Por uma proposta de superação da classificação em ato administrativo vinculado e ato administrativo discricionário.

INTRODUÇÃO

Os atos administrativos, como quaisquer outros atos jurídicos, destinam-se à produção de efeitos jurídicos; criando, modificando ou extinguindo direitos ou obrigações. A doutrina, entretanto, elenca três pontos cruciais a sua especial caracterização. Primeiramente, o ato jurídico qualificado como administrativo deve traduzir manifestação de vontade emanada de agente da Administração Pública, ou dotado de prerrogativas desta. De outro lado, no que tange ao seu conteúdo, é imprescindível que o ato administrativo seja direcionado a produção de efeitos jurídicos com fim público. Por derradeiro, há de se asseverar que os atos qualificados como administrativos serão objeto de regime jurídico de direito público. ^[01]

Estabelecidos os delineamentos do que se considera ato administrativo, vale mencionar que a doutrina mais autorizada costuma valer-se do manuseio de dois aspectos distintivos hábeis a precisa definição das suas espécies. Desse modo, os atos administrativos podem ser agrupados: (i) sob o aspecto formal, o que enseja a avaliação, pelo operador do Direito, do modo e do nomen iuris pelo qual os atos se exteriorizam; e (ii) sob o aspecto material, análise cujo enfoque direciona-se à determinação do conteúdo ou a mensagem veiculada pelo ato administrativo. ^[02]

Noutro giro, a tarefa de classificar os atos administrativos pode adotar os mais variados critérios, notadamente em virtude da imensa variação de atos administrativos de que se vale a Administração Pública. ^[03] Um dentre os critérios a serem observados refere-se à liberdade conferida à Administração para a prática do ato. Nesse sentido, os atos administrativos são comumente classificados em discricionários e vinculados. ^[04]

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DO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO

Os atos administrativos vinculados são exercidos em virtude da ocorrência de uma situação descrita em lei, devendo o agente público competente emitir o ato administrativo que lhe for correspondente. A Administração Pública age de forma mecânica e sem margem de liberdade.

De outro lado, para o exercício dos atos administrativos discricionários, a lei concede à Administração a possibilidade de pautar a sua ação com base em juízos de conveniência e de oportunidade, possibilitando-lhe o controle sobre a emissão e/ou conteúdo do ato. Assim, no que tange aos atos administrativos discricionários, a lei, ao prever uma determinada competência para a sua emissão, intencionalmente outorga um espaço para a livre decisão da Administração Pública.

Noutras palavras, se a situação de fato já está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo seja ela configurada. Atua ele como mero executor da lei. Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei. ^[05]

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles declara que no caso do poder vinculado,

a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização, deixando para o órgão nenhuma liberdade de decisão. Já o Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. ^[06]

Quando do exercício do Poder discricionário, a lei não delineia a situação fática, mas, ao contrário, transfere ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade). Nesta situação, é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade, permitindo, assim, maior liberdade de atuação, embora sem afastamento dos princípios administrativos. Assim, liberto de qualquer situação de fato prevista na lei, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando na prática de ato discricionário. Estar-se-á diante de avaliação pautada pelo mérito administrativo. ^[07]

Considera-se mérito administrativo a avaliação (valoração) da conveniência e oportunidade relativas ao objeto e ao motivo, na prática do ato discricionário, ou seja, aquele em que a lei permite ao agente público proceder a uma avaliação de conduta (motivo e objeto), ponderando os aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática do ato. ^[08] Como bem leciona Hely Lopes Meirelles, o mérito administrativo conquanto não se possa considerar requisito de formação do ato administrativo, mantém implicações com o motivo e o objeto (conteúdo) do ato, e conseqüentemente, com as suas condições de validade e eficácia. ^[09]

Em complemento, José dos Santos Carvalho Filho alerta que "um dos pontos que marcam a distinção entre a vinculação e a discricionariedade reside no motivo do ato." ^[10]

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DISCRICIONARIEDADE, VINCULAÇÃO E SUA RELAÇÃO COM OS ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos discricionários, embora, como já se disse, comportem espaço para o exercício do mérito administrativo, possuem elementos vinculados. Assim, os elementos competência, finalidade e forma, mesmo nos atos discricionários, encontram-se previamente estabelecidos em lei, sendo sempre vinculados. Quanto aos dois elementos restantes, o motivo e o objeto, a Administração tem o poder de decidir como valorá-los, situando-se nesse ponto o seu espaço de discricionariedade.

Celso Antônio Bandeira de Mello trata a discricionariedade como uma forma de, diante do caso concreto, o administrador integrar a norma jurídica segundo critérios subjetivos, tendo em vista os objetivos traçados em lei. ^[11]

Por seu turno, os atos administrativos vinculados possuem todos os seus requisitos (elementos) definidos em lei, logo, não há que se falar em mérito administrativo (ex: licença para exercer profissão regulamentada em lei). ^[12] Aqui a Administração pratica mero exame de conformidade do ato com a lei.

Desse modo, depreende-se que a identificação do ato como discricionário ou vinculado parte, necessariamente da análise dos aspectos que compõem o seu motivo e o seu objeto, sendo certo que a competência, a finalidade e a forma serão sempre vinculadas.

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DA JURIDICIDADE MATERIAL E DOS GRAUS DE VINCULAÇÃO

A idéia de vinculação à lei não se resume à fórmula cunhada por Seabra Fagundes de que administrar é aplicar a lei de ofício, ^[13] ao contrário, o escopo de análise de um ato deve ser mais amplo do que a simples acomodação legal, englobando a Constituição e outras normas pertinentes obtidas de outras fontes que vão além das leis.

Essa é, em suma, a idéia de juridicidade material. ^[14] Conforme leciona o juspublicista alemão Hartmut Maurer, "não existe ‘poder discricionário livre’, mas somente um ‘poder discricionário juridicamente vinculado’" ^[15].

Além disso, entende-se que não existem tipos puros e absolutos de vinculação e de discricionariedade, mas graus de vinculação, que dependem da norma e da situação em que a atividade será desenvolvida.

Com a idéia do princípio da juridicidade, a atividade administrativa passa a vincular-se à ordem jurídica como um todo, impondo-se à Administração Pública a vinculação direta à Constituição, inclusive aos princípios constitucionais, de modo que não se fala mais numa dicotomia entre ato vinculado e ato discricionário, mas num sistema de graus de vinculação à juridicidade. ^{[16] [17]}

Dessa forma, classificam-se os atos administrativos conforme seu grau de vinculação à juridicidade como: (a) atos vinculados por regras; (b) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados; e (c) atos vinculados diretamente por princípios.

No mais alto grau de vinculação à juridicidade, encontram-se os atos vinculado por regras (sejam elas constitucionais, legais ou regulamentares), que são normas jurídicas que descrevem condutas, com objetivo de serem abrangentes e decisivas na solução de um caso. ^[18]

Abaixo deles, estão os atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (que podem constar em relatos normativos constitucionais, legais ou regulamentares), os quais, por sua vagueza e razoável grau de abstração, exigem valorações e avaliações técnicas dos administradores como condição de sua concretização, representando um grau intermediário de vinculação à juridicidade.

Por fim, os atos vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares) são aqueles fundados em normas jurídicas com alto grau de abstração, ou seja, que descrevem um estado de coisas ideal a ser alcançado, com pretensão de complementariedade e de parcialidade na solução de um caso. ^[19]

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CONCLUSÃO. DA RELEVÂNCIA PRÁTICA NA DISTINÇÃO ENTRE ATOS DISCRICIONÁRIOS E A VINCULADOS

Parte da doutrina contemporânea defende não fazer mais sentido em utilizar as expressões "ato discricionário" e "ato vinculado", porque alguns aspectos do ato são vinculados ou discricionários, não o ato. ^[20]

Decerto, como já referido, até mesmo nos chamados atos discricionários existem elementos que são vinculados, tais como a competência e a forma.

Assim, qualificar o ato administrativo como vinculado ou discricionário mostra-se demasiado singelo, parecendo-nos relevante determinar os graus de vinculação de cada ato, ou seja, estabelecer se o ato é predominantemente formado por aspectos vinculados, ou se o ato compõe-se de aspectos majoritariamente discricionários, permitindo uma maior integração pontual da Administração no caso concreto, com fundamento no exercício do mérito administrativo.

Enfim, o que comumente chamamos de ato administrativo vinculado pode ser entendido como um ato cuja prática requer da Administração a análise de inúmeros aspectos/considerações, sendo que a análise da maioria destes aspectos dá-se de forma objetiva, cabendo a Administração apenas verificar se eles existem ou não, e se existentes, se são lícitos ou não, reservando-se pouco ou nenhum espaço ao mérito administrativo.

Da mesma forma, o que entendemos por ato administrativo discricionário nada mais é que um ato cuja materialização requer do agente a observância de aspectos que em sua maioria não se encontram previstos e determinados em lei, comportando, assim, o exercício do mérito administrativo.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Tradução Luís Afonso Heck. Barueri: Manole, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

SEABRA FAGUNDES, Miguel de. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005.

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Notas

1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.p. 92.
2. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.p. 122.
3. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989.p.113.
4. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.p. 119. Ver também DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 197; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. pp. 76 e ss.
5. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.19ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007. p. 104.
6. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo et alii. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 116. No que é acompanhado por MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11ª ed. São Paulo: Editora RT, 2007. p. 109.
7. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 104.
8. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 114.
9. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 137-138.
10. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 104.
11. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 116.
12. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 210.
13. SEABRA FAGUNDES, Miguel de. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005. p.124.
14. MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Tradução Luís Afonso Heck. Barueri: Manole, 2006. pp. 275 e ss. A juridicidade material diz respeito ao conteúdo do ato administrativo e sua correspondência com as exigências jurídicas. O ato administrativo deve concordar com as leis e princípios de direito existentes, deve se apoiar num fundamento legal que não colida com a reserva de lei, deve observar os limites do poder discricionário e o princípio da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), o da precisão (determinação de seu conteúdo) e atender a outros pressupostos de juridicidade que resultam da lógica jurídica e dos limites fáticos.
15. MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Tradução Luís Afonso Heck. Barueri: Manole, 2006. p.148.
16. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006. p. 206.
17. De acordo com Gustavo Binenbojm, "ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial de seus atos. Não obstante, a definição da densidade do controle não segue uma lógica puramente normativa (que se restrinja à análise dos enunciados normativos incidentes no caso), mas deve atentar também para os procedimentos adotados pela Administração e para as competências e responsabilidades dos órgão decisórios, compondo a pauta para um critério que se poderia intitular de jurídico-procedimentalmente adequado." BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006.p. 224.
18. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 70.
19. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 70.
20. MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Tradução Luís Afonso Heck. Barueri: Manole, 2006. pp. 275 e ss.