Limites de atuação do Tribunal de Contas na apreciação da legalidade dos atos de concessão de aposentadorias e de pensões

1 INTRODUÇÃO

Um dos temas mais debatidos no Brasil nos últimos tempos é o controle da Administração Pública; e nesse contexto assume especial relevância o Tribunal de Contas.

A Constituição da República em vigor determina que tal órgão tem como função auxiliar o Congresso Nacional no controle externo através de diversas atribuições, dentre elas: a de apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos das concessões de aposentadorias, de reformas e de pensões.

Ressalva-se que referida atribuição é restrita ao âmbito dos servidores públicos que participam do Regime Próprio de previdência dos entes federativos e seus dependentes, não alcançando, portanto, os benefícios previdenciários dos servidores públicos que participam do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

A presente pesquisa limita-se a analisar a supra destacada função em relação ao Tribunal de Contas da União e do Estado do Espírito Santo no Ordenamento Jurídico brasileiro vigente, sem entrar em detalhes quanto aos atos de reforma dos militares tendo em vista serem extremamente peculiares.

Desta forma, o presente estudo enfoca-se nas seguintes questões: quando o Tribunal de Contas for instado a analisar e a registrar ato de aposentadoria ou de pensão, pode o referido Tribunal determinar ao órgão responsável pela edição do ato - normalmente órgão da administração direta ou sob a forma de autarquia - que o mesmo seja feito de outra forma? Existem limites de atuação?

Visando responder aos questionamentos acima, tem-se como entendimento que o Tribunal de Contas ao avaliar para fins de registro o ato de aposentadoria ou de pensão não poderá determinar qualquer alteração, sendo lícito apenas sugeri-la, e caso não haja acatamento deverá negar o registro. Portanto, sem sombra de dúvidas existem limites de atuação.

Para sustentar o entendimento acima é interessante analisar os seguintes aspectos: os contornos do controle da Administração Pública, adentrando nos limites do controle externo, importando refletir sobre temas muito pouco abordados pela doutrina de Direito Administrativo, como as consequências da negativa de registro em casos peculiares tais como quando o Tribunal de Contas e o órgão do Poder Executivo responsável pela concessão da pensão discordam quanto aos beneficiários da pensão objeto de apreciação, a fim de delimitar até que ponto o Tribunal de Contas pode atuar e quando seu exercício fica caracterizado pelo excesso de poder e, portanto, pela ilegalidade.

Situações como a controvérsia gerada entre o Tribunal de Contas e o órgão responsável pela concessão de aposentadoria ou de pensão pode suscitar diversos problemas para os administrados, uma vez que ao mesmo tempo em que a sugestão de alteração da forma dos atos supracitados não vincula o órgão que concedeu a pensão (e não concorda em alterar o ato) terá eficácia perante os administrados envolvidos (pensionistas e terceiros eventualmente preteridos) posto que o ato objeto de análise perderá sua eficácia caso realmente haja a negativa de registro.

Visto por outro ângulo, têm-se de um lado dois órgãos da Administração Pública (fiscalizador e fiscalizado) e de outro os administrados que buscam o reconhecimento do direito à pensão, podendo tal controvérsia injustamente perdurar por longo período no qual enquanto não houver novo ato e posterior registro não haverá pagamento algum de benefício previdenciário.

Atualmente, pouquíssimos doutrinadores tratam do tema e a título de ilustração ressalta-se que um dos mais respeitados – Luis Roberto Barroso (1996, p. 132) – simplesmente aduz que a divergência deverá ser dirimida pelo Poder Judiciário, seja para solucionar o litígio interorgânico, seja para permitir que terceiro reivindique seus direitos.

Portanto estamos diante de uma falha no sistema, que terá como maiores prejudicados justamente os cidadãos, cuja solução ainda não foi encontrada com precisão pela doutrina, motivo que serve de incentivo a presente pesquisa.

Outra situação a ser enfrentada é a hipótese na qual, mesmo havendo discordância, o órgão fiscalizado acata a "sugestão" do Tribunal de Contas seja por falta de informações seja por receio de eventuais multas e penalidades uma vez que normalmente assume a forma de determinação, inclusive indicando sanções de todas as naturezas, o que também tornará o ato maculado pela ilegalidade.

Neste ponto, será necessário discutir também quais as conseqüências de tal ilegalidade, como a possibilidade de decretação da nulidade pelo Poder Judiciário além de não ser possível a convalidação do ato.

Por fim, verifica-se a presença de interesse social ao tratar dos prejuízos aos administrados que tais ilegalidades podem gerar.

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2 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA

Com o intuito de abordar a controvérsia existente entre o Tribunal de Contas e o órgão responsável pela concessão de aposentadoria e de pensão faz-se necessário esclarecer o que está subentendido ao se falar em controle da Administração Pública no âmbito de um Estado Democrático de Direito.

Estado Democrático de Direito, em curta síntese, significa dizer que o Estado toma suas decisões por meio do povo ou por seus representantes eleitos e que todos se submetem às normas jurídicas, inclusive a própria Administração Pública.

Dentro dessa esfera que se verifica a importância e a necessidade da existência de mecanismos de controle para que se possa garantir que a própria Administração Pública respeite todos os limites impostos pelo Ordenamento Jurídico para sua atuação.

Nesse sentido são os ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 859):

No Estado de Direito, a Administração Pública assujeita-se a múltiplos controles, no afã de impedir-se que desgarre de seus objetivos, que desatenda as balizas legais e ofenda interesses públicos ou dos particulares. Assim, são concebidos diversos mecanismos para mantê-la dentro das trilhas a que está assujeitada. Tanto são impostos controles que ela própria deve exercitar, em sua intimidade, para obstar ou corrigir comportamentos indevidos praticados nos diversos escalões administrativos de seu corpo orgânico central, como controles que este mesmo corpo orgânico exercita em relação às pessoas jurídicas auxiliares do Estado (autarquias, empresas públicas, sociedades mistas e fundações governamentais). Tais controles envolvem quer aspectos de conveniência e oportunidade quer aspectos de legitimidade.

Além disso, são previstos controles de legitimidade que devem ser efetuados por outros braços do Estado: Legislativo, por si próprio ou com auxílio do Tribunal de Contas, e Judiciário, este atuando sob provocação dos interessados ou do Ministério Público.

Tamanha é a importância do controle da Administração Pública é que são previstos na Constituição da República Federativa do Brasil tanto o controle interno quanto o controle externo, sendo o primeiro interorgânico e o segundo extraorgânico.

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3 CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA E O TRIBUNAL DE CONTAS

Dentro desse contexto, cabe destacar o conceito de controle elaborado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 694-695) conjugado com sua distinção entre os dois tipos de controle (interno e externo), a saber:

[...] pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.

[...] O controle pode ainda ser interno ou externo, consoante decorra de órgão integrante ou não da própria estrutura em que se insere o órgão controlado. É interno o controle que cada um dos Poderes exerce sobre seus atos e agentes. É externo o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro; como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.

Importa ressaltar o papel do Tribunal de Contas enquanto um dos mais importantes órgãos da Administração no que tange ao controle externo, sendo que suas características e funções estão constitucionalmente delimitadas (CRFB, art. 71).

Porém, para os objetivos do trabalho, interessa em particular o inc. III do art. 71 e o art. 75, que prescrevem que o Tribunal de Contas tem a função de auxiliar o Congresso Nacional, que é composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, nesse controle através de diversas atribuições.

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4 APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DOS ATOS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

A função objeto de pesquisa é a de apreciar, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório (CRFB, art. 71, caput e inciso III).

No âmbito dos Estados Federados, cumpre salientar que, conforme previsão constitucional (art. 75), o Tribunal de Contas deve obrigatoriamente observar as mesmas diretrizes da Constituição da República quanto às suas atribuições. No Estado do Espírito Santo, conforme o art. 71 da sua Constituição Estadual, verifica-se que essa imposição constitucional foi devidamente observada, ipsis literis:

Art. 71. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado ao qual compete:

...

IV - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, inclusive nas fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como apreciar as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

Outro pondo interessante a ser salientado é a natureza do Tribunal de Contas, muito discutida na doutrina. Há quem defenda inclusive de que em algumas de suas funções teria natureza judicante como a de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público (CRFB, art. 71, inciso II).

Justificam os defensores dessa corrente que a Constituição ter se utilizado do termo "julgar" somado ao fato de que são asseguradas aos Ministros do Tribunal de Contas da União as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça (§ 3°do art. 73 com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998), sem olvidar ainda que possuem as mesmas atribuições administrativas próprias dos Tribunais do Poder Judiciário, no que for compatível (CRFB, art. 73).

Contudo, no presente trabalho defende-se que se trata de um órgão independente, porém auxiliar, do Poder Legislativo e do Poder Executivo. No mesmo sentido, é o entendimento de Toshio Mukai (1999, p. 510), a saber:

Sua atuação não é tão ampla como a do Poder Legislativo, em termos de controle, pois, à exceção do controle prévio dos editais de licitação (art. 113 da Lei n. 8.666/93), serão a posteriori, ademais, desempenhadas basicamente funções técnicas e opinativas – apreciar e opinar sobre contas, apreciar a legalidade de atos de admissão e aposentadoria, realizar inspeções e auditorias, fiscalizar e prestar informações (art. 71, I a VII, da CF) [...]

(grifos nossos)

Feitas essas considerações, interessa nos limites desta pesquisa questionar se o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições constitucionais, quando for instado a analisar e a registrar ato de concessão de aposentadoria ou de pensão, pode determinar ao órgão responsável (geralmente, órgão da administração direta ou sob a forma de autarquia) pela edição do ato que o mesmo seja feito de outra forma.

Verifica-se que a Corte de Contas ao avaliar para fins de registro a legalidade do ato de aposentadoria ou de pensão não poderá determinar qualquer alteração. Caso entenda de outra forma será lícito apenas sugeri-la e caso não haja acatamento deverá negar o registro, não podendo tomar quaisquer outras medidas.

Neste sentido, especificamente quanto aos limites estabelecidos na Constituição da República em relação aos Tribunais de Contas, é preciso o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 827):

É mister acentuar, neste ponto, que as funções básicas dos Tribunais de Contas em geral são exatamente as que constam do art. 71 da CF, muito embora as normas sejam aplicáveis diretamente à Corte de Contas federal. Significa dizer que, pelo princípio da simetria constitucional, os demais Tribunais de Contas não podem inserir, em sua competência, funções não mencionadas na Constituição Federal. Referidos Tribunais devem adotar, como modelo de competência, as funções constantes do art. 71 da CF. Esse entendimento, aliás, já foi expressamente abraçado pelo Supremo Tribunal Federal, de forma irreparável a nosso ver.

(grifos nossos)

Verifica-se que os Tribunais de Contas, em certas ocasiões, têm extrapolado os limites constitucionais da referida função. Nesse sentido, o Ilustre doutrinador Luis Roberto Barroso assinala que em relação à função de apreciar, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório (1996, p. 132):

1) cabe ao Tribunal de Contas apreciar o ato concessivo de aposentadoria e baixar o processo com suas ponderações a respeito do ato, mas lhe é vedado impor ao administrador a modificação do ato sob pena de multa; havendo conflito, a solução é o Judiciário, quer para dirimir o litígio interorgânico, quer para permitir que terceiro reivindique seus direitos;

(sem grifos no original)

Caso o Tribunal de Contas não observe tal limite na sua atribuição, restará caracterizado o excesso de poder que, segundo ilação da Ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 246) ao falar dos vícios do ato administrativo, ocorrerá quando:

O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência...

Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vício quanto à finalidade, uma das espécies de abuso de poder. Este pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso de poder), ou pratica a ato com finalidade diversa da que implícita ou explicitamente da lei (desvio de poder).

(grifos no original)

Conclui-se assim que não observando tais limites o ato do Tribunal de Contas será maculado de ilegalidade por excesso de poder tendo em vista que sua função de apreciar a concessão de pensão não abrange a possibilidade de determinar, de forma cogente, qualquer alteração.

Além disso, outra gravidade presente na situação em tela é a possibilidade de trazer diversos problemas para os administrados uma vez que, ao mesmo tempo em que a sugestão não vincula o órgão que concedeu a pensão (e não concorda em alterar o ato) terá eficácia perante os administrados envolvidos (pensionistas e terceiros eventualmente preteridos), posto que o ato objeto de análise perderá sua eficácia caso realmente haja a negativa de registro. Ou seja, um administrado que tinha seu direito parcialmente reconhecido e que estava recebendo, deixa de receber por que o Tribunal de Contas, dentro dos limites, nega registro ao ato por entender que terceira pessoa também deveria ser beneficiária.

Visto por outro ângulo, têm-se de um lado dois órgãos da Administração Pública que divergem tecnicamente (fiscalizador e fiscalizado) e de outro os administrados que buscam o reconhecimento do direito à pensão, podendo tal controvérsia injustamente perdurar por longo período no qual enquanto não houver novo ato e posterior registro não haverá pagamento algum de benefício previdenciário.

Não obstante, cabe destacar ainda que referida situação peculiar terá pelo menos uma e na maioria dos casos até duas agravantes, quais sejam: a natureza alimentícia do direito e a obrigatoriedade de resguardar os direitos dos idosos prioritariamente.

A primeira agravante se mostra presente pela natureza alimentícia dos benefícios previdenciários, conforme conceito da própria Constituição da República, in verbis:

Art. 100...

§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)

A segunda agravante se destaca tendo em vista que a maioria dos dependentes são viúvas e viúvos e que, em regra, serão pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos e, portanto, legalmente tratadas como idosos, sendo que o Ordenamento Jurídico vigente garante ao idoso o gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (Estatuto do Idoso – Lei federal n° 10.741/2003).

Além disso, a referida norma garante a prioridade na tramitação dos processos e procedimentos, tanto na Justiça quanto na Administração Pública, em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância (art. 71, caput e § 3).

Tais situações e agravantes ferem ao menos dois princípios gerais de Direito Público, quais sejam: o princípio da submissão do Estado à ordem jurídica e o princípio da função.

O primeiro princípio referido, segundo o mestre Carlos Ari Sundfeld (2005, p.158), assim se contextualiza:

Segundo o princípio da submissão do Estado ao Direito, todo ato ou comportamento do Poder Público, para ser válido e obrigar os indivíduos, deve ter fundamento em norma jurídica superior. O princípio determina não só que o Estado está proibido de agir contra a ordem jurídica como, principalmente, que todo poder por ele exercido tem sua fonte e fundamento em uma norma jurídica.

Assim, o agente estatal, quando atua, não o faz para realizar sua vontade pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que lhe é imposto pelo Direito. O Estado se coloca, então, sob a ordem jurídica, nos mais diferentes aspectos de sua atividade.

Já em relação ao segundo princípio, assim se manifesta o mesmo autor (2005, p. 163) :

A atividade pública – cujo exercício é regulado pelo direito público – constitui função. Função, para o Direito, é o poder de agir, cujo exercício traduz verdadeiro dever jurídico, e que só se legitima quando dirigido ao atingimento da específica finalidade que gerou sua atribuição ao agente. O legislador, o administrador, o juiz, desempenham função: os poderes que receberam da ordem jurídica são de exercício obrigatório e devem necessariamente alcançar a finalidade por ela mirada.

Analisemos estes dois aspectos: a) o exercício de poder estatal é um dever, não uma faculdade do agente; b) o ato de direito público praticado com base em poder atribuído por certa norma só será válido se alcançar a finalidade por ela mirada.

Analisando as citadas situações, especialmente a atuação dos dois órgãos de forma conjunta, e agravantes à luz dos referidos princípios concluir-se-á, inevitavelmente, que as finalidades dos atos não foram alcançadas.

A partir do momento em que o Tribunal de Contas vai além de sua atribuição, verifica-se que o mesmo não atinge sua finalidade e, portanto, fere os supra destacados princípios.

Isto porque tanto o órgão que tem como responsabilidade a edição do ato de concessão de aposentadoria e de pensão quanto o Tribunal de Contas estão submetidos, ou melhor, submissos a todas as normas do Ordenamento Jurídico e devem atuar buscando sempre atingir suas finalidades retiradas exclusivamente do mesmo Ordenamento, sendo que quando não respeitam seus limites de atribuições, a finalidade do ato consequentemente não será alcançada.

Outra situação a ser enfrentada é a hipótese na qual, mesmo havendo discordância, o órgão fiscalizado acata a "sugestão" do Tribunal de Contas seja por falta de informações seja por receio de eventuais multas e penalidades (uma vez que normalmente assumem a forma de determinação, inclusive indicando sanções de todas as naturezas).

O ato de concessão de aposentadoria e de pensão efetuado nos moldes supra expostos será maculado, tendo em vista que a autoridade pública responsável pela verificação da presença de todos os requisitos para sua concessão expressamente se manifestou pela impossibilidade e só editou o ato quando o Tribunal de Contas determinou que assim fosse procedido, sendo que poderá inclusive restar configurado o crime de abuso de autoridade, a depender de existência de dolo.

Nesse sentido, cabe destacar a alerta feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 246):

Tanto o excesso de poder quanto o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente público incidir numa das infrações previstas na Lei n° 4.898, de 9-12-65, alterada pela Lei n° 6.657, de 5-6-79, hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais.

(grifos no original)

Contudo, a efetiva tipificação como crime de abuso de autoridade apenas ocorrerá em casos extremos. Porém a ilegalidade estará presente sempre que a edição do ato pelo Tribunal de Contas ocorra com excesso de poder.

Conclui-se que diversos são os interesses envolvidos nos casos citados bem como são diversas as repercussões jurídicas e sociais quando caracterizada a ilegalidade e a ofensa a direitos dos idosos e que o presente trabalho visa suscitar uma maior discussão sobre todos os pontos citados.

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7 REFERÊNCIAS

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FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

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