Sentença obriga Brasil Telecom a manter plano pré-pago

Autos: 001.06.052285-3

Classe: Ação Civil Pública

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: Brasil Telecom S/A

Sentença:

Vistos etc...

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, propôs a presente Ação Civil Coletiva em face de BRASIL TELECOM S.A., alegando em síntese que, extinguiu o "Plano Alternativo Terminal Fixo-Pré-Pago – TFPP", que ofertava aos consumidores no Estado, cancelando unilateralmente todos os contratos,e, implantou o "Plano de Acesso Individual Classe Especial – AICE", obrigando unilateralmente, os consumidores a migrarem para este. Menciona que o antigo plano TFPP era mais vantajoso aos consumidores porque era exclusivamente pré-pago, não tinha tarifa de assinatura básica e a habilitação era gratuita. Diz que o planto AICE é regulado pela Resolução n. 427/05 da Anatel, mas é prejudicial aos consumidores usuários do sistema antigo porque cumula tarifas de habilitação, de mudança de endereço, de complemento por chamada e assinatura mensal. Afirma que os consumidores não foram avisados acerca da precariedade do fornecimento dos serviços, todavia reconhece que nos contratos havia a cláusula da possibilidade da suspensão do comércio. Assim, assevera que as práticas perpetradas pela requerida violam direitos dos consumidores, tais como a manutenção dos serviços e a liberdade de escolha. Pugna pelo desfazimento das migrações obrigatórias e pela repetição do indébito. Requer a inversão do ônus da prova.

Por despacho de fl. 30, a decisão liminar foi postergada à resposta da requerida

Citada a requerida, contestou às fls. 38-74, aduzindo em resumo que, diante da pouca adesão ao plano TFPP e da necessidade de implantação do plano AICE por determinação da Anatel, optou por extinguir aquele e possibilitar a transferência gratuita para este. Alega que na diferenciação dos planos o AICE é mais vantajoso para o consumidor porque:1. Pagará a assinatura básica no valor de R$23.76 (vinte três reais e setenta e seis centavos) e poderá receber chamadas mesmo que não possua créditos, o que não acontecia no plano TFPP; 2. O sistema AICE permite uma rede maior e mais moderna de comunicação, por permitir que o assinante realize ligações de Longa Distância Internacionais – LDI,transferência da linha telefônica para outro endereço, sem mudança do número, fatores que não eram possíveis no plano TFPP. Argumentou que está amparada por regulamento normativo editado pela Anatel, e, por tal não pode defender tal ato, de forma que a competência seria da Justiça Federal, com a integração da lide pela Anatel. Defende a legalidade do plano AICE, dizendo que está dentro das normas da Anatel e por isso não viola as normas consumeristas. Diz haver cumprido o prazo de 90 (noventa) dias para conhecimento do consumidor acerca da extinção do plano TFPP. Sustenta que a Resolução n. 426/05, no artigo 48, §3º, autoriza a extinção de planos de telefonia, pretendendo tratar-se de condição essencial para o desenvolvimento e expansão do setor, caso a adesão fique aquém do previsto. Assevera que a descontinuidade do serviço não foi arbitrária, pois teria oportunizado a migração para outros planos, ou para o AICE ou ainda, a rescisão contratual. Assegura a ausência de prejuízo ao consumidor, sob a alegação de que o sistema tarifário do plano AICE é cinco vezes mais barato que o TFPP.Impugna a repetição do indébito, ao argumento da ausência de má-fé. Pugna pela improcedência da ação. Juntou documentos de fls. 75-196.

O Ministério Público impugnou integralmente a contestação às fls. 199-207.

Por despacho de fl. 208, foi oportunizada a manifestação da ANATEL, que às fls. 211-216, externou o desinteresse na lide.

Vieram conclusos os autos.

Relatei o necessário.

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D E C I D O.

O feito comporta julgamento antecipado, porquanto a matéria submetida à apreciação é unicamente de direito, estando fartamente comprovada pelos documentos acostados aos autos, sendo despicienda a produção de prova em audiência ou fora dela, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil.

I - Da competência do Juízo da Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

Primeiramente, declaro a competência deste Juízo para processar e julgar o presente feito, por manifesto desinteresse da Concessionária quando instada a se manifestar nos autos – fls. 211-216.

Também porque, o ponto controvertido da ação restringe-se à relação consumerista, consubstanciada na legalidade ou não da suspensão do serviço pela fornecedora aos consumidores, consistente na extinção do plano de telefonia TFPP - Plano Alternativo Terminal Fixo Pré-Pago, unilateralmente.

2. MÉRITO

2.1. Da ilegalidade da extinção do Plano TFPP

Para análise da questão é necessário trazer a lume os princípios que regem as relações de consumo, como é a prestação dos serviços de telefonia.

A Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, nasceu justamente da necessidade de proteção ao consumidor frente a expansiva evolução industrial-econômico-financeira que gerou a sociedade de massas.

Consubstanciado num subsistema jurídico próprio, baseado no princípio do protecionismo, decorrente diretamente do ordenamento constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica (inciso V do art. 170) e impõe ao Estado o dever de promover tal defesa (inciso XXXII do art. 5º).

Os direitos invocados respaldam-se nas mesmas pretensões: efetivação da dignidade da pessoa humana, boa-fé contratual e equilíbrio nas relações de consumo.

A Constituição Federal, com a previsão de edição do Código de Defesa do Consumidor (artigo 48 ADCT), impõe uma releitura de todo o sistema jurídico, situação esta que passa desapercebida pela maioria da comunidade jurídica que ainda acredita que as normas constitucionais são dirigidas ao legislador e não têm aplicação imediata; muito pelo contrário, o fato é que o ordenamento jurídico deve ser interpretado sob o prisma da dignidade da pessoa humana como valor absoluto a ser aplicado em todas as searas do direito.

Vejamos os princípios regentes do direito do consumidor, aplicáveis ao caso em questão.

O Código de Defesa do Consumidor no artigo 4º prevê:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

(...)

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

(...) (g.n.)

Citados princípios da dignidade, transparência, harmonia das relações, vulnerabilidade, boa-fé, equilíbrio nas relações, educação, informação e da coibição e repressão a abusos, decorrem dos princípios Constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, dispostos no artigo 1º, II e III, bem como dos objetivos fundamentais da República de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, como prescreve o artigo 3º, I, todos da Constituição Federal.

Como se vê, todos os princípios ordenadamente buscam estabelecer a harmonia e a paz social em todos os relacionamentos, inclusive contratuais, como se apresenta a relação consumerista.

Mais que princípios, o citado artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, estabele os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo: 1. o atendimento das necessidades dos consumidores; 2. o respeito à sua dignidade, saúde e segurança; 3. a proteção de seus interesses econômicos; 4. a melhoria da sua qualidade de vida; 5. a transparência e harmonia das relações de consumo.

No caso dos autos, verifica-se de plano, que a empresa requerida não cumpre sua finalidade social ao desatender a necessidade dos consumidores. Isto porque, em que pese os vários benefícios que possui o plano AICE em relação ao antigo plano TFPP, este atendia a necessidade dos consumidores de baixa renda, a melhor contento do que aquele. Vejamos.

Consta do contrato de prestação de serviços do plano TFPP, acostado às fls. 115 dos autos de Inquérito Civil, as cláusulas II, IV, VI e X, que transcrevo:

"(...)

II- Pela prestação do Serviço, o INTERESSADO/ASSINANTE pagará à BrT o valor correspondente à habilitação ou taxa de adesão, conforme o caso, e deverá inserir créditos no sistema através de cartões adquiridos na rede de revendedores autorizados, com flexibilidade de escolha do valor e do prazo que melhor atenda às suas necessidades dentre as diversas opções oferecidas pela BrT, em conformidade com a Tabela de Tarifas e Preços vigente à época da solicitação. Pagará também se assim o desejar pelo acesso aos serviços adicionais. O pagamento destes valores, com exceção da habilitação ou taxa de adesão, será feito através do próprio crédito atribuído ao Terminal Pré-Pago.

(...)

IV - Após 30 (trinta) dias do vencimento do prazo do crédito constante no cartão, caso não sejam inseridos novos créditos, o acesso ao serviço será bloqueado impossibilitando a realização de chamadas originadas e recebidas, ficando liberado somente o acesso ao Menu Principal do Sistema Pré-Pago. O ASSINANTE ainda terá mais 30 (trinta) dias com o serviço bloqueado, podendo inserir novos créditos antes que este seja cancelado definitivamente. Durante a realização de uma chamada, a plataforma do Serviço de telefone pré-pago avisará o ASSINANTE quando estiver faltando 15 (quinze) segundos para acabar o último crédito disponível.

(...)

VI - Para este Plano Alternativo de Serviço não será cobrado o valor correspondente à assinatura mensal, e o ASSINANTE não receberá conta telefônica da Brasil Telecom quando utilizar o Código de Seleção de Prestadora (CSP) de n. 14 (catorze). O prazo de carência estabelecido para permanência neste Plano Alternativo de Serviço é de 6 (seis) meses. Caso a desistência desta adesão ocorra dentro do período de carência, o ASSINANTE deverá pagar à BrT, o valor equivalente ao do menor cartão do serviço de telefone pré-pago disponível, multiplicado pelo número de meses restantes para completar o período de carência. O ASSINANTE poderá solicitar um extrato de suas chamadas realizadas nos últimos 3 (três) meses, sendo que o referido documento deverá ser disponibilizado em até 10 (dez) dias, mediante pagamento do valor conforme Tabela de Tarifas e Preços da BrT.

(...)

X - em função das características inerentes à plataforma do serviço, o ASSINANTE deste Plano não poderá receber chamadas a cobrar, não sendo admitida a mudança de endereço. Porém, é facultada a prestação do serviço mediante nova solicitação, condicionada à capacidade técnica para atendimento no novo endereço."

Por sua vez, a Resolução n. 427/2005 (fls. 117), que aprovou o Regulamento do Acesso Individual Classe Especial do Serviço Telefônico Fixo Comutado – AICE (118-122), estabelece:

Art. 2º Para fins deste Regulamento são adotadas as definições constantes da regulamentação e, em especial, as seguintes:

I – Acesso Individual Classe Especial – AICE: é aquele que tem por finalidade a progressiva universalização do acesso individualizado do STFC por meio de condições específicas para sua oferta, utilização, aplicação de tarifas, forma de pagamento, tratamento de chamadas e qualidade;

(...)

Art. 4º Todos os custos relacionados com o cumprimento do disposto no presente Regulamento são suportados, exclusivamente, pela concessionária do STFC na modalidade local – Concessionária, nos termos fixados nos respectivos contratos de concessão.

Art. 5º O AICE é uma classe do plano básico do STFC na modalidade local, de oferta obrigatória e não discriminatória.

(...

Art. 7º O AICE é oferecido e comercializado obrigatoriamente como plano de serviço na forma de pagamento pré-pago, sendo facultado à Concessionária a oferta e comercialização simultânea na forma de pagamento pós-pago, nos termos da regulamentação

§1º Na oferta do AICE na forma de pagamento pré-pago é facultado à Concessionária a emissão de documento de cobrança para pagamento da disponibilidade e do direito de uso, observada a regulamentação

§2º É assegurado ao assinante AICE na forma de pagamento pré-pago o acesso em tempo real às informações sobre saldo de créditos que permitam o acompanhamento e controle de gastos, nos termos definidos pela Anatel.

§3º A fruição de tráfego local associado a um AICE, será paga exclusivamente com créditos comercializados pela Concessionária responsável pela manutenção da disponibilidade e do direito de uso do acesso

Art. 8º Os valores máximos cobrados pela concessionária para os itens tarifários aplicáveis ao AICE são estabelecidos em Ato da Anatel, observando-se que:

I – Pela instalação do AICE poderá ser cobrada tarifa de habilitação, respeitado o limite máximo da tarifa de habilitação aplicável à classe residencial, nos termos do contrato de concessão

II – Pela mudança de endereço de assinante AICE poderá ser cobrada tarifa de mudança de endereço, respeitado o limite máximo da tarifa de mudança de endereço aplicável à classe residencial, nos termos do contrato de concessão;

III – Pela manutenção da disponibilidade e do direito de uso do AICE será cobrada tarifa de assinatura, respeitado o limite máximo de 60% (sessenta por cento) do valor da tarifa de assinatura aplicável à classe residencial, nos termos do contrato de concessão

IV – Pela fruição de tráfego telefônico local originado no AICE e destinado a outro terminal do STFC será cobrada tarifa por tempo de utilização limitada, no máximo, ao valor do minuto (MIN) aplicável às demais classes do plano básico da modalidade local, sendo a unidade de tarifação o décimo de minuto (seis segundos), independentemente do horário e dia da semana;

V – Pela fruição de tráfego telefônico originado no AICE e destinado a outros serviços de telecomunicações, será cobrada tarifa por tempo de utilização, respeitados os critérios e limites máximos aplicáveis às demais classes do plano básico, nos termos do contrato de concessão;

VI – Pela fruição de tráfego telefônico originado no AICE, será cobrada pela concessionária do STFC na modalidade longa distância nacional e internacional tarifa por tempo de utilização, respeitados os critérios e limites máximos previstos nos respectivos planos de serviços, nos termos dos contratos de concessão e,

VII – Pelo completamento de chamadas originadas no AICE na forma de pré-pago será cobrada tarifa de completamento por chamada, limitada a 2 (duas) vezes o valor do minuto (MIN) aplicável às demais classes do plano básico da modalidade local.

(...)

§4º As concessionárias do STFC nas modalidades longa distância nacional e internacional devem oferecer, visando o adequado atendimento ao assinante AICE, plano de serviço na forma de pagamento pré-pago, observados os termos da regulamentação.

Como se vê, o antigo plano TFPP, não exigia tarifa básica mensal do consumidor, configurando assim legítimo sistema pré-pago, pois as ligações eram realizadas mediante a inserção de créditos nos valores desejados pelos clientes e no prazo que melhor atendesse às suas necessidades.

Havia a facilitação do acesso aos serviços de telefonia, porquanto o prazo de vencimento dos créditos era de trinta dias, após o que, se não houvesse nova inserção, ocorria o bloqueio, todavia o assinante ainda tinha o prazo de mais trinta dias para inserir novos créditos.

Não havia conta a pagar, o que possibilitava à população de baixa renda ter o serviço à sua disposição, e, embora não pudesse receber ligações a cobrar, o interesse da referida população é justamente evitar gastos pela precariedade dos recursos financeiros de que dispõem.

Quanto ao plano AICE, embora tenha sido criado pela Resolução n. 427/2005 da Anatel, citado ato normativo administrativo, em momento algum menciona acerca da extinção dos serviços que vinham sendo oferecidos, pelo contrário, visa ampliar a oferta dos serviços de telefonia ao maior número possível de consumidores, todavia, fica aquém do sistema TFPP operacionalizado pela requerida.

Ademais, citada resolução objetivou implantar oficialmente o sistema pré-pago AICE, sem qualquer exclusão de outros serviços que estejam sendo prestados.

Tanto é assim que o Regulamento do Acesso Individual Classe Especial do Serviço Telefônico Fixo Comutado – AICE, prevê no artigo 5º que o plano é de oferta obrigatória e não discriminatória. Logo, passível de coexistir ambos os planos TFPP - para os usuários já assinantes e AICE para os novos assinantes, e, aqueles que fizerem a opção espontânea de migração.

Ressalte-se que o artigo 7º do citado Regulamento menciona que o AICE deve ser oferecido e comercializado obrigatoriamente como plano de serviço na forma de pagamento pré-pago, sendo facultado à concessionária a oferta simultânea na forma de pagamento pós-pago.

Desta feita, os planos TFPP e AICE constituem produtos/serviços totalmente diferentes, porque aquele era somente pré-pago, sem pagamento de tarifa mensal, enquanto este é misto (pré e pós-pago), segundo se constata do documento de fl. 135 dos autos de Inquérito Civil, onde a requerida informa acerca da cobrança da assinatura mensal, mais a exigência de inserção de créditos para fazer ligações.

Sendo produtos/serviços totalmente diferentes, não pode a Concessionária-requerida pretender a suspensão do plano TFPP unilateralmente, porque assim agindo viola os princípios e normas do Direito do Consumidor.

Quando a empresa concessionária pratica o ato de extinguir o plano TFPP, que dava aos clientes assinantes a oportunidade de inserirem créditos para ligações nos valores que escolhessem, e, pretende a rescisão contratual ou a migração automática desses consumidores para o plano AICE, que exige o pagamento de tarifa mensal pré-fixada, no importe de R$ 23, 76 (vinte três reais e setenta e seis centavos), mais os créditos para ligações, obviamente está ferindo o dever de atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como harmonia das relações de consumo (artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor).

Neste sentido o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor estabelece o dever da concessionária em prestar serviços e oferecer produtos de forma adequada, eficiente, segura e contínua, no caso, de essencialidade, nos seguintes termos:

Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Os serviços de telefonia são essenciais na atualidade, porquanto garantem o direito constitucional de comunicação, caracterizando atividade de relevante interesse social, tanto que a Constituição Federal, no artigo 21, XI, atribui à União Federal explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, de forma que a requerida exerce atividade de prestação de serviço público de telefonia.

Como bem observa RAQUEL DIAS DA SILVEIRA:

"É mister observar que em se tratando de serviços de telefonia fixa, quando prestados no regime privado por empresas autorizatárias, como a Intelig, a Vésper-SP, a Vésper S/A e a GVT, o regime jurídico da prestação irá sofrer influência inevitável das normas de Direito Público, vez que, a despeito de as autorizatárias não estarem sujeitas a certas obrigações como universalização e continuidade, submetem-se às metas de qualidade, cujo descumprimento poderá acarretar, inclusive, a caducidade da autorização e a retomada do serviço pela Agência."

A finalidade da institucionalização da defesa do consumidor é meio de equilibrar as relações contratuais consumeristas, com o objetivo de igualar as partes, observada a vulnerabilidade do consumidor, banindo-se ilegalidades e abusos praticados pelos até então detentores intocáveis da força, os fornecedores de produtos e/ou serviços.

Neste norte, a Lei Geral das Telecomunicações – n. 9.472/97, estabelece:

Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público."

Comungo o entendimento de que a BRASIL TELECOM S.A., como concessionária de serviço público, é incumbida pelo ordenamento jurídico a observar as normas do Código de Defesa do Consumidor, principalmente o dever de continuidade dos serviços, no caso o plano TFPP, com fundamento nos citados artigos 22 do Código de Defesa do Consumidor e 5º da Lei Geral das Telecomunicações.

Isto porque, as regras são claras no sentido de equilibrar os interesses entre a concessionária do serviço público e os usuários, sendo inviável que o Poder Público na concessão esteja eximido do seu dever de atender adequadamente os usuários, transferindo todos os ônus a estes em proteção à concessionária - migração ou rescisão contratual. Pelo contrário, assume a concessionária obrigação de ordem pública de respeito aos direitos dos usuários-consumidores, com a continuidade dos serviços que estejam atendendo as necessidades econômicas dos consumidores, repito, nos termos do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se do princípio da vedação ao retrocesso, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, segundo o qual se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, como o Código de Defesa do Consumidor, que visa regular a proteção aos direitos dos consumidores por meio do direito de continuidade dos serviços essenciais como são os de telefonia, este direito se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido, ou seja, é vedado, a violação à eficácia da norma constitucional efetivada a partir da regulamentação infraconstitucional.

E nem se diga que a Resolução Anatel n. 427/05, que instituiu o Regulamento do AICE, obriga a requerida a substituir o plano TFPP pelo AICE, porquanto não há tal estipulação em todo o corpo do dito Regulamento, de maneira que ambos os planos podem ser operados concomitantemente, o TFPP, pelo menos aos usuários que já estavam cadastrados.

Também não merece guarida a pretensão da requerida de que a Resolução Anatel n. 426/05, que aprovou o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, no artigo 48, §3º, autoriza a extinção de planos de telefonia, pois somente é previsto o caso de interrrupção e nas situações excepcionais que prevê.

Ademais, qualquer ato normativo da Agência Reguladora não se sobrepõe ao Código de Defesa do Consumidor - norma de ordem pública e interesse social, como dispõe o artigo 1º da Lei n. 8.078/90.

De todo exposto, conclui-se que todo e qualquer regulamento dos serviços de telefonia deve ser consentâneo à Lei Geral de Telecomunicações atrelada às regras do Código de Defesa do Consumidor, principalmente os provimentos oriundos da ANATEL, que munida de função regulatória importantíssima, somente exerce atividade legítima se o fizer dentro dos parâmetros das citadas legislações, sem inovação à ordem jurídica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal.

Oportuna a lição de RAQUEL DIAS DA SILVEIRA, comentando o regime jurídico dos serviços de telefonia fixa:

"Toda a vasta gama de direitos previstos no art. 6º, da Lei n. 8.078/90, trazem, como pressuposto, que o usuário é a parte técnica e economicamente mais fraca da relação travada na prestação de serviços ofertados pelo Estado.

Daí ser inafastável o dever do prestador de serviço público de fornecer a correta, adequada e segura informação sobre o funcionamento e, mormente, sobre as tarifas cobradas dos usuários pela utilização. (...)

O inciso IV, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe sobre a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais, que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão, em razão de fatos supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas aos usuários."

Assim, caracterizada está a impossibilidade de extinção dos serviços do plano TFPP para os usuários que já faziam uso do sistema, pena de institucionalizar o descumprimento às regras do Código de Defesa do Consumidor.

O artigo 422 do Código Civil, impõe aos contratantes guardarem, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, no caso configurada pela continuidade do plano TFPP aos consumidores cadastrados.

Desta feita, é potestativa a cláusula VII do Contrato do plano TFPP, que estipula:

"VII - A BrT poderá deixar de comercializar este Plano Alternativo de Serviço, a qualquer momento, mediante aviso prévio ao ASSINANTE, com antecedência mínima de 30 dias. Neste caso o ASSINANTE poderá, sem custo adicional, solicitar a transferência para qualquer outro Plano de Serviço disponível, observadas eventuais restrições técnicas."

De todo exposto, conclui-se pela abusividade da cláusula contratual, consoante dispõe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(...)

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. (g.n.)

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(...)

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. (g.n.)

Como se vê, a citada cláusula VII do contrato do plano TFPP subsume-se à abusividade na medida que implica em renúncia ao direito do consumidor de continuidade do serviço de telefonia no citado plano, colocando-o em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a eqüidade.

Além do mais, a prática de extinção do plano TFPP aos usuários cadastrados, como já exposto, está em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor e ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico consumerista, bem como restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual.

Também se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, que visa a expansão dos serviços de telefonia, e não a redução, como está acontecendo com os usuários que não possuem condições econômicas de migrarem para o AICE, assim, ferindo o interesse dos clientes de não pagarem conta telefônica pelo sistema pré-pago - TFPP.

Com maior apoio o artigo 127, caput, III e V, da mesma Lei Geral de Telecomunicações n. 9.472/97 impõe:

"Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;

II - ...

III - o respeito aos direitos dos usuários;

IV - a convivência entre as modalidades de serviço e entre prestadores em regime privado e público, observada a prevalência do interesse público;

V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;

VI -...

VII - ...

VIII - o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes;

(...)"

Assim, deve o plano TFPP ser restabelecido a todos os seus regulares assinantes.

Contudo, o dever de continuidade dos serviços, obviamente, supõe a existência da prestação, de modo que, se a requerida pretender não mais fornecer os serviços e produtos do plano TFPP, deverá fazê-lo em relação aos pretensos novos usuários.

Extreme de dúvidas, é possível que a requerida cesse de ofertar novas contratações, contanto que mantenha a disponibilidade para aqueles que já haviam contratado seus serviços. Este é o dever de continuidade a que se refere a Lei Consumerista.

2.2. Cláusula X do contrato do Plano TFPP - exigibilidade da inserção de créditos

Noutro vértice, é descabida a pretensão do autor de que o serviço seja fornecido independentemente da inserção de créditos, de forma a receber ligações a cobrar, pois o serviço tem um custa e é justo que seja cobrado o valor pelo serviço que está sendo efetivamente prestado.

Sendo o plano TFPP, um sistema de serviço alternativo, é justo que tenha regras próprias, de acordo com a finalidade social, no caso, a economicidade, portanto, o contrato acostado às fls. 115-116, na cláusula X, dos autos de Inquérito Civil, estabelece a impossibilidade de receber ligações a cobrar e de mudança de endereço, facultada à nova solicitação e disponibilidade técnica.

Logo, reconheço a legalidade da cláusula X, do contrato de prestação de serviços do plano TFPP, devendo ser mantida e cumprida a estipulação:

X - Em função das características inerentes à plataforma do serviço, o ASSINANTE deste Plano não poderá receber chamadas a cobrar, não sendo admitida a mudança de endereço. Porém, é facultada a prestação do serviço mediante nova solicitação, condicionada à capacidade técnica para atendimento no novo endereço.

2.3.Repetição do Indébito

De todo exposto, concluída a ilegalidade da extinção do plano TFPP, tenho que toda cobrança efetivada pela requerida nos casos em que os usuários foram "obrigados" a migrarem para o plano AICE, sob pena de ficarem sem a prestação dos serviços de telecomunicações com a rescisão contratual, é indevida, com fundamento no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, que assim expõe:

Art. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.(g.n.)

Não há no caso a hipótese de escusa pelo engano justificável, porquanto à requerida - concessionária de serviços públicos cabe conhecer e cumprir as regras de proteção do consumidor, como estabelece a Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor e até mesmo a Lei Geral das Telecomunicações, portanto, sabidamente seus serviços são essenciais e devem ser contínuos.

De forma que, no momento em que a requerida descumpriu as normas, como já exposto, e, houve por bem transferir as assinaturas do plano TFPP para o plano AICE, arbitrariamente, sob pena de rescisão do contrato que previa a prestação dos serviços naquele plano sem tarifa de assinatura mensal, tal cobrança passou a ser caracterizada como indevida, de sorte que, que os consumidores passaram a pagar o excesso e têm direito à devolução em dobro.

Além da assinatura básica, indevidos se apresentam todos os valores que não estavam previstos no contrato do plano TFPP e foram cobrados, devendo serem identificados caso a caso, e, restituídos em dobro aos consumidores.

Todavia, a meu ver, somente têm direito à repetição os consumidores que manifestarem o desejo de retornarem à utilização dos serviços e produtos do plano TFPP, pois deve-se resguardar o direito de opção daqueles que tiverem se adaptado aos novos planos e quiserem continuar com a prestação de serviços que vêm recebendo. Isto porque, assim, restaria configurada a escolha espontânea dos usuários pela fruição dos serviços do plano AICE ou outros planos, o que então, configura cobrança devida.

2.4.Tarifa básica mensal do plano AICE

Noutra vertente, quanto à pretensão do autor de ilegalidade na cobrança da tarifa básica plano AICE, já há neste Juízo julgado acerca da ilegalidade da cobrança da tarifa básica mensal do Serviço de Telefonia Fixa Comutada, segundo consta nos autos n. 001.06.038619-4 de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público.

Assim, sendo do AICE um plano integrante do sistema STFC, consoante se infere do Regulamento de fl. 118, tenho que nessa parte há litispendência, vez que o julgado prolatado naqueles autos, que encontram-se em grau de recurso, alcança referida pretensão, tendo em vista o efeito erga omnes do decisum, como estabelece o artigo 103, III, do Código de Defesa do Consumidor.

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DISPOSITIVO

Isto posto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face da BRASIL TELECOM S/A, para o fim de:

1. declarar a nulidade da cláusula VII do contrato do plano TFPP - Plano Alternativo Terminal Fixo Pré-Pago, que previa a possibilidade de rescisão unilateral do contrato;

2. condenar a requerida a restabelecer a prestação dos serviços de telefonia do plano TFPP - Plano Alternativo Terminal Fixo Pré-Pago, na forma contratada, aos usuários que encontravam-se cadastrados quando da extinção e que quiserem retornar ao citado plano, inclusive possibilitando o retorno àqueles que rescindiram o contrato. Ficando ressalvada a opção da requerida em não ofertar os serviços e produtos do referido plano a novos usuários;

3. condenar a requerida a restabelecer os números dos terminais de cada consumidor do plano TFPP, que manifestarem a opção de utilizar novamente estes serviços e produtos;

4. declarar a legalidade da cláusula X do contrato do Plano TFPP;

5. condenar a requerida a restituir em dobro os valores cobrados dos consumidores assinantes do plano TFPP que migraram para o plano AICE ou outros planos, por imposição da empresa requerida e fizerem a opção de retornar ao plano TFPP;

6. Determinar à requerida que traga aos autos a lista contendo o nome e dados cadastrais de todos os assinantes do plano TFPP à época da extinção.

Para cada caso de descumprimento, fixo multa diária de R$5.000,00, a ser revertida para o Fundo Estadual de Defesa dos Direitos do Consumidor – FEDDC Lei n. 1.627/95.

Condeno a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, todavia, deixo de condenar ao pagamento dos honorários advocatícios por ser autor o Ministério Público Estadual.

Extinto o presente feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, 1ª figura, do Código de Processo Civil.

P.R.I.

Campo Grande,12 de dezembro de 2007

Dorival Moreira dos Santos

Juiz de Direito