Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/17974
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

A obrigação como processo

A obrigação como processo

Publicado em . Elaborado em .

RESUMO

O Direito das Obrigações é uma disciplina de grande interesse nos meios jurídico e acadêmico, ante a freqüência de relações jurídicas obrigacionais nos dias atuais. É na seara do direito creditório que a atividade econômica do homem encontra sua ordenação. A tese da "obrigação como processo", como ela surgiu e, quais suas finalidades, dentre elas a de salientar os aspectos dinâmicos que o conceito de dever revela, examinando-se a relação obrigacional como algo que se encadeia e se desdobra em direção ao adimplemento, motivaram o estudo do tema.

Palavras-chave: Direito das Obrigações – Obrigação como Processo – Fontes das Obrigações – Teoria Dualista – Teoria Unitarista – Autonomia da Vontade – Boa-fé


1 INTRODUÇÃO

Nesse estudo complementar tratar-se-á da Obrigação como Processo, teoria aperfeiçoada pelo alemão Karl Larenz [01] e desenvolvida no Brasil por Clóvis do Couto e Silva [02], bem como suas principais características e implicações.

"Com a expressão obrigação como processo, tenciona-se sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência. A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. Dogmaticamente, contudo, é indispensável distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigação [03]".

"A concepção da obrigação como processo é, em verdade, somente adequada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição relevante. Tanto nos sistemas que adotam a separação absoluta, entre direito das obrigações e direito das coisas, quanto naqueles em que a própria convenção transmite a propriedade, ainda que somente interpartes, difícil será considerar o desenvolvimento do dever como um processo [04]".

Certo que não podemos adentrar no tema sem antes efetuarmos um breve resumo sobre os conceitos fundamentais do Direito das Obrigações. Até porque como seria possível entendê-la como um processo sem entender os conceitos firmados por longos séculos e aperfeiçoados por sábia doutrina?

O Direito das Obrigações situa-se no ordenamento jurídico no ramo do direito privado. Constitui a matéria do Livro I da Parte Especial do Código Civil.

O verbete obrigação vem do latim obligatio, ou seja, traduz a idéia de vinculação, de liame de cerceamento da liberdade de ação, em benefício de pessoa determinada ou determinável.

O renomado mestre Pontes de Miranda define a obrigação, na esteira da tradição romanística, como "relação jurídica entre duas (ou mais) pessoas, de que decorre a uma delas, ao debitor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, creditor, ou outras, a prestação [05]".

Segundo o grande autor Carlos Roberto Gonçalves "o vocábulo obrigação comporta vários sentidos. Na sua mais larga acepção, exprime qualquer espécie de vínculo ou de sujeição da pessoa, seja no campo religioso, moral ou jurídico. Em todos eles, o conceito de obrigação é, na essência, o mesmo: a submissão a uma regra de conduta, cuja autoridade é reconhecida ou forçosamente se impõe. É nesse sentido que nos referimos a obrigações religiosas, morais ou sociais. (...) Todavia, o direitos das obrigações, emprega o referido vocábulo em sentido mais restrito, compreendendo apenas aqueles vínculos de conteúdo patrimonial, que se estabelecem de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo que uma esteja na situação de poder exigir a prestação, e a outra, na contingência de cumpri-la [06]".

O festejado mestre Washington de Barros Monteiro [07] conceitua a obrigação como "a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio".

Assim nas obrigações a relação é jurídica (afastando-se as demais obrigações, como por exemplo, as religiosas e as morais); entre dois sujeitos (exclui-se então a relação entre pessoas e coisas); é de caráter transitório (porque nasce com a finalidade de ser adimplida); e é patrimonial (o patrimônio do devedor - ou do terceiro responsável - é quem responde pelo adimplemento). Conclui-se, então, que da definição de obrigação, temos a ligação entre dois sujeitos, para que um deles satisfaça ao outro, determinada prestação.

A responsabilidade, contudo, nem sempre foi patrimonial. No direito Romano era possível que a responsabilidade caísse sobre a pessoa do devedor. O devedor poderia virar escravo do credor como forma de pagamento de sua dívida, por exemplo. Chegava-se ao extremo de se permitir a "partição" do corpo do devedor se vários fossem os credores, conforme apregoava a Tábua IIIª da Lei das XII Tábuas, em sua Lei 9 [08], in verbis:

"se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quanto sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre."

A sociedade admitia e permitia a responsabilidade pessoal pela dívida. Afirmava-se que o credor tinha direito sobre o cadáver do devedor.

Com a evolução social, tal absurdo não mais é aceito e a responsabilidade assumiu seu caráter essencialmente patrimonial. O que se admite nos dias de hoje, em especial no ordenamento jurídico brasileiro, é a coerção pessoal e a sujeição patrimonial. Como exemplos de coerção pessoal temos o seguinte artigo do Código de Processo Civil (art. 461, §5º), in verbis:

"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial."

Sendo assim, podemos afirmar que em regra é o patrimônio do devedor que será compelido a adimplir a obrigação. Não mais se tolera que o corpo do devedor arque com sua dívida. A responsabilidade moderna nas obrigações é a patrimonial.

"Desse modo, a essência da obrigação consiste no poder de exigir de outrem a satisfação de um interesse econômico, isto é, no direito de obter uma prestação do devedor inadimplente pela movimentação da máquina judiciária, indo buscar no seu patrimônio, o quantum necessário à satisfação do crédito e à composição do dano causado [09]".

a)Visão Dualista x Visão Unitarista

O alemão Alois Brinz [10] formulou, em seu estudo sobre a responsabilidade patrimonial, a teoria que divide a obrigação em Schuld e Haftung, o débito e a responsabilidade, respectivamente [11]. Carnelutti [12] adaptou essa teoria à ciência contemporânea, assim como Liebman [13] e Buzaid [14] que incorporaram-na à doutrina brasileira.

"O débito (Schuld) é o dever de prestrar, de realizar uma atividade em benefício do credor. (...) Seria uma situação de desvantagem que gera a expectativa de que algum bem do devedor (ou outrem) venha a satisfazê-lo. No entanto, seria situação jurídica estática, pois não conferiria ao credor qualquer força ou permissão para trazer ao seu patrimônio o que lhe é devido. Já a responsabilidade (Haftung) seria eminentemente dinâmica, pois viria instrumentalizar a efetivação da obrigação, determinando quais bens responderiam pelo seu adimplemento [15]".

Percebe-se, dessa teoria (Dualista), que o Haftung só aparece quando se tem o inadimplemento, mas ele é um estado potencial que pressiona o devedor a cumprir sua obrigação.

Já para os que aderem à visão unitarista, a obrigação não se divide em débito e responsabilidade. Esses seriam faces de um mesmo vínculo e vínculos distintos. Seguem esse entendimento Karl Larenz e no Brasil, o mestre Washington de Barros Monteiro, dentre outros [16].

"Para bem compreender a visão unitarista, é preciso partir da premissa, que parece ser a correta, de que o vínculo obrigacional não é estático, mas sim dinâmico. Clóvis do Couto e Silva, em sua renomada obra ‘A obrigação como um processo’, vale-se dessa perspectiva, estudando o processo de nascimento, de desenvolvimento e de adimplemento da obrigação. Para esse autor, a ‘obrigação como processo’ é expressão que denota o caráter dinâmico da relação obrigacional, revelando as diversas etapas que transcorrem, de forma interdependente, com o desdobramento da relação obrigacional [17]".


2 FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Outro ponto importante que não pode ser esquecido nesse estudo são as fontes das obrigações.

Fonte, no dicionário Aurélio, está explicada como "nascente de água, procedência, proveniência, origem".

O verbete fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão Fonte do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. 

Já a fonte jurídica seria a origem inicial do Direito, ou seja, o elemento ou fato que lhe dá nascimento.

"No âmbito do direito, o vocábulo fonte tem o significado de causa ou origem dos institutos. É todo fato jurídico de onde brota o vínculo obrigacional. Fonte de obrigação constitui, assim, o ato ou fato que lhe dá origem, tendo em vista as regras do direito.

Pode-se dizer, desse modo, que constituem fontes das obrigações os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurídicas, ou melhor, os fatos jurídicos que condicionam o aparecimento das obrigações [18]".

Cabe ressaltar que existem divergências doutrinárias acerca das fontes das obrigações.

"O Código Civil de 2002 mateve o critério do diploma anterior, não disciplinando as fontes das obrigações em dispositivo específico, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência o seu estudo. Todavia, reordenou a matéria, introduzindo vários contratos novos e regulamentando as seguintes declarações unilaterais da vontade, sob o título ‘Dos Atos Unilaterais’: promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa (arts. 854 a 886), seguindo, nesse ponto, o modelo do Código Suiço das Obrigações [19]".

Como fonte das obrigações, temos segundo a renomada autora Maria Helena Diniz, os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, sendo a lei a fonte primária ou imediata de todas as obrigações. A vontade humana também é fonte das obrigações. Assim sendo, as obrigações decorrem da lei e da vontade humana, e em ambas trabalha o fato humano, pois de nada valeria a vontade sem a lei, e a lei sem um ato volitivo [20]. O Código Civil vigente traz como fonte das obrigações, além da Lei, obviamente, os contratos, os atos unilaterais e os atos ilícitos, bem como o enriquecimento sem causa e o abuso de direito.

O mestre Washington de Barros Monteiro aponta que existem outras relações obrigacionais e que não derivam dessas fontes ora citadas. Por exemplo, o risco profissional (o operário, vitimado por acidente de trabalho, tem direito à competente indenização; adstringe-se o empregador a ressarci-lo independentemente de qualquer consideração em torno da culpa). O risco profissional vem a ser o risco inerente a determinada atividade, sem que se leve em conta a culpa do patrão, ou do empregado [21].

O mestre Serpa Lopes critica que os atos unilaterais sejam fonte de obrigação, porque a manifestação de vontade somente cria vínculo obrigacional quando encontra outra vontade que a ela se adere e formula convenção. É o caso da promessa de recompensa. Quando uma pessoa cumpre a tarefa para a qual se prometeu recompensa, adere à vontade do promitente, formando, dessarte, contrato [22].

Adotaremos, para fins desse estudo, as seguintes quatro fontes das obrigações: lei, contrato, ato unilateral e ato ilícito.


3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

No estudo do direito das obrigações e, em especial da obrigação como processo, é de suma importância analisar os princípios fundamentais que norteiam as obrigações. Para Miguel Reale princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.

Destacaremos, particularmente, os seguintes princípios:

- da autonomia da vontade;

- da boa-fé;

a)Autonomia da Vontade

"Entende-se por autonomia da vontade a facultas, a possibilidade, embora não ilimitada, que possuem os particulares para resolver seus conflitos de interesses, criar associações, efetuar o escambo dos bens e dinamizar, enfim, a vida em sociedade. Para a realização desses objetivos, as pessoas vinculam-se, e vinculam-se juridicamente, através de sua vontade [23]".

Obviamente que a atividade particular está sob a vigilância do Estado. No Estado Liberal era nítida a divisão entre privado e público, e nesse momento a Autonomia da Vontade nunca esteve em tão extraordinária aplicação.

Já atualmente, no Estado Moderno, a autonomia da vontade vem sofrendo inúmeras mitigações. No Brasil, com a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, a vontade pode ser exercida, desde que não contrarie princípios maiores, como por exemplo, a Dignidade da Pessoa Humana.

"Certos valores consagrados constitucionalmente, como a Dignidade da Pessoa Humana (art. 3º, I, CF) e até mesmoa a previsão de uma regra geral de liberdade (art. 2º, II, CF) permitem apontar a autonomia privada como um valor fundante. Por outro lado, na concretização deste valor destaca-se, atualmente, uma tendência descrita como socializante, nitidamente identificável não apenas no plano constitucional (como a previsão de direitos sociais, no art. 6º, da proteção ao consumidor, no art. 5º, XXXII e principalmente, do valor social do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, em seu art. 1º, IV, CF), mas também na prórpia estrutura de regulação de atividade privada consagrada no Código Civil de 2002 [24]".

"Dessa forma, a vontade negocial é passível de restrições, quer no momento em que o negócio jurídico se conclui, quer no regramento das cláusulas contratuais, seja pela incidência de Leis, de atos administrativos ou ainda por motivo de desproporção entre o poder social e o individual [25]".

Apesar de tudo, o princípio da autonomia da vontade, nas obrigações, ainda é um dos mais importantes princípios. Nele se assegura a liberdade para se obrigar ou não.

Mesmo que nos dias atuais este princípio seja muito mitigado, como por exemplo, nos contratos de adesão, onde a liberdade se restringe a aderir ou não, ele não perdeu sua importância como princípio clássico das obrigações.

A liberdade se exerce em quatro planos, segundo o renomado autor César Fiuza:

i)se obrigar ou não;

ii)com quem e com o que se obrigar;

iii) estabelecer as cláusulas da obrigação e

iv) mobilizar ou não o Poder Judiciário em caso de desrespeito à obrigação.

A própria Lei mitiga o princípio da Autonomia da Vontade, que outrora era um pouco mais absoluto, como por exemplo, na norma do artigo 421 do Código Civil vigente:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."

b)Da Boa-Fé

"O dever geral de boa-fé traduz, inegavelmente, uma idéia de lealdade ou probidade que se pode relacionar, no plano dos negócios jurídicos, à pretensão de veracidade.

De fato, em sua acepção subjetiva, liga-se a boa-fé ao culto romano da deusa Fides [26], notadamente como instrumento sancionador daquele que fraudasse certas relações de lealdade e ainda, em sua evolução no direito germânico, partiu de idéias de crença, confiança, honra à palavra dada.

Este dever jurídico de honra à palavra dada mostra-se relevante a partir do reconhecimento da chamada força ilocucionária dos atos de fala, contexto no qual assume particular importância para a ciência do Direito os chamados atos ilocucionários de conteúdo proposicional (como aqueles em que se expressa uma intenção ou um desejo). (...) Nesse contexto, auto-explica-se a regra prevista no artigo 110 do Código Civil [27]", in verbis:

"Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento."

"A influência da boa-fé na formação dos institutos jurídicos é algo que não se pode desconhecer ou desprezar. Basta contemplar o direito romano para avaliar sua importância. A atividade criadora dos magistrados romanos, restringida num primeiro momento ao ius gentium, e posteriormente estendida às relações entre os cives, através do ius honorarium, valorizava grandemente o comportamento ético entre as partes, o que se expressava, sobretudo, nas actiones ex fide bona, nas quais o arbítrio do juiz se ampliava, para que pudesse considerar, na sentença, a retidão e a lisura do procedimento dos litigantes, quando da celebração do negócio jurídico [28]".

De forma coloquial podemos afirmar que o princípio da boa-fé apresenta o dever das partes de agirem de forma correta, de forma ética, moralmente aceita, antes, durante e depois de adimplida a obrigação.

A boa-fé pode ser objetiva ou subjetiva.

A objetiva baseia-se na conduta das partes, que devem agir com honestidade e correição, correspondendo à confiança depositada de um para com o outro e vice-versa.

A subjetiva consiste em crenças internas, conhecimentos, convicções internas ao indivíduo.

Inúmeros artigos do vigente Código Civil apresentam a boa-fé (objetiva), dentre eles:

"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." (grifo nosso)

Desse modo, observando-se os três artigos acima citados, podemos concluir que existem três funções cristalinas no conceito de boa-fé objetiva:

i)função interpretativa (art. 113);

ii)função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187);

iii) função de integração do negócio jurídico (art. 422).

"A boa-fé objetiva, portanto, é uma norma da qual derivam deveres impostos aos obrigados e, mais ainda, da qual se retira fundamento para impedir o exercício de certos direitos não obstantes haverem sido expressamente previstos na obrigação. Este caráter normativo da boa-fé objetiva é aliás uma das suas características que mais claramente a distinguem das boa-fé subjetiva. Daí não se deveria concluir, contudo, pela possibilidade de invocar a boa-fé como critério de correção, por alegada injustiça, de escolhas legislativas deliberadas e inequívocas, pois a utilização maximizada, sem critérios, transformará a boa-fé em uma espécie de aspirina jurídica – como alguém já disse – apta a remediar todos os males [29]".


4.A OBRIGAÇÃO COMO PROCESSO

"A relação obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o ângulo da totalidade. O exame do vínculo como um todo não se opõe, entretanto, à sua compreensão como processo, mas, antes, o complementa. Como totalidade, a relação obrigacional é um sistema de processos. (...) A relação obrigacional pode se entendida em sentido amplo ou em sentido estrito. Lato sensu, abrange todos os direitos, inclusive os formativos, pretensões e ações, deveres (principais e secundários, dependentes e independentes), obrigações, exceções e, ainda, posições jurídicas. Stricto sensu, dever-se-á defini-la tomando em consideração os elementos que compõe o drédito e o débito, como faziam os juristas romanos [30]".

Por vezes, o nascimento e o adimplemento de uma obrigação ocorrem num único ato, impedindo que se possa perceber a obrigação como um processo.

A expressão "obrigação como processo", como já dito no início desse estudo, pretende grifar a característica dinâmica das obrigações, em todas as suas fases, desde seu nascimento até o adimplemento, que é a finalidade da obrigação. Todos esses atos que compõe as fases da obrigação tendem a esse fim: o adimplemento, e é exatamente essa também a finalidade da obrigação como um processo.

Sendo assim, percebemos que a obrigação como um processo só se aplica às obrigações que possuem, na finalidade, uma posição relevante.

Importante perceber também que a obrigação como um processo está intimamente ligada com as fontes e com o desenvolvimento do vínculo obrigacional, principalmente no que tange as fontes não enumeradas pela doutrina tradicional (teoria da crise das fontes).

Inúmeros fatores decorrentes da cultura e da imersão de valores passaram a influir poderosamente nas obrigações. A lei, no caso o código civil, não consegue e nem poderia tentar abarcar todas as condutas sociais possíveis que gerassem obrigações. O código civil Napoleônico tentou e fracassou nessa árdua missão.

O renomado professor Clóvis do Couto e Silva ressalta que para o conceito de obrigação como processo é importante a distinção entre fontes com suporte fático normado e negociais. "Larenz inclui entre as fontes normadas os atos ilícitos, a responsabilidade pelo risco, o enriqucimento sem causa, a gestão de negócios, a administração legal de patrimônio alheio, além de outros. (...) Em ambas haverá, é certo, a separação entre a fase do nascimento e a do adimplemento ou satisfação [31]".

Também não há como se falar em obrigação como processo sem percebermos que em sua estrutura, a obrigação, apresenta dois elementos: o débito (schuld) e a responsabilidade (haftung). Essa teoria (teoria dualista) nasceu na doutrina Alemã. O devedor se obriga e seu patrimônio responde. Desenvolveu-se assim o conceito de débito, de dever de prestar, a que corresponde o direito de exigir do credor, transformando-se a responsabilidade pessoal em patrimonial.

Veremos agora os tipos de obrigação sob a ótica da obrigação como um processo.

a)A Obrigação de Dar como Processo

Analisaremos nesse momento como ocorre o desenvolvimento das obrigações de dar visando o adimplemento, sempre como um processo.

"É de grande importância dogmática o exame do desenvolvimento da obrigação de dar, principalmente quando o seu adimplemento implique a transmissão de propriedade ou posse. (...) Nessas obrigações, o problema surge naquelas hipóteses em que uma das fases consiste em transferir a posse, por exemplo [32]".

Dentro da doutrina clássica brasileira, as obrigações de dar se apresentam como obrigações positivas, nas quais o devedor tem o dever de entregar algo ao credor, transferindo, a propriedade ou posse do objeto devido, que antes se encontrava no patrimônio do devedor.

Segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves, "as obrigações positivas de ar, chamadas pelos romanos de obligationes dandi, assumem as formas de entrega ou restituição de determinada coisa pelo devedor ao credor. Assim, na compra e venda, que gera obrigação de dar para ambos os contratantes, a do vendedor é cumprida mediante entrega da coisa vendida, e a do comprador, com a entrega do preço. No comodato, a obrigação de dar assumida pelo comodatário é cumprida mediante restituição da coisa emprestada gratuitamente [33]".

Também, sobre as obrigações de dar, afirma o ilustre mestre Caio Mário da Silva Pereira que "entre obrigações positivas, cuida-se, em primeiro plano, das obrigações de dar, que ocupam praça relevante e são de freqüente incidência na vida de todos os dias. Consistem na entrega de uma coisa, seja a tradição realizada pelo devedor ao credor em fase de execução, seja a tradição constitutiva de direito, seja a restituição de coisa alheia a seu dono. (...) Na sua modalidade de restituição, ocorre a obrigação de dar em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono a coisa móvel ou imóvel, temporariamente em seu poder, como se dá na devolução da coisa locada pelo locatário; da coisa empenhada pelo credor pignoratício e etc [34]".

Também doutrinariamente, as obrigações de dar se subdividem em: obrigações de dar coisa certa e nas de dar coisa incerta.

As obrigações de dar coisa certa se referem àquelas em que seu objeto é certo e determinado, coisa específica, individualizada, qualificada, exclusiva, não sendo o credor obrigado a aceitar outra no lugar dela, ainda que de maior valor. Esta garantia é dada ao credor pelo Código Civil, in verbis:

"Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa."

A obrigação, então, se liga diretamente a um objeto específico que não pode ser trocado por outro.

Já as obrigações de dar coisa incerta também se baseiam na entrega de uma coisa, só que há uma especificidade: o objeto da obrigação não é certo e determinado; a obrigação é genérica pela indeterminação do objeto.

As obrigações de dar coisa incerta são determinadas apenas pelo gênero e pela quantidade. Uma coisa não específica, não considerada em sua individualidade. Mas esta coisa deve ter definida pelo menos o gênero e a quantidade. Assim, se A deve para B um cavalo de determinada raça, não importa para B a cor ou o comportamento do animal, importa apenas receber o que lhe é devido, ou seja, um cavalo de determinada raça.

Uma observação importante que deve ser feita é de que as obrigações de dar coisa incerta se convertem em obrigações de dar coisa certa no momento em que é feita a escolha da coisa. Em regra, a escolha é feita pelo devedor, que deve escolher dentro de uma média: não pode escolher a pior, mas também não está obrigado a dar a melhor, conforme Código Civil, in verbis:

"Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor."

Então, na maioria dos casos, contudo, em especial nas obrigações de dar, o desenvolvimento do vínculo se fará de forma imediata, sendo pouco perceptível a noção de obrigação como um processo.

A execução da obrigação de dar pode ser de forma imediata, principalmente quando consistir na transferência da propriedade [35].

b)A Obrigação de Fazer como Processo

No processo da obrigação de fazer distinguem-se também as fases de nascimento, de desenvolvimento e de adimplemento [36]. Essa distinção é de suma importância, segundo o professor Clóvis do Couto e Silva na compreensão da obrigação como processo.

"O outro tipo de obrigação positiva é a de fazer, que se concretiza genericamente em um ato do devedor. Muito freqüentemente a obligatio faciendi reduz-se a uma prestação de trabalho (Clóvis Beviláqua). Mas não sempre, pois às vezes a res debita não é o esforço material por que se executa, porém uma operação complexa. É obrigação de fazer aquela que tem por objeto o podar as árvores de um pomar, de realização singela e execução material, por um esforço físico, ou seja, é uma prestação de fato. Mas é também obligatio faciendi a promessa de contratar, cuja prestação não consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto é a realização de um negócio jurídico, a conclusão de um contrato, em toda a sua complexidade, e com todos os seus efeitos [37]".

Do descumprimento da obrigação de dar resulta a possibilidade de exigir a execução específica, ou então, perdas e danos. Já nas obrigações de fazer, nem sempre será possível se exigir a condenação do devedor a cumprir sua obrigação, devido ao caráter pessoal da prestação. O Código Civil vigente aponta a solução para tal situação, in verbis:

"Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível."

"Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos."

Todavia, algumas obrigações de fazer, não possuem cunho eminentemente pessoal. Elas admitem a sua execução por outrem ou até mesmo mediante a determinação do Poder Judiciário. O artigo 249 e seu parágrafo único dispõem sobre tal possibilidade, in verbis:

"Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido."

Nas obrigações de fazer, em especial nas que não se cumprem de forma imediata, é possível ver a obrigação como um processo de forma cristalina. Temos a fase do nascimento, do desenvolvimento e do adimplemento, todas de forma encadeadas e de fácil compreensão e visualização.

c)A Obrigação Alternativa como Processo

As obrigações alternativas consistem na obrigação de objetos múltiplos, ou seja, as prestações são unidas pelas partículas disjuntivas "ou". A obrigação alternativa é aquela que tem objeto múltiplo de maneira que o devedor se exonera cumprindo uma das prestações devidas. Segundo o artigo 252 do Código Civil "nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou".

Mas nem todos os doutrinadores concordam com a tese dos "objetos múltiplos". Caio Mário afirma que na verdade um só é o objeto. In verbis:

"É um figura obrigacional peculiar, na qual o vínculo abrange um conjunto de objetos, dos quais um só tem de ser prestado: plures res sunt in obligatione, uma autem in solutione. Não é despiciendo frisar que ela não compreende obrigações distintas, cada uma com um objeto, mas uma e só obligatio, com pagamento indivisível, embora ofereça ao devedor ou ao credor o poder de livrar-se ou receber, mediante prestação de uma das coisas. A doutrina tradicional se não compadece, porém, com esse preciosismo, e prefere conservar a noção de que o objeto na alternativa é plúrimo e não uno, pois que são devidas duas ou mais coisas (in obligatione), das quais o devedor pagará uma, libertando-se (una autem in solutione) e extinguindo o vínculo [38]".

Discordando do ilustre mestre Caio Mário temos o professor Carlos Roberto Gonçalves que afirma que "a obrigação composta com multiplicidade de objetos pode ser, também, alternativa ou disjuntiva, de maior complexidade que a anteriormente citada (cumulativa). Tem por conteúdo duas ou mais prestações, das quais uma somente será escolhida para pagamenhto ao credor e liberação do devedor. (...) Na obrigação alternativa os objetos estão ligados pela disjuntiva ‘ou’, podendo haver duas ou mais opções. Tal prestação exaure-se com a simples prestação de um dos objetos que a compõem [39]".

"O direito de escolher é parte integrante do vínculo obrigacional. Por esse motivo, transfere-se com eles aos herdeiros do legitimado e, em caso de assunção de dívida, quando a escolha couber ao devedor, transfere-se, por igual, ao novo debitor; e se couber ao credor, poderá ser exercido perante este último [40]".

De fato podemos cristalinamente verificar, nas obrigações alternativas, a obrigação como um processo, desde o nascimento, o desenvolvimento e até o adimplemento, fim de toda a aobrigação.


5. CONCLUSÃO

Não é possível concluir esse estudo sem uma breve reflexão sobre a obra do professor Clóvis do Couto e Silva. "A obrigação como um processo", escrita em 1964 e publicada apenas em 1976, foi ignorada à época pelos renomados civilistas pátrios. Talvez, após a edição do novo Código Civil, ela tenha alcançado seu prestígio, pois só agora o público leitor se mostrou amadurecido para tal riqueza teórica.

Nessa obra, o professor Clóvis do Couto e Silva expõe a relação obrigacional como uma estrutura de processos e como totalidade analiticamente passível de decomposição em fases e planos, estando polarizada pelo adimplemento. A obrigação, ao contrário do tratamento recebido nas cátedras, é tratada como um organismo complexo, de acordo com a realidade das relações desenvolvidas pelo homem moderno em seu cotidiano.

A obrigação, modernamente, não deve ser vista apenas com uma estrutura estática. Ela deve ser vista sob a ótica de um processo contínuo, dividido em fases desde o nascimento até o seu momento fim, que é o adimplemento.

A relação obrigacional desenvolve-se, de fato, como um processo que busca como objetivo primordial o adimplemento, que finaliza o vínculo obrigacional.

Atualmente esse vínculo jurídico obrigacional é permeado de complexidade e dinamicidade. Além das corriqueiras relações simples de crédito e débito, os vínculos obrigacionais atuais (ou relações obrigacionais) compõe-se de "um conjunto de situações jurídicas, como direitos subjetivos, deveres jurídicos, poderes, pretensões, ônus jurídicos, sujeições e exceções. E todo esse cabedal de situações jurídicas ativas e passivas não se queda estático, cravado, isolado no bojo do liame obrigacional. Está sujeito a interferências externas do tempo, do espaço, e todas as circunstâncias advindas do contexto em que se desnerola. Eis então a complexidade e dinamicidade das obrigações [41]". Eis o porque chamá-la de "obrigação como um processo".

"Trata-se de uma relação complexa que, a despeito de ser caracterizada pelas posições de crédito e débito, pode ser vislumbrada em sua totalidade como um conjunto de acontecimentos perceptíveis no mundo exterior que é polarizado pelo adimplemento. (...) Esse conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor (unidade teleológica de adimplemento) que determina a obrigação como processo. (...) O caráter dinâmico das relações jurídicas obrigacionais processualiza a conduta das partes vinculadas em relação para um fim, para um diretriz unitária, que é o adimplemento. Ao contrário de outras, as relações jurídicos-obrigacionais tendem (são verdadeiramente tensionadas) para o adimplemento mediante satisfação do credor sem prejuízo de outros deveres laterais que permaneçam para além da relação [42]".

Cada vez mais podemos perceber que o estudo das obrigações simples (credor e devedor em torno de uma só prestação) e estática é meramente acadêmica/doutrinária e, por vezes, inócua ao entendimento de tal disciplina inserido no Direito Privado.

"Mais do que uma simples concepção doutrinária, a noção de obrigação como processo apresenta uma metodologia para releitura, estudo e ensino do direito das obrigações. Sob as luzes da noção de relação jurídica obrigacional como processo fica difícil continuar a se estudar o direito das obrigações por meio de programas que, simplesmente, repetem o sumário do Código Civil. O sumário é estático. As relações são dinâmicas e processualizadas. (...) Não se pode pensar em uma oxigenação do direito das obrigações (até mesmo por provocação de uma interpretação crítica) se a relação jurídica obrigacional continuar a ser tratada como um binômio de crédito e débito [43]".


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIDIER, Fredie Junior. A obrigação como processo e a responsabilidade patrimonial. Londrina: Scientia Juris, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das Obrigações: em busca de elementos caracterizadores para a compreensão do Livro I da parte especial do Código Civil. Curitiba: Arte Jurídica, 2004

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: BookSeller, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 1979. V.4, 1ª parte.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007.


Notas

  1. Jurista e filósofo alemão, nascido em 23 de abril de 1903 em Wesel, Alemanha.
  2. Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, nascido em 06 de setembro de 1930, em Porto Alegre/RS, Brasil.
  3. SILVA, Clóvis V. do Couto e, A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007. p. 20.
  4. SILVA, ibidem, p.21.
  5. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: BookSeller, 2004, Tomos 1 ao 6.
  6. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1-2.
  7. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 1979. V.4, 1ª parte.
  8. DIDIER, Fredie Junior. A obrigação como processo e a responsabilidade patrimonial. Londrina: Scientia Juris, 2009. v. 13, p. 195
  9. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29.
  10. Político, jurista e filósofo, nascido em 25 de fevereiro de 1820, em Munique, Alemanha.
  11. DIDIER, op. cit., p. 197.
  12. Jurista, nascido em 1879, na cidade de Milão, Itália.
  13. Jurista que refugiou-se no Brasil durante a IIª Guerra Mundial, nascido na Itália.
  14. Jurista, Ministro da Justiça durante o governo Médici, nascido em São Paulo, Brasil.
  15. DIDIER, ibidem, p. 197.
  16. DIDIER, ibidem, p. 199.
  17. DIDIER, ibidem, p. 202
  18. GONÇALVES, op. cit., p. 30.
  19. GONÇALVES, ibidem, p. 31.
  20. DINIZ, ibidem, p.41.
  21. MONTEIRO, op. cit.,1979.
  22. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.
  23. SILVA, op. cit, p. 24.
  24. MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 150.
  25. SILVA, op. cit., p. 26.
  26. Fides era na mitologia romana a personificação da palavra dada. Era representada como uma idosa de cabelos brancos, sendo entendida como mais velha que o próprio Júpiter. Desta maneira pretendia-se transmitir a noção que a palavra dada, o compromisso, era a base da sociedade e da ordem política.
  27. MORAES, op. cit., p. 157-158.
  28. SILVA, op. cit., p. 32.
  29. MORAES, op. cit., p. 252.
  30. SILVA, op. cit., p. 19.
  31. SILVA, op. cit., p.80-81.
  32. SILVA, op. cit., p. 116-117.
  33. GONÇALVES, op. cit., p.41.
  34. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 2. p. 49.
  35. SILVA, op. cit., p. 118.
  36. SILVA, ibidem, p.129-130.
  37. PEREIRA, op. cit., p. 57-58.
  38. PEREIRA, op. cit., p. 105.
  39. GONÇALVES, op. cit., 82-83.
  40. SILVA, op. cit., p. 159.
  41. DIDIER, op. cit., p. 202.
  42. LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das Obrigações: em busca de elementos caracterizadores para a compreensão do Livro I da parte especial do Código Civil. Curitiba: Arte Jurídica, 2004, p. 277.
  43. LEONARDO, op. cit., p. 278.

Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Ricardo Lima de. A obrigação como processo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2708, 30 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17974. Acesso em: 28 mar. 2024.