A questão da relativização da coisa julgada

1. A impropriedade terminológica

Conforme brilhantemente observado por Barbosa Moreira, a tese da chamada "relativização da coisa julgada material" padece de grave equívoco de ordem terminológica, que indica, em última e mais profunda análise, a imperfeição essencial da idéia como um todo.

Iniciando por asseverar não existir a palavra "relativizar" no dicionário, o espirituoso mestre aponta ainda:

"Quando se afirma que algo deve ser relativizado, logicamente se dá a entender que se está enxergando nesse algo um absoluto: não faz sentido que se pretenda ‘relativizar’ o que já é relativo. Ora, até a mais superficial mirada ao ordenamento jurídico brasileiro mostra que nele está longe de ser absoluto o valor da coisa julgada material: para nos cingirmos, de caso pensado, aos dois exemplos mais ostensivos, eis aí, no campo civil, a ação rescisória e, no penal, a revisão criminal, destinadas ambas, primariamente, à eliminação da coisa julgada." ^[01]

Depreende-se, portanto, das lições transcritas, que a única coisa que podem querer os relativistas é a ampliação do terreno relativizado, ou seja, o alargamento dos limites dispostos no ordenamento para a relativização.

Conforme será estudado adiante, há, na ordem jurídica pátria, vários instrumentos processuais destinados a viabilizar o abrandamento da autoridade imunizadora em determinadas situações, também disciplinadas normativamente.

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2. A revisão da coisa julgada no Direito Brasileiro

A coisa julgada, como se sabe, não está imune à impugnação, podendo vir a ser desconstituída, no direito brasileiro, através de instrumentos processuais próprios, sendo a ação rescisória o principal deles. Ao lado dela, tem-se a querela nullitatis, a impugnação com base na existência de erro material e a impugnação de sentença inconstitucional.

A ação rescisória é uma ação autônoma de impugnação de decisão de mérito transitada em julgado, quando inquinada por vícios rescisórios, descritos no art. 485 do CPC, visando, pois, a desconstituir a coisa julgada material. Para ser manejada, deve estar presente uma das hipóteses de cabimento previstas na norma referida, respeitando-se o prazo decadencial de 02 anos, cujo termo inicial é a data do trânsito em julgado.

A impugnação de sentença inconstitucional, com base no art. 475-L, d 1º, e art. 741, par. único do CPC, permite que o executado oponha resistência à satisfação do crédito suscitando matéria atinente à formação do próprio título executivo, quando ele estiver fundado em preceito tido por inconstitucional pelo STF. Trata-se, pois, de hipótese de desconstituição da coisa julgada material sob o fundamento de inconstitucionalidade da sentença.

Há, ainda, a querela nullitatis, instituto originário do direito romano e aplicado nos dias atuais por intelecção da doutrina e da jurisprudência, destinada a ver reconhecida algum vício de ineficácia do processo, como se dá, por exemplo, no caso de ter sido proferida sentença de mérito sem que tenham sido citados todos os litisconsortes necessários.

São casos em que o próprio legislador, ou mesmo a doutrina e jurisprudência majoritárias, consideraram que os vícios de que se reveste a decisão transitada em julgado são tão graves que justificam abrir-se mão da segurança em benefício da garantia de justiça e de respeito aos valores maiores consagrados na ordem jurídica.

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3. A tese da relativização

Há, na doutrina, quem entenda que a decisão judicial não pode se cristalizar quando injusta ou inconstitucional. Nesses casos, não produziria coisa julgada material, podendo a decisão ser revista ou revisada, a qualquer tempo, por critérios e meios atípicos. Trata-se de movimento recente que vem propondo a chamada relativização da coisa julgada atípica – já que há hipóteses, como visto, de revisão da coisa julgada típicas, que, portanto, já é relativa.

Sob o argumento de que não é razoável eternizar-se injustiças para não eternizar insegurança, defendem a possibilidade de desconstituição da coisa julgada por meios e critérios outros que não os delineados no ordenamento jurídico.

Erige-se a tese sobre uma premissa absolutamente verdadeira, qual seja, a coisa julgada não possui caráter absoluto. Neste ponto, por maior importância que confira a ordem constitucional ao instituto, nada há a questionar, afinal, como será minudenciado adiante, o próprio ordenamento jurídico disciplina hipóteses de afastamento da res iudicata.

Defende-se, pois, sob os auspícios da abalizada doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, que, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade administrativa seriam condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material. A teoria é sedutora, razão pela qual merece estudo aprofundado.

Encampou a tese do professor paulista, suscitando-a, inclusive, em importante julgado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro José Augusto Delgado. Tratava-se de caso no qual a Fazenda do Estado de São Paulo havia sido vencida em processo por desapropriação indireta e, depois, feito acordo com os adversários para parcelamento do débito; pagas algumas parcelas, voltou a juízo com uma demanda que denominou ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito. Sua alegação era a de que houvera erro no julgamento da ação expropriatória, causado ou facilitado pela perícia, uma vez que a área supostamente apossada pelo Estado já pertencia a ele próprio e não aos autores. Apesar do trânsito em julgado e do acordo depois celebrado entre as partes, o Min. José Delgado votou no sentido de restabelecer, em sede de recurso especial, a tutela antecipada que o MM. Juiz de primeiro grau concedera à Fazenda e o Tribunal paulista, invocando a auctoritas rei judicatæ, viera a cassar. Registre-se que a tese do Ministro prevaleceu por três votos contra dois e a tutela antecipada foi concedida.

Nas palavras do mestre potiguar, "é impossível a coisa julgada, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado" ^[02].

Vê-se, portanto, conforme já anunciado no intróito, que a questão cinge-se ao confronto entre os valores segurança e justiça, buscando, dessarte, os relativistas encontrar parâmetros para delinear a fluida e imprecisa noção de justiça para, então, justificar a mitigação da autoridade da coisa julgada através de uma cláusula aberta de revisão.

A gênese da preocupação dos adeptos da idéia reside na hodierna maximização dos poderes dos juízes, o que os erige em guardiões da constitucionalidade e da legalidade da atividade dos demais poderes públicos. Há, nos dias atuais, como bem destaca Canotilho, um "trânsito silencioso de um ‘Estado-legislativo-parlamentar’ para um ‘Estado-jurisdicional executor da Constituição’" ^[03]. Trata-se de fenômeno que se verifica diante do fato de cada vez mais as normas encerrarem conceitos indeterminados e abertos, o que exige maior atuação dos juízes na interpretação e criação do Direito.

Argumentando com a importância do controle da constitucionalidade de todos os atos do Poder Público para a existência do Estado Democrático de Direito, ante a necessidade de se conferir supremacia à Constituição, arvoram-se os defensores da tese relativizadora na necessidade de se buscar, ainda que por critérios e meios atípicos, controlar a conformidade das sentenças, inclusive as que tenham transitado em julgado, com a Carta Magna.

É certo que a garantia jurídica de que é merecedora a Constituição decorre de um princípio que é caro ao Estado de Direito: o da constitucionalidade. Aludido princípio é conseqüência direta da força normativa e vinculativa da Constituição enquanto Lei Fundamental da ordem jurídica. Merece reflexão mais aprofundada, porém, conforme será feito mais adiante, se não haveria limites para a imposição dessa constitucionalidade, especialmente no que tange aos provimentos jurisdicionais.

Nesse sentido, sentenças que veiculem preceitos incompatíveis com a Constituição e, portanto, na dicção de alguns, juridicamente impossíveis, simplesmente não produzem os efeitos substanciais programados. Daí, considerando que a coisa julgada incide sobre os efeitos da sentença, segundo a concepção liebmaniana, não existindo efeitos, deixaria de existir também a própria coisa julgada material.

Portanto, a premissa conceitual e sistemática é esta: a impossibilidade jurídica dos efeitos substanciais programados pela sentença impede a formação da coisa julgada material porque essa é uma autoridade incidente sobre efeitos e não pode incidir quando não houver efeito algum que se possa produzir.

A idéia subjacente à tese é, como se sabe, expurgar sentenças absurdas e ensejadoras de graves injustiças, sob o argumento de que só aparentemente elas produzem seus efeitos substanciais, mas na realidade não os produzem porque eles são repelidos por razões superiores, de ordem constitucional.

Nessa linha, Dinamarco pontua que "a irrecorribilidade (coisa julgada formal) de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia." ^[04]

Sustenta-se, pois, que a coisa julgada formada contra a Constituição é ineficaz ou inválida, vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido a qualquer tempo e por qualquer meio processual ao alcance da parte, inclusive a querela nullitatis, isto é, uma ação declaratória de nulidade insanável da sentença, ou algo similar.

Insta pontuar que a tese conta com relevante apoio vindo das Minas Gerais, através dos ensinamentos do professor Humberto Theodoro Jr., árduo defensor da idéia de que, considerado o perfil atual do Judiciário brasileiro, faz-se imperiosa a superação da idéia segundo a qual a coisa julgada só pode ser rescindida nas hipóteses disciplinadas em lei.

As reflexões do professor mineiro, embora, em última análise, convirjam para encontrar o pensamento dos demais relativistas, tomam fôlego em bases dogmáticas, ao que parece, equivocadas.

Em sua ótica, a regra inserta no art. 5º, XXXVI, CF, que impede que lei prejudique a coisa julgada, se dirige apenas ao legislador ordinário, cuidando-se de sobredireito, na medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador, ou seja, ao legislar, é interdito ao Poder legiferante prejudicar a coisa julgada. Seria esta a única regra sobre coisa julgada que adquirira foro constitucional, tudo o mais seria matéria objeto de legislação ordinária. ^[05]

Assim, o princípio da intangibilidade da coisa julgada não teria tratamento constitucional, uma vez que seria tratado apenas na legislação ordinária, o que significaria, pois, que, no direito nacional, seria hierarquicamente inferior. Desse modo, o dogma em estudo seria uma noção tão-somente processual, e não constitucional, devendo, portanto, absoluta e irrestrita submissão ao princípio da constitucionalidade.

Parece equivocar-se o renomado mestre ao não perceber a dimensão dos valores e princípios que circundam e justificam a garantia da coisa julgada. Passa-se, pois, ainda que sem avançar para a análise do confronto entre os valores justiça e segurança, a reforçar a demonstração da natureza constitucional do instituto em estudo.

Há determinados institutos no Direito, de natureza material ou processual, criados para propiciar segurança nas relações sociais e jurídicas. A coisa julgada é um desses institutos e tem natureza constitucional, pois é, enquanto elemento de existência do princípio da segurança jurídica, manifestação do próprio estado democrático de direito.

Sendo, como se sabe, a concepção democrática do estado de direito um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consoante o art. 1º da Carta Magna, não há como se desprezar a natureza constitucional da intangibilidade da coisa julgada.

Desta feita, relegar a garantia da coisa julgada a um plano infraconstitucional é minimizar a problemática do confronto entre segurança e justiça, visualizado quando se discute a possibilidade de relativização da res iudicate em casos de sentenças inconstitucionais.

Impende, ainda, mencionar, o estudo da professora Teresa Arruda Alvim Wambier, que, em duas de suas obras, filia-se a uma corrente que defende ser não apenas nula, mas inexistente, a sentença inconstitucional. Em escrito individual, ensina que, por se tratar de caso de inexistência, poderia a sentença inconstitucional ser atacada por ação rescisória, mas o meio mais correto, em seu sentir, é o ataque pela ação declaratória. ^[06] Em outra obra, publicada em co-autoria com José Miguel Garcia Medina, pensa, acompanhando Dinamarco, que a sentença contaminada por grave inconstitucionalidade seria uma sentença juridicamente impossível, visto que teria julgado procedente pedido juridicamente impossível. Daí classificá-la como pedido juridicamente inexistente. ^[07]

A tese relativista merece, porém, ser estudada a fundo, sob a ótica do embate entre os valores constitucionais envolvidos, levando-se em conta, naturalmente, os princípios e regras pertinentes, de maneira que se possa dirimir o conflito da melhor maneira possível.

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4. Os casos emblemáticos

Tornou-se recorrente, em doutrina, tratar de duas situações emblemáticas sempre que se fala em relativização da coisa julgada. Cuida-se da ação de investigação de paternidade encerrada antes do advento do exame de DNA e das indenizações decorrentes de processos de desapropriação.

Empolga os relativistas a questão da coisa julgada formada em ações de investigação de paternidade sem a realização do exame de DNA. É certo que, com o advento da perícia genética referida, o deslinde das causas envolvendo filiação passou a ter novos parâmetros de precisão.

Se outrora os juízes julgavam com base em indícios acerca do relacionamento entre a mãe e o suposto pai, com o desenvolvimento do exame de DNA, os julgamentos passaram a cingir-se, praticamente, ao resultado de uma simples perícia laboratorial.

Assim, passou-se a defender que seria absurdamente injusta uma sentença que desse a uma ação investigatória resultado diverso do que fosse encontrado em exame de DNA realizado a posteriori. Daí, sob a invocação, inclusive, do princípio da dignidade da pessoa humana, sustentar-se a necessidade de desconstituição da coisa julgada, independentemente de ação rescisória, em casos tais.

Há, insta ressaltar, paradigmática decisão, proferida pela 4ª Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, referente ao tema, cuja ementa segue transcrita:

"PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO.

I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II – Nos termos da orientação da Turma, sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza na composiçãodo conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso da investigação de paternidade, deve ser interpretada ‘modus in rebus’. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade.

IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência,firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum."

Em abril de 1985, foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná recurso de apelação, sendo confirmada a extinção do processo por falta de provas, com decisão de improcedência do pedido.

Doze anos depois, a ação foi reproposta, pugnando, desta feita, pela realização do exame de DNA. O réu, uma vez citado, suscitou, preliminarmente, a coisa julgada em razão da anterior decisão proferida, tendo o juiz de primeiro grau admitido o processamento da demanda.

Em sede de agravo de instrumento interposto pelo requerido, a Corte paranaense decidiu contrariamente aos interesses do infante, inadmitindo a nova ação porque entendeu que seria idêntica à anterior e que já houvera julgamento de mérito na primeira, existindo, assim, coisa julgada, motivo que o levou a extinguir a segunda ação.

Contra o acórdão foi interposto recurso especial, que ganhou provimento nos termos da ementa transcrita, o que inaugurou, não se pode negar, uma nova concepção de tratamento da coisa julgada nas ações filiatórias, conforme será minudenciado mais adiante.

Como dito, busca-se, ainda, dar corpo à tese relativista através da menção aos casos referentes às ações de desapropriação, envolvendo, portanto, de um lado, o direito de propriedade, e de outro, o erário público e a moralidade administrativa, todos caríssimos ao Estado Constitucional.

Cândido Dinamarco, após discorrer sobre os princípios referidos e aludir a lições de Norberto Bobbio sobre justiça, conclui:

"São constitucionalmente impossíveis as determinações do valor indenizatório muito além ou absurdamente aquém do devido; que as decisões judiciárias contendo determinações assim absurdas não são capazes de impor os efeitos programados, porque colidiriam com aquelas superiores regras constitucionais; que, não havendo efeitos substanciais suscetíveis de serem impostos, não incide a coisa julgada material sobre ditas sentenças, porque essa autoridade incide sobre efeitos substanciais e não tem como incidir quando os efeitos forem repudiados por razões superiores - ou seja, quando esses efeitos inexistirem no caso concreto." ^[08]

Sabe-se, é verdade, que, infelizmente, não são raros os casos de indenizações milionárias que são, indevidamente, suportadas pelo erário público, em razão de práticas fraudulentas de servidores, peritos e até mesmo juízes, que manipulam dados em desapropriações realizadas pelo Poder Público para beneficiar particulares expropriados. Assim como não é incomum o inverso, ou seja, a depreciação do valor de imóveis desapropriados através da manipulação maliciosa de laudos técnicos.

Em ambos os casos, tem-se sentenças que conferiram à lide soluções diversas do que pode ser obtido através de um laudo técnico preciso e ilibado, que podem, portanto, com a cristalização provocada pela coisa julgada, eternizar graves injustiças. Desse modo, com supedâneo na construção doutrinária já descrita em linhas anteriores, propugnam vários autores, com respaldo, inclusive, de parte da jurisprudência, a necessidade de se afastar a autoridade da coisa julgada material nesses casos, ainda que à míngua de ação rescisória.

Os dois temas são palpitantes, possuem considerável notoriedade e repercussão social, razões pelas quais sempre permeiam as discussões referentes à questão da relativização da coisa julgada.

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5. Apreciação crítica da teoria da relativização

Consoante o direito constitucional de ação, busca-se pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa. A sentença justa é o ideal – utópico – maior do processo. Para servir a esse ideal, há uma série de princípios e instrumentos, como o contraditório, a ampla defesa, o sistema de provas, enfim, todo um sistema, que pode ser enfeixado sob o princípio maior do devido processo legal. A justiça é, e sempre foi, indubitavelmente, uma grande preocupação dos estudiosos do direito processual.

Constitui, porém, valor não menos importante, e, como já destacado anteriormente, essencialmente ligado a uma concepção democrática de estado de direito, a segurança das relações sociais e jurídicas. E, nesse contexto, a coisa julgada material exsurge como verdadeiro elemento de existência, ou como na dicção de alguns mestres, é a pedra de toque da segurança jurídica.

A idéia, portanto, de relativização da coisa julgada, sugere, inevitavelmente, o embate entre esses dois valores máximos da organização social.

A tese contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, mas surpreendentemente não diz o que entende por "justiça" e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições da Filosofia do Direito acerca do tema. Aparentemente, parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberta por qualquer cidadão médio, o que a torna imprestável ao seu desiderato, por sofrer de evidente inconsistência.

É importante que se tenha em mente que o processo jurisdicional é método de construção da norma jurídica individualizada. A decisão judicial produz uma norma jurídica nova, não revela uma norma já existente. Essa nova regra jurídica é resultado de um procedimento cooperativo e organizado em contraditório, o que garante a participação democrática dos interessados na solução da lide. Não há uma "justiça" anterior ao processo, que deve ser encontrada ou descortinada pelo magistrado. ^[09] A justiça refere-se ao caso concreto e é sempre construída pelos sujeitos processuais em contraditório e cooperativamente. Esse método de obtenção da justiça parece, inquestionavelmente, ser o melhor até hoje inventado pelo gênio humano.

Condicionar a prevalência da coisa julgada, pura e simplesmente, à verificação da justiça da sentença significa golpear de morte o próprio instituto. Afinal de contas, poucas vezes a parte vencida se convence de que sua derrota foi justa. Se quiserem abrir-lhe sempre a possibilidade de obter novo julgamento, sob o único fundamento de que o anterior fora injusto, ter-se-á que suportar uma série indefinida de processos com idêntico objeto.

Como muito bem alertado por Didier Jr., "o processo garante-nos a certeza dos meios e a incerteza do resultado." ^[10] Esquecem os adeptos da corrente relativista que, tendo em vista a absoluta incerteza do direito litigioso, basta àquele que pretenda rediscutir a coisa julgada alegar que ela é injusta ou inconstitucional para que seja instaurado o processo. E, uma vez instaurado, seu resultado é incerto, pode o demandante ganhar ou perder.

Vê-se claramente, pois, que a possibilidade de o juiz simplesmente desconsiderar a coisa julgada diante de determinado caso concreto incentivará a eternização dos conflitos e contribuirá, inevitavelmente, para o abarrotamento do Judiciário e para a demora na solução dos litígios, representando, assim, construção que destoa completamente das atuais preocupações da doutrina contemporânea referentes à celeridade e efetividade da prestação jurisdicional.

Considerando a natureza humana e, especialmente, a cultura jurídica brasileira, é fundamental que a disciplina da vida social não fique entregue às mil e uma opiniões dos homens que a constituem nas suas recíprocas relações. Pelo fato de esses homens terem ou poderem ter opiniões e crenças opostas, é que a vida social tem necessariamente de ser disciplinada de uma maneira uniforme por uma força que se ache colocada acima dos indivíduos.

É óbvio que uma teoria que conseguisse fazer com que todos os processos terminassem com um julgamento justo seria o ideal. Mas, na sua falta, não há dúvida de que se deve manter a atual concepção da coisa julgada material, sob pena de serem cometidas injustiças muito maiores do que as pontuais e raras cogitadas pela doutrina relativista. ^[11]

Há quem, como o professor Nelson Nery Jr., perceba no movimento relativista uma marcante inspiração ditatorial, registrando, inclusive, que Adolf Hitler assinou uma lei para intervenção do Ministério Público no Processo Civil, dando poderes ao parquet para dizer se a sentença seria justa ou não, se atendia aos fundamentos do Reich e do povo alemão. Caso entendesse pela negativa, poderia o órgão propor ação rescisória para que isso fosse reconhecido pelo Judiciário. Merecem, portanto, ser reproduzidas as reflexões do mestre sobre o tema:

"Interpretar a coisa julgada, se justa ou injusta, se ocorreu ou não, é instrumento do totalitarismo, de esquerda ou de direita, nada tendo a ver com democracia, com o estado democrático de direito. Desconsiderar-se a coisa julgada é ofender-se a Carta Magna, deixando de dar-se aplicação ao princípio fundamental do estado democrático de direito." ^[12]

De todas as propostas "relativizadoras", a do desembargador Cândido Rangel Dinamarco parece ser a mais articulada, procurando identificar os casos merecedores de tratamento especial recorrendo à acepção liebmaniana da coisa julgada, segundo a qual esta seria a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença. Como já dito em momento anterior, a essência de sua argumentação reside em que, incidindo a autoridade da coisa julgada sobre os efeitos substanciais da sentença, onde esses efeitos inexistam, inexistirá também a coisa julgada material. Versa o mestre, como visto, sobre as "impossibilidades jurídicas", referindo-se a decisões que, embora de mérito, não podem dar vazão a seus efeitos substanciais por contrariarem normas de nível superior.

Por mais sedutora que possa parecer a idéia, a sua aceitação esbarra em sérios óbices. Primeiro, parte de uma premissa complicada, já que, conforme demonstrado, nada há de consenso em torno da correta acepção de coisa julgada. Independentemente dos equívocos dogmáticos que se possa apontar na proposição de Liebman, o fato é que o Código de Processo consagrou acepção diversa, consoante já demonstrado, o que fragiliza, sobremaneira, a tese de Dinamarco.

Além disso, discorrendo sobre as impossibilidades jurídicas, o ilustre autor lança mão de exemplos bastante pitorescos, como sentenças que declarassem o recesso de algum Estado brasileiro, ou que condenassem uma pessoa a dar a outrem, em cumprimento de cláusula contratual, determinado peso de sua carne, em conseqüência de dívida não honrada, dentre outros, igualmente esdrúxulos. Este último, retirado da obra de Shakespeare, "O Mercador de Veneza", que fora, inclusive, brilhantemente copiado e adaptado pelo genial Ariano Suassuna em uma de suas obras-primas, "O Auto da Compadecida", evidencia o caráter irreal e fantasioso dos exemplos, o que finda por denotar a fragilidade da tese em si.

Não se pode teorizar o absurdo casuístico e pontual, ou seja, situações particulares absurdas não podem gerar teorizações, que são sempre abstratas, exatamente porque excepcionais. Simplesmente porque o absurdo pode acontecer não vale a pena criar uma cláusula geral de revisão atípica da coisa julgada.

Como se vê, a aceitação da desconsideração indiscriminada da autoridade da coisa julgada, ou seja, à revelia dos instrumentos processuais e prazos previstos em lei, dá ensejo a uma perigosa crise de segurança e certeza jurídicas, o que se reflete, inevitavelmente, em instabilidade das relações sociais. Parece estar com a razão, portanto, o professor José Carlos Barbosa Moreira, crítico ferrenho das idéias relativizadoras, que pontua, com a percuciência que lhe é peculiar:

"A segurança das relações sociais exige que a autoridade da coisa julgada, uma vez estabelecida, não fique demoradamente sujeita à possibilidade de remoção. Ainda quanto às sentenças eivadas de vícios muito graves, a subsistência indefinida da impugnabilidade, incompatível com a necessidade da certeza jurídica, não constituiria solução aceitável no plano da política legislativa, por mais que em seu favor se pretendesse argumentar com o mal que decerto representa a eventualidade de um prevalecimento definitivo do erro. O legislador dos tempos modernos, aqui e alhures, tem visto nesse o mal menor. Daí a fixação de prazo para a impugnação; decorrido certo lapso de tempo, a sentença torna-se imune a qualquer ataque. É o que acontece na generalidade dos ordenamentos contemporâneos." ^[13]

É preciso reconhecer, contudo, em tempo, a singularidade do caso das ações investigatórias. Não se pode desprezar, no contexto da presente discussão, os novos paradigmas ditados pelos avanços tecnológicos no que tange às ações de filiação.

Diante do desenvolvimento do exame de DNA, que permite, com precisão, a determinação da paternidade, a partir das influências genéticas, os estudiosos do processo se viram na contingência de repensar o instituto da coisa julgada. A possibilidade de se constatar, por critérios científicos, e, portanto, objetivos, erros cruciais em sentenças envolvendo o estado das pessoas, eternizadas pela imutabilidade decorrente do trânsito em julgado, fomentou (e fomenta) importantes debates sobre o tema.

Se antes as ações de investigação de paternidade eram julgadas com base em indícios relacionados ao quotidiano das partes envolvidas e ilações feitas ao longo da instrução, em semelhanças físicas, enfim, com inegável apoio na impressão pessoal do juiz, com o advento do exame genético, a questão tornou-se extremamente objetiva.

Bem ilustra as distorções encontradas nas demandas em comento um dos incríveis casos narrados por Sidney Sheldon em uma de suas obras de ficção, "A Ira dos Anjos". No livro, a protagonista, a advogada Jennifer Parker, constituída pelo infante em uma ação investigatória, percebendo, ao longo da audiência, a mania que tinha o suposto pai de passar a língua sobre os lábios, em um intervalo da sessão passou óleo de groselha na boca da criança, que, dali em diante, inevitavelmente, passou a repetir, incessantemente, o curioso movimento da língua, tal qual o réu. Resultado: a ação foi julgada procedente.

Assim, em meio à doutrina relativista, ganhou espaço a idéia segundo a qual as ações de filiação não podem ficar emolduradas nas estreitas latitudes da coisa julgada regulada pelo CPC. Passou-se a defender, pois, que, se a intangibilidade da coisa julgada quedara mitigada nas ações coletivas, com muito maior razão deve ser relativizada nas ações filiatórias. ^[14]

Consideradas, portanto, as peculiaridades das ações filiatórias, é mister afirmar que a coisa julgada nelas se dará sob a técnica secundum eventum probationes. Ou seja, a coisa julgada se forma a depender do resultado da produção probatória, identicamente ao que se tem nas ações coletivas.

Nessa linha de raciocínio, não se cogita sequer da necessidade de ajuizamento de ação rescisória, uma vez que se parte da premissa de que a decisão judicial, em casos tais, que não exaurir os meios de prova, simplesmente não passa em julgado, afastando-se, assim, do manto da coisa julgada.

A idéia discrepa do pensamento de Marinoni, que, embora seja um dos mais convictos críticos da teoria da relativização da coisa julgada, reconhece a peculiaridade existente nas ações filiatórias, mas propõe solução diversa, preocupado em não extravasar os limites e hipóteses descritos em lei para a revisão de casos passados em julgado. Sugere o mestre paranaense, desta feita, a adequação do caso a uma das hipóteses de cabimento da ação rescisória, qual seja, a obtenção de "documento novo", pontuando que "nos casos em que a investigação de paternidade ocorreu na época em que o exame de DNA ainda não existia, não há dúvida que o laudo de DNA pode ser equiparado a um documento novo." ^[15] Deparando-se com o problema do prazo decadencial, o autor propugna por uma intervenção legislativa no art. 485 do CPC, a fim de disciplinar esse caso peculiar, e conclui afirmando que, no estado atual das coisas, a sentença de ação de investigação de paternidade pode ser rescindida a partir de prazo contado da ciência da parte vencida sobre a existência do exame de DNA.

Observa-se, portanto, que, mesmo entre os autores mais resistentes à proposta de relativização, há preocupação no que tange ao caso particular das ações relativas a filiação.

Destarte, exceção feita ao caso do laudo de DNA, que se insere em um contexto particular, permeado pela objetividade, a idéia de se criar uma cláusula aberta de revisão da coisa julgada parece encontrar sérios obstáculos e resta bastante fragilizada quando submetida a uma análise mais minuciosa, além de representar, em certa medida, um grande perigo para a paz social.

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Notas

1. MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material." Revista Dialética de Direito Processual, v. 22, p. 91-92.
2. DELGADO, José. "Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2001, n. 103.
3. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "A concretização da Constituição pelo Legislador e pelo Tribunal Constitucional." Nos dez anos da Constituição. Lisboa: 1987, p.357.
4. DINAMARCO, Cândido Rangel. "Relativizar a coisa julgada material." Revista de Processo. São Paulo: RT, 2003, n. 109.
5. THEODORO JR., Humberto. "O Tormentoso Problema da Inconstitucionalidade da Sentença Passada em Julgado". Relativização da Coisa Julgada – Enfoque Crítico. Salvador: JusPODIVM, 2006.
6. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 556.
7. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. São Paulo: RT, 2003, p.35.
8. DINAMARCO, Cândido Rangel. "Relativizar a coisa julgada material." Revista de Processo. São Paulo: RT, 2003, n. 111.
9. Ob. Cit. p. 507.
10. Ob. Cit. p. 508.
11. MARINONI, Luiz Guilherme, e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: RT, 2006, p. 681.
12. Ob. Cit. p. 48.
13. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. 5, p. 214.
14. FARIAS, Cristiano Chaves de. "Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas ações relativas à filiação." Relativização da Coisa Julgada – Enfoque Crítico. Salvador: JusPODIVM, 2006.
15. Ob. Cit. p. 674.