Da ilegalidade da negativa de prestação de serviços pelo IBAMA

Resumo: O poder de polícia ambiental é o instrumento por meio do qual o Poder Público aprecia a possibilidade do exercício de atividades que impliquem em danos ambientais, garantindo o respeito às regras da legislação, manifestando-se em autorizações e licenças. A negativa ao acesso a tais chancelas do órgão público, todavia, não pode prescindir do expresso sancionamento da pena restritiva de direitos, com respeito aos princípios da legalidade e devido processo legal, violados pela IN nº. 31/09 do Ibama.

Palavras-chave: Poder de polícia. Pena restritiva de direitos. Princípio da legalidade e devido processo legal.

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INTRODUÇÃO

O Direito Ambiental tem nos princípios vetores da prevenção e precaução o indicativo claro de que as normas de proteção visam, em especial, evitar a perpetração de danos ambientais, conscientes que são da dificuldade, até mesmo impossibilidade, de restauração plena do ecossistema prejudicado.

Evitar a ocorrência de danos ao meio ambiente também é papel do poder de polícia ambiental, na medida em que este atua como o instrumento por meio do qual o Poder Público permite – com a emissão de licenças e autorizações – ao interessado praticar condutas, amparadas pelo sistema normativo, que venham a prejudicar a biota.

Todavia, o juízo negativo do poder de polícia, manifestado na negativa de emissão dessas autorizações, impedindo o interessado de realizar legitimamente a conduta pretendida, apenas pode ser genericamente proferido em observância das regras expostas na legislação ambiental, especialmente em face da existência da sanção autônoma de restrição de direitos.

A questão central do presente artigo, portanto, está centrada na apreciação da legitimidade da prescrição normativa que, explicitamente, condiciona a prestação de serviços do Ibama ao cumprimento das exigências ambientais previstas em leis, resoluções do CONAMA, portarias e instruções normativas do Ibama (artigo 8º, § 1º, da IN nº 31/09, com redação conferida pela IN nº 10/10). A redação anterior da instrução normativa estabelecia como condição, ainda, e, a ausência de débitos provenientes de taxas e multas administrativas por infrações ambientais, ambas prescrições passíveis de críticas.

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DA ILEGALIDADE DO JUÍZO PRÉVIO NEGATIVO DO PODER DE POLÍCIA

A atividade econômica, baseada na concepção capitalista dos meios de produção, é elemento deciviso na atual conformação social, fato evidenciado pela manifestação do poder constituinte em erigir os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República (artigo 1º, IV, da Constituição).

Ditos elementos são essenciais, dentro do sistema capitalista, para a multiplicação de riquezas, condição básica – porém não exclusiva – para que sejam alcançados os objetivos fundamentais do Estado: o de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos (artigo 2º da Constituição).

Todavia, a evolução social, manifestada na consciência da finitude dos recursos naturais, insumo indispensável ao processo produtivo, tornou premente a necessidade de compatibilização do exercício da atividade econômica à devida proteção ao meio ambiente.

Nessa ótica, a Constituição prevê a defesa do meio ambiente como princípio básico da ordem econômica (artigo 170, VI), prescrição fundante de toda a gama de instrumentos destinados a garantir a adequada gestão ambiental – como sói ocorrer, v.g., com o licenciamento ambiental e as atividades de fiscalização repressiva –, de quem são corolários.

Dessa forma, percebe-se que o exercício da atividade econômica, em que pese sua indiscutível importância para o meio social, não pode ficar alheio à ingerência dos entes públicos, responsáveis que são pela conformação das condutas particulares às prescrições normativas, estas últimas vetores de concretização dos valores defendidos pela Constituição.

Surge, aqui, o exercício do poder de polícia, caracterizado pela possibilidade de o Poder Público condicionar a atividade privada à observância das regras de bem-estar social, limitando ou disciplinando o exercício da liberdade e da propriedade, em prol do interesse coletivo.

Em sede de restrições destinadas à proteção ambiental, a Lei nº. 7.735/89 criou o Ibama, com a explicita finalidade de exercer o poder de polícia ambiental (artigo 2º, inciso I), atribuição que se manifesta, com especial relevância para a questão, nos atos administrativos de autorização.

O exercício do poder de polícia, todavia, em nada se confunde com a prestação de serviços públicos, sendo diversos seus elementos caracterizadores. Esclarecendo bem a questão, colaciona-se lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ^[01]:

"A distinção entre serviço público e polícia administrativa, entretanto, é obvia. Basta atentar para o fato de que um e outra têm sentidos, derecionamentos, antagônicos.

Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais".

Observa-se, portanto, que o Ibama exercer, em verdade, o poder de polícia ambiental, que não se confunde com serviço público à disposição do particular.

A função central da autarquia federal é disciplinar o exercício das atividades a cargo dos interessados, que não o podem fazer ao arrepio das normas de proteção ambientais. A autarquia, pois, limita o exercício de atividades que – não fosse a existência de normas restritivas, aplicadas pelo ente público – cada particular realizaria como lhe aprouvesse.

Assim, em que pese a IN nº. 31/09, em seu artigo 8º, inciso II, afirmar que "a prestação de serviços pelo IBAMA às pessoas físicas e jurídicas fica condicionada à verificação de regularidade de que trata o parágrafo anterior", cuida-se, de fato, do exercício do poder de polícia, razão pela qual o princípio da continuidade do serviço público não incide sobre a questão.

O exercício concreto desse poder de polícia, na atual fase de evolução das comunicações, vale-se da internet como instrumento capaz de conferir dinamicidade ao procedimento, substituindo o juízo casuístico do servidor, pessoa física, pelas regras objetivas previstas no sistema.

O procedimento on line para a emissão do documento de origem florestal (DOF) atualmente vigente – autorização essencial para o legítimo transporte do produto florestal –, v.g., a despeito de não envolver diretamente a manifestação de um agente público da autarquia, eis que o próprio interessado movimenta seus créditos, representa sim manifestação do poder de polícia, no momento em que autoriza o transporte da mercadoria.

Destarte, ao condicionar a "prestação de serviços" à expedição do certificado de regularidade, que pressupõe a inexistência de qualquer desrespeito à legislação ambiental, sob pena de negativa de acesso ao sistema on line do Ibama, a norma está, por via oblíqua, aprioristicamente conferindo ao particular um juízo negativo quanto aos seus interesses sujeitos à autorização da Administração.

Assim, o poder de polícia – em relação àquele que não se adequar aos requisitos normativos – será, desde logo, e independentemente de qualquer outro elemento, negativo.

Ocorre que o exercício do poder de polícia, ao manifestar expressão repressiva do Poder Público, incidindo sobre o indivíduo a fim de limitar sua conduta, encontra-se limitado, incondicionalmente, ao princípio constitucional da legalidade (artigo 5º, inciso II), elemento basilar do Estado de Direito.

Nesse contexto, a Constituição estipula ser "assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" (artigo 170, parágrafo único), dispositivo que consagra a excepcionalidade de qualquer regra que impeça ou dificulte o exercício da atividade econômica, ainda que por meio indireto.

Portanto, analisando-se o caso posto à análise, verifica-se que a restrição aos chamados "serviços" do Ibama, essenciais ao legítimo exercício de diversas atividades econômicas que envolvam os bens ambientais, somente possui amparo legal quando da aplicação da sanção restritiva de direitos, prevista na Lei nº. 9.605/98.

Dispõe o artigo 72 da Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais, in verbis:

"Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

I - advertência;

II - multa simples;

III - multa diária;

IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V - destruição ou inutilização do produto;

VI - suspensão de venda e fabricação do produto;

VII - embargo de obra ou atividade;

VIII - demolição de obra;

IX - suspensão parcial ou total de atividades;

X – (VETADO)

XI - restritiva de direitos.

(...)

§ 8º As sanções restritivas de direito são:

I - suspensão de registro, licença ou autorização;

II - cancelamento de registro, licença ou autorização;

III - perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais;

IV - perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

V - proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos." (g.n.)

Depreende-se da norma colacionada que a sanção restritiva de direitos é pena autônoma – que não se confunde com as demais, não sendo presumida em função da mera constatação da infração ambiental, nem tampouco do descumprimento em geral das exigências ambientais previstas em leis, resoluções do CONAMA, portarias e instruções normativas do Ibama –, que abrange a possibilidade de suspensão e cancelamento de registro, licença ou autorização, resultado prático idêntico ao decorrente da negativa de emissão do Certificado de Regularidade junto ao Cadastro de Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais.

Em outras palavras, as penas restritivas de direito dos incisos I e II do § 8º do artigo 72 da Lei nº. 9.605/98 visam impedir que o infrator tenha acesso às autorizações para o exercício de sua atividade, providência alcançada também pela negativa de expedição do Certificado de Regularidade, na medida em que o Cadastro Técnico Federal é o tronco comum para a expedição das diversas autorizações a cargo da autarquia federal ^[02].

Ademais, a sanção de restrição de direitos – ao representar drástica intervenção do Estado no campo das atividades econômicas – é medida evidentemente excepcional, eis que acarreta o inafastável choque entre os igualmente constitucionais princípios da liberdade do exercício da atividade econômica – essencial para se alcançar os objetivos fundamentais da República, como antes afirmado – e da proteção ambiental. Essa circunstância foi bem percebida pela IN nº. 14/08, abaixo colacionada:

"Art. 113. Decidindo a autoridade julgadora pela aplicação de sanções restritivas de direitos, concernente a cancelamento de registro, licenças ou autorização, o fará com eficácia imediata, caso tais atos administrativos tenham sido praticados pelo IBAMA.

(...)

§ 3º Na hipótese do ato ter sido expedido no âmbito do IBAMA, a execução da penalidade fica condicionada à ratificação da autoridade que expediu o registro, a licença ou autorização, salvo as situações de registro automático junto aos Sistemas Corporativos.

§ 4º A aplicação da penalidade prevista neste artigo, especialmente as medidas previstas nos §§ 1º e 2º, deve ser adotada em caráter excepcional, quando os antecedentes do infrator, a natureza ou gravidade da infração indicarem a ineficácia de outras sanções para a paralisação de atividades ilegais." (g.n.)

Observa-se, portanto, que a aplicação de pena restritiva de direito depende da presença de elementos da maior gravidade, que devem ser sopesados pela autoridade pública quando da apreciação da infração ambiental, não sendo decorrência direta da infração, mas sim medida excepcional, que deve ser expressamente consignada nos autos do processo administrativo, inclusive com a atribuição de seu período de vigência (artigo 112, inciso VI, da IN nº. 14/08).

Nesse mesmo sentido, leciona Curt Trennepohl ^[03], ao comentar a aplicação das penas restritivas de direito:

"São penalidades pouco aplicadas na prática. Diferentes do embargo ou da interdição, aplicadas sumariamente pelo próprio agente fiscalizador no caso de atividades ilícitas, não licenciadas ou que apresentam risco de prejuízo à saúde e ao meio ambiente, a suspensão parcial ou total de atividades, a suspensão ou cancelamento de registro, licença ou autorização exigem o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa." (g.n.)

Extrai-se do quanto afirmado que a suspensão de acesso a registro, licença e autorizações do Ibama é sanção abrangida pela pena restritiva de diretos, medida excepcional e autônoma, cuja aplicação depende de expressa manifestação da autoridade, após o contraditório, como consequente da incidência do princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição).

Nesse caminhar de idéias, resta evidente que a IN nº. 31/09 – ao condicionar a expedição do Certificado de Regularidade ao "cumprimento das exigências ambientais previstas em Leis, Resoluções do CONAMA, Portarias e Instruções Normativas do IBAMA", mesmo na redação conferida pela IN nº. 10/10 – desbordou dos limites confiados à norma secundária, indo além do previsto na legislação, na medida em que ignora a caracterização da restrição de direitos como pena autônoma.

Reflexamente, o ato normativo do Ibama ofende dispositivos constitucionais, na medida em que estabelece sanção sem amparo na lei, posto que o descumprimento das exigências previstas em lei – mesmo quando não formalmente sancionado o infrator com a pena restritiva de direitos – finda por acarretar, de forma indireta, a suspensão de acesso a autorizações da autarquia (artigo 5º, inciso XXXIX), bem como torna letra morta o princípio do devido processo legal, ao submeter o infrator aos resultados práticos decorrentes da negativa de licenças e autorização, sem que haja expressa condenação para tanto.

Observe-se, inclusive, que a redação anterior da instrução normativa – ainda replicada em diversas ações judiciais – impunha como requisito à expedição do certificado o pagamento das taxas devidas ao Ibama, espécie de tributo cujo inadimplemento traz como consequência a inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento do executivo fiscal, não sendo dado ao Poder Público recusar ao administrado o acesso às autorizações e licenças enquanto não adimplido o débito, eis que tal conduta configura meio coercitivo de cobrança, vedado pelo Poder Judiciário, conforme súmulas do STF nº 70 ^[04], 323 ^[05] e 547 ^[06].

Outrossim, a norma em referência, anteriormente à alteração normativa, vinculava o acesso ao sistema à inexistência de débitos provenientes de multas, fato que – na prática, diante da dificuldade real em aferir a regularização das condutas infracionais – leva à situação em que o mero pagamento do débito, independentemente da recomposição dos danos, permite ao infrator o acesso ao sistema.

Ao assim proceder, a norma desvirtuava o princípio do poluidor-pagador, como bem demonstrado na lição de Édis Milaré ^[07], in verbis:

"O princípio não objetiva, por certo, tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita apenas a compensar os danos causados, mas sim, precisamente, evitar o dano ao ambiente. (...) A cobrança só pode ser efetuada sobre o que tenha respaldo na lei, pena de se admitir o direito de poluir. Trata-se do princípio do poluidor-pagador (poluiu, paga os danos ambientais), e não pagador-poluidor (pagou, então pode poluir). Esta colocação gramatical não deixa margem a equívocos ou ambigüidades na interpretação do princípio."

Apreciando a questão, o Poder Judiciário tem afastado a legitimidade da negativa de prestação de "serviços" por parte do Ibama, em razão da existência de débitos, conforme demonstram os precedentes abaixo colacionados:

"AGRAVO REGIMENTAL. AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. IBAMA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. MULTA. PAGAMENTO PRÉVIO. EXIGÊNCIA INCABÍVEL. 1. Dominante a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser lícito ao IBAMA, sob pena de indevida restrição à liberdade do exercício de atividade profissional, condicionar a prestação dos próprios serviços - como a expedição de alvarás e a emissão de autorizações de transporte de produtos florestais - ao pagamento prévio das multas aplicadas, era mesmo de se negar seguimento ao recurso. 2. Hipótese, ademais, em que a decisão agravada não determinou a emissão das pretendidas ATPFs, mas apenas que a existência de dívida não fosse obstáculo para a prática do ato, ressalvando expressamente a possibilidade de aplicação devidamente fundamentada de pena autônoma de interdição de estabelecimento, embargo ou suspensão de atividade ou restrição de direito. 3. Nega-se provimento ao agravo regimental.
(AGA 200601000207967, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, TRF1 - SEXTA TURMA, 19/03/2007)"

"PROCESSUAL CIVIL, AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO - PROTOCOLO DESCENTRALIZADO -MULTA POR DANOS AO MEIO AMBIENTE (TRANSPORTE ILEGAL DE CARVÃO VEGETAL) - MEDIDAS COERCITIVAS: ILEGALIDADE - AGRAVO PROVIDO, EM PARTE, MONOCRATICAMENTE - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...)

3. Se a legislação de regência prevê apenas a aplicação de multa como sanção pela infração ambiental, é abusiva a suspensão de concessão de licenças, de autorizações e da prestação de outros serviços como meio coercitivo de cobrança (v.g.: TRF1, AG n. 2005.01.00.065001-9/PA). 4. Agravo interno conhecido e, no mérito, todavia, não provido. 5. Peças liberadas pelo Relator, em 18/08/2008, para publicação do acórdão.
(AGTAG 200701000240886, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1 - SÉTIMA TURMA, 03/10/2008)"

Dessa forma, constata-se que a IN nº. 31/09 viola a Lei nº. 9.605/98 e a Constituição, sendo dado à autarquia restringir o acesso a registros, licenças ou autorizações tão-somente como consequência da aplicação expressa da sanção restritiva de direitos prevista no artigo 72, inciso XI, da Lei nº. 9.605/98, com a necessária observância do devido processo legal e do contraditório, ou como medida acautelatória.

Portanto, não é legítimo à autarquia negar, a priori e desvinculado de qualquer análise do caso concreto, a possibilidade de o administrado obter licenças e autorizações, em decorrência do não cumprimento das exigências ambientais previstas em leis, resoluções do CONAMA, portarias e instruções normativas do IBAMA, fato verificado – reflexamente – na impossibilidade de acesso ao sistema do Cadastro Técnico Federal.

Apenas a sanção restritiva de direitos pode negar, incondicionalmente e durante seu período de vigência, o acesso ao sistema, de forma a impedir a obtenção de licenças e autorizações.

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CONCLUSÃO

É manifesta a importância de o Poder Público evitar a perpetração de danos ambientais, em observância aos princípios da prevenção e precaução. Dito escopo abrange a conduta de negar àqueles que reiteradamente violam a lei ambiental a possibilidade de novo acesso a licenças e autorizações.

Tal negativa, entretanto, não pode ignorar o arcabouço jurídico vigente, que prevê sanção específica apta a obstar a concessão de licenças e autorizações, bem como o acesso a registros.

Assim, o Ibama não pode impedir o interessado, em função das restrições contidas no artigo 8º da IN nº. 31/09, mesmo na redação atual, de ter apreciado seu pedido de licença ou autorização, eis que o poder de polícia não pode ser negado ao particular de forma genérica, ainda que a anuência não seja conferida no caso concreto, inclusive em atenção ao histórico de infrações do requerente. Apenas a aplicação expressa da sanção restritiva de direitos pode resultar no impedimento de acesso ao Cadastro Técnico Federal, com a consequente negativa das autorizações nele lastreadas.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 set. 2010.

BRASIL. Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 28 set. 2010.

BRASIL. Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>. Acesso em: 28 set. 2010.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 6. ed. São Paulo: RT, 2009.

TRENNEPOHL, Curt. Infrações contra o meio ambiente. 1ª Ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.

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Notas

1. Curso de Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pg. 605.
2. Conforme se extrai, inclusive, da página oficial dos "serviços on-line" do Ibama na internet: http://servicos.ibama.gov.br/cogeq/index.php. Acesso em: 22 nov 2010.
3. Infrações contra o meio ambiente. 1ª Ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, pg. 87.
4. "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo."
5. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."
6. "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais."
7. Direito do Ambiente. 6ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pg. 828.