Vínculo empregatício com Município

SINOPSE FÁTICA

Na Comarca de Mundo Novo, GILSON AMORIM GOMES propôs ação de cobrança em desfavor do MUNICÍPIO DE MUNDO NOVO, argumentando que:

a)fora contratado pelo Município, para exercer o cargo de cirurgião dentista;

b)que deixou de perceber pelos salários a que fazia jus, nos meses de outubro, novembro, dezembro e 13º salário do ano de 1996; bem como janeiro, fevereiro e 11 dias de março de 1997;

c)que ditos salários lhe são devidos posto que, embora não tenha laborado, encontrava-se afastado do emprego para tratamento de saúde, como o comprovam os atestados médicos que anexou aos autos.

Em sede de contestação o apelante suscitou preliminares e, no mérito, asseverou que o vinculo que atou as partes era nulo, posto que o apelado ingressara ao serviço público sem qualquer formalidade.

Sentenciando o Magistrado "a quo", entendendo tratar-se, o apelado, de servidor público, deferiu os pedidos formulados. Naquela oportunidade assentou:

"O autor comprova, através dos documentos de fls. 17 que recebeu salários dos meses de agosto, abril e maio, note-se, os recibos juntados e emitidos pela Prefeitura é de salários e não de prestação de serviços, de forma que pela aceitação tácita e expressa materializada nos recibos, há de se concluir que o autor, era funcionário público Municipal" (verbis, fls. 61)

Seguiu-se a apelação do Município, onde se reiterou a nulidade do vínculo, estando os autos para apreciação dessa douta turma.

Embora a matéria não tenha sido debatida em qualquer das fases processuais até este passo, o apelante pretende, via do presente petitório, fazer ver a essa douta Turma que o debate que circunda a lide está se dando em foro impróprio, posto que absolutamente incompetente.

Antes, contudo, de passar à demonstração da incompetência propriamente dita, pedimos vênia para discorrer a propósito da possibilidade da suscitação do tema nesta fase.

É a dicção do art. 113, do Pergaminho Processual Civil Brasileiro:

"A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção".

O dispositivo adjetivo invocado espanca, desde logo, qualquer dúvida que possa ser suscitada quanto à possibilidade de invocação do tema neste passo processual.

Contudo, ainda que assim não fosse, que não fosse expressa a disposição processual telada, outra não poderia ser a orientação pretoriana, em vista de tratar-se de matéria de ordem pública.

Com efeito, a disposição legal em causa nada mais é que corolário do princípio do juiz natural, elevado, hodiernamente, à categoria de preceito constitucional, como se denota do inciso LIII, do Art. 5º, da Carta Federal, literis.

"Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...............

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;"

E a competência ratione materiae é absoluta, posto que constitucional, tanto por estar disciplinada no texto da Lex Máxima, quanto por incluir-se entre aquelas matérias que a mais esmerada doutrina considera constitucionais por sua natureza, eis que definidoras do arcabouço jurídico constitucional do Estado.

Tratando-se, como de fato se trata, de incompetência em razão da matéria, como se demonstrará oportunamente, viável se revela a presente suscitação.

Dessa trilha não se desvia a jurisprudência, como se pode verificar do seguinte acórdão da 1ª. T. Cível desse E. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COMPETÊNCIA ABSOLUTA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO – PENHORA – REALIZAÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA – ART. 747 DO CPC – MATÉRIA DE MÉRITO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DEPRECANTE – RECURSO IMPROVIDO – A competência estabelecida no art. 747, do Código de Processo Civil, é de natureza absoluta, razão pela qual pode ela ser conhecida a qualquer tempo, não havendo que se falar em preclusão, se fora alegada na apelação. Se a discussão travada no processo diz respeito ao mérito da demanda, ou seja, sobre a possibilidade de os sócios da pessoa jurídica figurarem como co-devedores na execução (art. 135, I, do CTN), e não de mero erro na realização da penhora, o juízo competente para apreciar a questão é o deprecante, e não o deprecado. (TJMS – AC 1000.074285-0 – Fátima do Sul – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Ildeu de Souza Campos – J. 05.12.2000)

E do Superior Tribunal de Justiça

AÇÃO RESCISÓRIA – URP´S DE ABRIL E MAIO DE 1988 E FEVEREIRO DE 1989, COMPETÊNCIA – A competência para as ações de servidores públicos relativas a vantagens anteriores à instituição do regime jurídico único é da justiça do trabalho (Súm. 97/STJ). Tratando-se de incompetência absoluta, ratione materiae, deve ser declarada de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, não incidindo o instituto da preclusão. Aplicabilidade da Súmula nº 97 em sede de ação rescisória. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ – REsp 175432 – CE – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 03.11.1998 – p. 191)

Oportuna, portanto, a suscitação da matéria nesta fase processual.

É incontroverso nos autos, posto que afirmado pela inicial, não negado pela contestação e reconhecido pela sentença, que:

a)o apelado fora contratado pelo apelante para exercer as funções de cirurgião dentista;

b)dita contratação deu-se de maneira informal, não tendo sido lavrado qualquer instrumento representativo da contratação;

c)o apelado prestou seus serviços junto ao Posto de Saúde Municipal, sendo subordinado ao Sr. Secretário de Saúde;

d)a contraprestação paga pelo município decorreu do serviço assim prestado.

Esses fatos, todos incontroversos como dito, estão a demonstrar que o vínculo jurídico que atou as partes e do qual decorre a causa de pedir, possui natureza jurídica de autêntico contrato de trabalho, tal como definido pelo terceiro artigo da Consolidação das Leis do Trabalho. Veja-se:

"Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário".

Da dicção do preceptivo consolidado em comento, a melhor doutrina trabalhista extraiu quatro elementos essenciais cuja presença em um determinado contrato confere-lhe a qualidade de contrato de trabalho. São eles: a pessoalidade, a continuidade, a subordinação jurídica e a onerosidade.

De tal entendimento não se distanciou a jurisprudência trabalhista como se pode aferir dos seguintes julgados:

RELAÇÃO DE EMPREGO – COOPERATIVA – COOPERATIVISMO – POSSIBILIDADE DE FRAUDE – PRIMAZIA DA REALIDADE – O louvável instituto do Cooperativismo (lei 5.764/71) deve ser analisado com reservas em cada caso, uma vez que pode ser utilizado como forma de fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas, desvirtuando-se de seu real objetivo social. Ademais, prevalece no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade. Assim, mesmo que declarações formais dêem à relação apresentada o status de sociedade cooperativa, a existência na realidade dos elementos fático-jurídicos da pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade caracteriza a relação como de emprego. A regularidade da relação societária deve ser examinada em cada caso concreto, pressupondo esta que o cooperado seja beneficiado pelo solidário suporte técnico de aprimoramento profissional, pelas vantagens inerentes à autonomia da prestação de serviços diretamente a seus clientes, eventuais e variados, sem intermediário, e pela cobertura social própria advinda dos esforços mútuos dos cooperados que compensariam o desfalque da cobertura legal protetora referente ao trabalhador empregado. (TRT 2ª R. – RO 19990457819 – (20000642481) – 8ª T. – Relª. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 23.01.2001)

RELAÇÃO DE EMPREGO – SOCIEDADE – CARACTERIZAÇÃO – Ao Direito do Trabalho, regido pelo princípio da primazia da realidade, mais que a forma, interessam os fatos. Assim, se em uma formal relação societária é evidenciada a ocorrência dos pressupostos fáticos da subordinação, da não-eventualidade, da pessoalidade e da contraprestação salarial, caracterizada fica a relação de emprego. (TRT 3ª R. – RO 7.152/99 – 3ª T. – Relª Juíza Rosemary de Oliveira Pires – DJMG 29.08.2000 – p. 09)

RELAÇÃO DE EMPREGO – MUNICÍPIO – CARGO EM COMISSÃO – REGIME ESTATUTÁRIO – A nomeação formal para o desempenho de "cargo em comissão" de chefe de serviço, na vigência da Lei municipal reguladora de regime jurídico estatutário, não obsta o reconhecimento de vínculo empregatício se evidenciada a fraude para a singela contratação de um eletricista e atendidos os requisitos de pessoalidade, subordinação e não eventualidade. Primazia do princípio da realidade que preside o Direito do Trabalho. (TRT 9ª R. – RXOF 771/95 – 3ª T. – Ac. 11.424/96 – Rel. Juiz João Oreste Dalazen – DJPR 07.06.1996)

Constitui a pessoalidade, a característica de ser a prestação dos serviços feita pelo próprio empregado, diretamente, sem a utilização de interpostas pessoas. É a pessoa física do empregado, mediante o emprego de sua atividade física ou intelectual, ou, ainda, pela combinação de ambas, quem presta a atividade laboral objeto do contrato.

É o caso dos autos. É incontroverso que os serviços o foram prestados pessoalmente, a única contrariedade que há nesse aspecto diz respeito à extensão de tempo durante o qual foram prestados ditos serviços.

A continuidade, ou não eventualidade, constitui-se na característica de que a prestação dos serviços se prolongue no tempo e diga respeito a própria atividade fim do empregador.

Também esse característico encontra-se plenamente presente no caso versado. A atividade prestada pelo apelado prolongou-se no tempo e dizia respeito a uma das primeiras atividades fim do apelante (assistência à saúde)

A subordinação, a seu turno, também é patente, visto que, como incontroverso nos autos, o apelado desenvolveu os serviços sob fiscalização e controle do Sr. Secretário Municipal de Saúde.

A onerosidade, por fim, é indiscutível, tanto que constitui-se em objeto da ação a cobrança de salários.

Nem se replique que a relação jurídica surgida entre a administração e os servidores públicos que a integram, em tudo se assemelhe ao contrato de trabalho, de sorte que tanto pudesse o vínculo ser interpretado como contrato de trabalho, como com ocupação de cargo público por parte do apelado.

Tal confusão somente seria admissível se se desconsiderasse a natureza jurídica do vínculo que une o servidor público à administração e acaso se supusesse a possibilidade de ocupação de cargo público por particular sem maiores formalidades. Não é essa, contudo, nem a vontade, nem a disposição expressa do Texto Constitucional.

Muito se debateu sobre a natureza jurídica do vínculo que se estabelece entre a administração e seus servidores. No direito administrativo brasileiro, as primeiras tentativas de elucidação do tema apontavam que tal vínculo era de contrato de cunho civil.

Esta primeira tese logo foi superada pela compreensão de que, embora contratual, a regência do vínculo era de direito público. De forma que a sua natureza era de contrato administrativo.

Também essa tese, entretanto, não se sustenta. Sua fragilidade decorre da mesma incongruência presente na primeira, qual seja; a de pressupor que no estabelecimento do vínculo houvesse algum espaço de barganha que lhe pudesse conferir natureza contratual.

Assim, ambos os entendimentos tropeçam na mesma falha. A de pressupor que o vínculo tenha natureza contratual.

Autorizados doutrinadores, Adilson de Abreu Dallari e Maria Sylvia Zanella de Pietro entre eles, sustentam o entendimento de que o vínculo que se estabelece entre a administração pública e o particular que se torna seu servidor é de natureza institucional. Prescinde, para sua formação, da vontade do particular. É a administração que, soberana, estabelece os casos, as formas e as condições em que o particular poderá tornar-se servidor público.

Não se pode, por isso, admitir confusão entre a natureza jurídica do vínculo que une administração e servidor com contrato de trabalho, como, por igual, não se pode admitir que o apelado fosse servidor público. Aliás, como o assevera a preambular, já no seu intróito, "..o autor foi contratado...".

De outra parte, para que se forme o vínculo institucional entre a administração e o particular que torna-se servidor, há outras exigência constitucionais, nenhuma delas observáveis no caso presente.

O apelado não submeteu-se a prévio concurso público que o habilitasse a ser nomeado para o cargo e exercer as funções de cirurgião dentista e não foi nomeado em cargo comissionado de livre nomeação e exoneração do administrador (Art. 37, II, da CF). E, essa última hipótese nem poderia ocorrer sem ofensa ao inciso V, do mesmo Art. 37, da Lei Maior.

E outro impedimento a que o apelado ocupasse cargo público existia, muito embora não discutido nos autos. É que, como se denota dos documentos de fls. 21, 23, 25 e 27 dos autos, o apelado é servidor público estadual, onde ocupa o cargo permanente de cirurgião dentista, sob o nº de matrícula 008569-3. Ora, se, na época dos fatos o apelado era servidor público estadual, não poderia ele ocupar cargo público no município sem aberta afronta à disposição do inciso XVI, do Art. 37, da Carta Federal que veda o acúmulo de cargos públicos em casos que tais.

Insustentável, pois, que a tese adotada pela sentença de que o apelado era servidor público municipal.

Pois bem, se o vínculo que atou as partes foi autêntico contrato de trabalho, tal como definido pela CLT, emana vigorosa a constatação de que a relação estabelecida foi de emprego, fato que atrai a incidência, sobre o caso analisado, da regra de competência fincada no Art. 114, da Lex Fundamentalis, veja-se:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

Extrai-se do precitado dispositivo que a competência da justiça laboral não é definida pela conceituação jurídica da pessoa litigante, não importa seja ela pessoa física, pessoa jurídica de direito privado ou público.

O que define a competência daquela justiça especializada é a natureza da lide, "...dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores,...".

A controvérsia dos autos diz respeito, como visto, precisamente a dissídio individual de empregado e seu empregador que, no caso, é pessoa jurídica de direito público.

O Pretório Máximo Trabalhista já enfrentou inúmeras vezes a questão tendo consolidado o seguinte entendimento:

ESTADO DO AMAZONAS – CONTRATAÇÃO PELO REGIME ESPECIAL INSTITUÍDO PELA LEI Nº 1674/84 – CARACTERIZAÇÃO DA VINCULAÇÃO EMPREGATÍCIA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – CARACTERIZAÇÃO – NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO – EFEITOS – Constatada a presença dos caracteres ensejadores da vinculação empregatícia e o conseqüente afastamento da tese do Regime Especial instituído pela Lei nº 1674/84, a relação jurídica que se estabeleceu entre as partes foi de natureza trabalhista e não administrativa, sendo esta Justiça Especializada competente para julgar a lide. A contratação de empregado após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público é nula, gerando efeitos, tão-somente, quanto ao pagamento de salários, se forem devidos, em face da ocorrência de contraprestação de serviços e em respeito ao princípio que impede o enriquecimento ilícito. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 527753 – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 05.05.2000 – p. 473)

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – "O simples ´status´ de funcionário público, sob o regime da Lei oito mil cento e doze de noventa, por si só não desloca a competência para a justiça federal quando se trata de lide, demarcada pelo seu objeto (pedido e causa de pedir), versando sobre direitos pertinentes a período em que a relação jurídica havida entre o servidor e o ente público era de natureza trabalhista. Nesta hipótese, competente para a causa é a Justiça do Trabalho". Ação rescisória – Urp de fevereiro de mil novecentos e oitenta e nove – violência ao artigo quinto, inciso trinta e seis, da Constituição Federal. Rende ensejo à rescisória decisão que determina o pagamento das diferenças salariais decorrentes da urp de fevereiro de mil novecentos e oitenta e nove, em face da violência ao artigo quinto, inciso trinta e seis, da carta política, por tratar-se a parcela de mera expectativa de direito. Ação rescisória – Urp de fevereiro de mil novecentos e oitenta e nove – Matéria controvertida – Não configuração. Na esteira dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal é cabível a ação rescisória quando a questão debatida nos autos versa sobre matéria constitucional, embora controvertida a interpretação da lei. (TST – ROAR 261066/1996 – D2 – Relª Minª Cnea Moreira – DJU 18.12.1998 – p. 00106)

Então, se a causa de pedir remota (falta de pagamento de salários), decorre, como visto, de típico contrato de trabalho, induvidosa a competência da Justiça Laboral para dele conhecer e decidir.

REQUERIMENTOS DO ARGUENTE

À vista do exposto e, ainda, invocando os elevados subsídios oriundos da vasta cultura jurídica de VV. EXª^s., é o presente para requerer:

a)A juntada da presente argüição aos autos com a conseqüente suspensão da tramitação do recurso;

b)em homenagem ao princípio do contraditório, se for este o entendimento de V. EXª. a colheita da contrariedade da parte adversa e, em qualquer caso, a colheita do parecer ministerial;

c)A apreciação da argüição por essa E. Turma onde, conforme espera, deverá ser declarada a incompetência da Justiça Estadual para o caso versado nos autos, com a conseqüente declaração de todos os atos judiciais praticados desde a citação e a remessa dos autos à Vara Federal do Trabalho de Mundo Novo para conhecimento e apreciação dos pedidos, comunicando-se, da decisão o juízo "a quo", para conhecimento e anotação nos registros do feito.

Reiterando em todos os seu termos e pedidos as razões recursais já apresentadas,

P. Deferimento.

Campo Grande-MS., 03 de julho de 2001

Paulo Lotário Junges

OAB/MS 5677