamento traz imensa segurança aos negócios jurídicos, o que não se vislumbra na união de fato, em relação à qual nenhuma formalidade pública se exige e, ao revés do casamento, gera tremenda insegurança nas relações negociais.

27) As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Este artigo, com idêntica redação, consta do Projeto de reforma do Código Civil do Brasil. Sua inserção neste projeto se justifica porque tem o condão de definir concubinato como relação ilegal, distinguindo-a da união estável, que é legal, porque se dá entre pessoas não impedidas de casar conforme tem assentado a doutrina pátria.

LIVRO: DO DIREITO DAS SUCESSÕES

TÍTULO: DA SUCESSÃO EM GERAL

CAPÍTULO: DISPOSIÇÕES GERAIS

28) Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros, inclusive testamentários.

Parágrafo único. Aceita, expressa ou tacitamente, a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, com efeito retroativo à data da abertura da sucessão. Tem-se, porém, como não ocorrida a transmissão da herança, quando o herdeiro a renunciar.

Insere-se, aqui, a possessão hereditária pelo sistema da saisine, que, por se tratar, sem dúvida alguma, do sistema mais adequado, sempre tem sido o sistema adotado em todos os países do Mercosul e no Chile, além de continuar, nos projetos de reforma existentes.

29) A união estável não gera direitos hereditários entre os companheiros.

Este artigo guarda coerência com o artigo 26 e comporta a mesma justificativa. Fica ressalvado, conforme já foi feito expressamente no parágrafo único do artigo 24, apenas o direito a alimentos.

É certo que o direito hereditário se baseia principalmente no grau de afeto existente entre o "de cujus" e o herdeiro, o que certamente existe entre companheiros. Porém, razões maiores apontam para a outra opção - de não equiparar a união estável ao casamento -, quais seja, a intenção de não desprestigiar o tão importante instituto do matrimônio e a de dar segurança às relações negociais (esta última, especialmente, porque o que se tem perseguido mais, pelo menos nesta fase, pelo Mercosul, é a segurança nas relações negociais, para que seja possível o aprofundamento da integração comercial).

CAPÍTULO: DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

30) Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

A novidade deste item é a de incluir o nascituro entre os que podem herdar, como se já fossem filhos, o que constitui uma medida de bom senso, sem querer desprestigiar as valiosas opiniões em contrário.

Igual dispositivo consta do projeto de reforma do Código Civil do Brasil.

TÍTULO: DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

CAPÍTULO: DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

31) A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge.

III - ao cônjuge sobrevivente.

IV - aos colaterais até o quarto grau.

§ 1º Não herda o cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estavam separados judicialmente, independente de ter ou não culpa pela celebração; ou se estavam separados de fato há mais de dois anos, independente de ter ou não culpa pela separação, salvo prova, neste caso, de que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

§2º Em qualquer dos casos em que concorre com outros herdeiros, o cônjuge sobrevivente herda, sem prejuízo da sua porção conjugal que, na forma da lei, lhe caiba na herança.

§ 3º Em concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quata parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer.

§ 4º Entre os descendentes, os de grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

§ 5º Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

§ 6º Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

§ 7º Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

§ 8º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.

§ 9º Havendo igualdade de grau e diversidade de linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

§ 10 Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

§ 11 Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobreviente.

§ 12 Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no § 1º, deste artigo, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

§ 13 Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

§ 14 Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

§ 15 Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

§ 16 Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

§ 17 Se concorrem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça.

§ 18 Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.

§ 19 Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

Este artigo harmoniza o que já disciplinavam, com poucas variações, os Códigos da Argentina, do Uruguai, do Paraguai e do Chile. No Brasil, o cônjuge não herda, havendo descendentes ou ascendentes, pois os primeiros excluem totalmente os segundos, que por sua vez excluem totalmente o cônjuge sobrevivente da herança. Este só exclui os colaterais, que, no Brasil, até o quarto grau, herdam.

Porém, no projeto de reforma, o que já se encontra estipulado para o Brasil é exatamente o que se inseriu acima, com pequenas variações e com forma de organização peculiar.

32) Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Ente Público (*) em cujas circunscrições estiver situada.

(*) No Brasil, em tal hipótese, se devolveria a herança ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território Federal. Nos demais países, deve-se adaptar o artigo para compreender as Unidades Autônomas correspondentes (Cidade, Província, Departamento, País etc.). Fala-se em "devolução" da herança, porque o termo parece mais apropriado, já que, em verdade, o Poder Público não é um herdeiro.

CAPÍTULO: DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS

33) São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

34) Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, que constituem a legítima.

Os dois artigos deste Título, como o anterior, também harmonizam perfeitamente as legislações dos países do Mercosul e do Chile.

TÍTULO: DAS CONSIGNAÇÕES FORÇOSAS

CAPÍTULO: DA PORÇÃO CONJUGAL

35) A porção conjugal é aquela parte do patrimônio do cônjuge premorto, que a lei designa ao cônjuge sobrevivente que necessita do necessário para sua normal sustentação.

§ 1º Não terá direito à porção conjugal o cônjuge separado, mesmo de fato há mais de dois anos, ou separado de direito, independentemente de não ser culpado pela separação.

§2º O direito à porção conjugal se entenderá existente no momento do falecimento do outro cônjuge e não caducará, no todo ou em parte pela posterior aquisição de bens pelo cônjuge sobrevivente.

§3º O cônjuge sobrevivente que, ao tempo do falecimento do outro cônjuge, não teve direito à porção conjugal, não a adquirirá depois pelo fato de cair em pobreza.

No Brasil, ao invés de assegurar uma "porção conjugal" para o cônjuge que dela necessita para sobreviver dignamente, o Código vigente, no art. 1611 (e o Projeto do novo Código, que o repete, no art. 1843) assegura é o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Garantir a porção conjugal, como fazem os demais países do Mercosul e o Chile, parece mais racional. Com efeito, melhor do que assegurar mero usufruto de um imóvel só, é garantir uma porção suficiente à manutenção regular do cônjuge. Essa porção compreende o mínimo necessário não só para a "habitação", mas também para todas as outras necessidades regulares, o que, obviamente, não proporcionaria um mero direito de usufruto a um só imóvel.

5. Conclusões
Depois da explanação feita a respeito dos principais aspectos da regulamentação legal das relações patrimoniais e sucessórias no matrimônio, nos países do Mercosul e no Chile; examinados que foram os projetos de reforma existentes em alguns desses Estados; bem assim, depois de dada a opinião positiva sobre o questionamento a respeito da necessidade ou não de harmonizarem-se as legislações dos países referidos; e inclusive, após lançar uma proposta de projeto a ser adotado comumente por todos eles, não se pode encerrar esta monografia sem expender as conclusões alcançadas.

As conclusões são as seguintes:

1ª) Não se alcançará a plena integração desejada entre os países do Mercosul (e, se possível, incluindo o Chile), se não se agilizarem imediatamente as negociações para a uniformização das respectivas legislações.

2ª) A harmonização das suas legislações nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração constitui, inclusive, compromisso assumido pelos países signatários do Tratado de Assunção.

3ª) Analisadas, sob uma visão macroeconômica no contexto do Bloco Regional representado pelo Mercosul, as relações patrimoniais, bem assim de cunho sucessório, entre os cônjuges no matrimônio, acarretam efeitos de grandes dimensões no campo dos negócios em geral. A falta de regras uniformes sobre esse assunto, nos atuais e futuros países integrantes do Bloco, ocasiona, pois, inegáveis prejuízos à intensificação das relações comerciais proporcionadas pela integração econômica, a serem prevenidos.

4ª) A uniformização das legislações sobre o regime patrimonial e sucessório, no casamento, dos países estudados, embora apresentem distorções consideráveis, é plenamente viável.

5ª) Considerando que nenhum país pode abrir mão de sua soberania, sob pena de perder os pressupostos que o identificam como um Estado, impõe-se que qualquer tentativa de uniformização principie por negociações, prossiga pela celebração de acordo(s) ou tratado(s) internacionai(s) e se conclua mediante a transformação da avença internacional em lei interna, pelos Poderes responsáveis (normalmente o Legislativo), em cada País signatário.

6ª) Para início de negociações impõe-se, primeiramente, que se elabore, um projeto de uniformização, para início do debate, posterior e aprovação, com sua final conversão em tratado ou acordo internacional.

7ª) Qualquer projeto de uniformização, sem prejuízo do intento de facilitar as transações negociais, deve também priorizar a preservação do Matrimônio como instituição que constitui a célula fundamental para a formação da grande sociedade justa, solidária e igualitária em que se deve transformar o mundo globalizado. Daí a necessidade premente de preservação dos aspectos religiosos, culturais e éticos do Casamento.

Essas, pois, são as conclusões que refluem do estudo esboçado, as quais seguem ainda acrescidas, em itens específicos, da opinião própria do autor a respeito da necessidade de harmonização legislativa e de um modesto projeto que, uma vez melhorado e enriquecido com a contribuição de lentes expressivas nessa área do conhecimento humano, poderá, quiçá, servir de embrião para um projeto final de acordo internacional.

NOTAS

Cfe. Bittar, Carlos Alberto. Curso de direito civil, p. 1088.

apud Führer, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito civil, p.11-112.

Régimen de bienes en el matrimonio, p. 291.

Op. Cit., p. 290-300.

Apud, Taquini (op. Cit., p. 161)

Derecho sucesorio, p. 19.

idem, p.20.

Apud, Córdoba, Levy, Solari e Wagmaster, op. Cit., p. 22.

Derechos del heredero - la posesión hereditaria, p. 94.

Op.cit, p.1216.

Ibidem.

Porção conjugal é uma parte do patrimônio do cônjuge premorto que se costuma designar em ao cônjuge sobrevivente que necessita do necessário para sua normal sustentação.

Derechos del heredero - La posesión hereditaria, p. 50.

ARNAUD, Vicente Guillermo (Mercosur, Unión Europea, Nafta y los procesos de integración regional, p. 355) lembra que este tratado recebeu aprovação legislativa no s quatro Estados Partes no ano de 1991. Na Argentina, pela Lei 23.981; no Brasil, pelo Decreto Legislativo 197; no Paraguai, pela Lei 91/91 e no Uruguai, pela Lei 16.196. Paraguai e Uruguai depositaram os respectivos instrumentos de ratificação em 6 de agosto de 1991, a Argentina e o Brasil o fizeram em 30 de outubro de 1991. O Tratado entrou em vigor em 29 de novembro de 1991.

BIBLIOGRAFIA
ALTERINI. Atilio Aníbal. CABANA. Roberto M. López (Diretores). Derecho de Familia (por COSTA. María Josefa Méndez). Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994.

ARMAUD. Vicente Guillermo. Mercosur - Unión Europea, Nafta y los Procesos de Integración Regional. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996.

BITTAR. Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. v. 2. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994.

CÓRDOBA. Marcos M. Derechos del heredero - La posesión hereditaria. Revista La Ley. Buenos Aires: La Ley, setembro de 1998.

CÓRDOBA. LEVY. SOLARI. WAGMAISTER. Derecho Sucesorio. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1998.

FARIA. José Eduardo (organizador). Direito e Globalização Econômica. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

SANTOS. Ricardo Soares Stersi dos. Mercosul e Arbitragem Internacional Comercial. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

TAQUINI, Carlos H. Vidal. Régimen de bienes en el matrimonio. 3.ed. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987.

CÓDIGOS (E PROJETOS DE CÓDIGOS) CONSULTADOS:

1. Código Civil do Brasil;

2. Projeto de Reforma do Código Civil do Brasil em tramitação no Congresso;

3. Código Civil da Argentina;

4. Projeto de Reforma do Código Civil da Argentina originado da Câmara dos Deputados;

5. Projeto de Reforma do Código Civil originado do Poder Executivo;

6. Código Civil do Paraguai;

7. Código Civil do Uruguai;

8. Código Civil do Chile.

Autor

Marco Aurélio Lustosa Caminha

Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. Ex-Procurador Regional do Trabalho. Professor Associado de Direito na Universidade Federal do Piauí. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (Buenos Aires, Argentina). Doutor em Políticas Públicas pela Universidade Federal do Maranhão.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e no Chile e a harmonização legislativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/1626. Acesso em: 19 abr. 2024.

O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e no Chile e a harmonização legislativa