Funcionalismo radicial e o Direito Penal do inimigo.

INTRODUÇÃO

O sistema Penal Processual se propõe a elevar o valor da norma jurídica como forma da proteção da sociedade. Logo, deve promover, através de preceitos materiais e processuais, a tipificação de condutas que possam por em risco a estabilidade social, resguardando bens jurídicos de considerável relevância para o convívio pacífico e harmônico de membros de uma sociedade organizada.

Na pós-modernidade, diante da expansão de grupos organizados para práticas criminosas, surge a necessidade de revisão da aplicabilidade do Direito Penal clássico nesse embate, restando velada a necessidade de sua expansão, através de uma releitura da potencialidade interventiva, para proteção de bens jurídicos de grande relevância para sociedade, notadamente ameaçados por essa sofisticada e organizada expansão de atos focados para o crime.

O doutrinador alemão Winfred Hassemer (1999) aponta que, diante dessa nova criminalidade, o Direito Penal deveria ser dotado de garantias menos amplas das que regem o direto penal clássico, bem como deveria apenas ser aplicado nos tipos normativos que causem perigo concreto à paz pública, deixando os tipos que causem perigo abstrato para a abordagem junto ao direito civil e administrativo.

Ou seja, cumpre ao sistema normativo processual penal promover a intervenção punitiva do Estado para os casos de maior e concreta afetação à bem jurídico, devendo, no entanto, dar-lhe maior potencialidade combativa.

A dinâmica evolutiva social aponta para a falência do Direito Penal clássico, voltado para proteção de direitos e garantias fundamentais estabelecidas em outro momento histórico, em que clamava por essa aplicabilidade e respeito.

Com efeito, o respeito a essas normas processuais penais previamente estabelecidas e respeitadas pelos governantes e governados constitui a vigência e êxito do Estado de Direito.

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1 A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL NA SOCIEDADE MODERNA.

A inerente necessidade de resguardo aos direitos que fundamentalmente afetam o indivíduo, às garantias de condições mínimas para o seu exercício, bem como à estrita observância de mecanismo que possibilitem a participação ativamente desse sistema protético, revelam o estado democrático protetor desses fundamentais direitos do homem.

De fato, não há que se falar em Estado de Direito, ou seja, na observância à norma jurídica, sem que haja uma irrefutável atenção à aplicação de normas garantidoras de preceitos fundamentais do homem, tais como a liberdade, a vida, a saúde, a segurança, dentre outros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.

É bem verdade que, na atuação do Direito Penal moderno, há uma forte tendência de sua mínima atuação, resguardando apenas a tutela de bens jurídicos relevantes, revelando a sua condição de ultima ratio.

Por tudo isso, o Direito Penal do Inimigo - evolução doutrinária do Direito Penal, abordando uma nova vertente elaborada pelos mestres germânico Günther Jakobs e o mestre espanhol Manuel Cancio Meliá - deve ser compreendido como necessária aplicação para combate a grupos criminosos, que, ante delituosa e reiterada lesão a bens jurídicos de relevância, devem ter contra si a aplicação de uma sistema normativo penal, na exata medida para garantia do êxito da sociedade sobre a marginalidade organizada.

A evolução social, os anseios de novos valores e preterimento de tantos outros, faz surgir a necessidade de novas abordagens acerca da concepção doutrinária que o Direito Penal deve adotar, a fim de atender aos anseios de estabilização social e pacificação de conflitos

Dentre as inúmeras correntes que promoveram o estudo dos objetivos que deveria nortear a aplicação da norma penal, recentemente, em face da dificuldade da garantir essa tida paz e controle social, surgiram novas escolas que enfatizam a aplicação do direto penal, em razão de determinados bens jurídicos de grande relevância para a segurança da sociedade.

Evidencia o Direito Penal o desafio de administrar comportamentos diversificados, que promoveram e provem mudança na sua estrutura clássica, devendo se adaptar a novos tempos.

Prova inconteste da falha da política criminal vigente resta evidenciada na incapacidade do Estado em atender o seu principal objetivo: garantir a integridade de bens jurídicos do cidadão e, conseqüentemente, a promoção do equilíbrio e paz social.

Observa-se que essas organizações criminosas, formadas para a prática delituosa, atuam e se ramificam em diversos setores da sociedade. Praticam delitos de forma eficaz, com sistema avançado, moderno e com requintes tecnológicos e eficientes, perpetuando a impunidade e dificultando a elucidação de sua atuação.

Tome-se como exemplo as "grandes corporações criminosas" transnacionacionais como a do tráfico de armas, tráfico de drogas e, mais recentemente, o crescimento de atuação de tráfico de pessoas e o terrorismo, sem esquecemos da "febre", no Brasil, consistente na formação de milícias.

No âmbito nacional, vê-se, ainda, a prática delituosa decorrente das ramificações dessas organizações na corrupção de agentes públicos, que ratificam e acobertam as atuações criminosas dessas organizações.

Evidente que deve o Direito Penal promover à regular adoção de medidas preventivas e repressivas. Ocorrendo a transgressão, atua de maneira repressiva, fazendo que o indivíduo não volte a delinqüir.

Observador da evolução desse fenômeno e transformação na atuação criminosa - decorrente das transformações sociais fomentadas, inclusive, pela evolução tecnológica, globalização, massificação dos problemas - houve a necessidade de criação da doutrina do Direito Penal do Inimigo, proposto por Günther Jakobs desde a década de 90, e sustentando que há duas espécies de Direito Penal: o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo.

Para Jakobs (2008), a caracterização do Direito Penal do inimigo ocorre mediante:

- Adiantamento da punibilidade- Direito Penal prospectivo.

- Penas altas.

- Relativização das garantias penais e processuais.

Para esse renomado catedrático da Universidade de Bonn, na Alemanha, a perspectiva normativista está constituída pela preservação preventiva geral positiva, inerentes à punição penal e pelas normas jurídicos penais visando à proteção social.

Não seria excessivo afirmar que a nova faceta doutrinária apresentada possui forte conteúdo prospectiva, consoante idealizados por doutrinadores clássicos como os italianos Enrico Ferri e Rafael Garafolo, por defenderem um sistema penal que atenda a defesa da sociedade, como ora se clama.

Busca implementar uma verdadeira efetividade ao Direito Penal no combate à criminalidade moderna, propondo uma flexibilização de garantias individuais fundamentais de natureza material e processual àqueles que relegam a condição de cidadão e passam a ser uma afronta à paz pública e a ordem social, com a adoção de práticas criminosas de grande ameaça a bens jurídicos tutelados.

Esse indivíduo, por passar a adotar modo de vida que promove significativo risco ao meio social, deixa sua condição de cidadão e passa a ser inimigo do Estado, devendo ter minorado direito e prerrogativas a serem gozadas por que apresentarem alto grau de ameaça.

O Direito Penal do cidadão é aplicado ao delinqüente, desde que esse não se apresente como perigo para o Estado, ou seja, desde que não atue de forma reiterada, sistemática e organizada em práticas criminosas, e desde que não ponha em risco bem jurídico de elevada relevância, a exemplo da saúde, segurança, vida e liberdade.

Ao revés, se o infrator, com sua conduta, representa uma ameaça à estrutura basilar do Estado, pondo em risco a paz social, decorrente de grave e reiteradas violações a bens jurídicos de significativa relevância, deve haver a minoração ou até mesmo o impedimento de aplicação de normas fundamentais a esse cidadão, que passou a adotar conduta de tamanha gravidade que põe em risco a permanência da ordem vigente.

A esses, deve haver, à luz da Constituição brasileira vigente, um tratamento desigual na medida das desigualdades de sua conduta, fazendo que o princípio da isonomia, exposto no artigo 5º, caput, da Carta Magna brasileira, possa legitimar a aplicação de um Direito Penal que trate de forma diferenciada aqueles que atuem com truculência e reiterada violação de bens jurídicos relevantes, garantido, assim, paridade de armas na guerra travada entre os ricos e sofisticados grupos organizados criminosas e o Estado.

Com feito, o sistema processual penal vigente não tem atendido ao necessário controle de facções criminosas, cada vez mais ramificadas em diversos setores da sociedade. No "placar" do "jogo" "Estado x Crime organizado", resta evidenciada a vantagem deste último, sendo necessária a mudança nas regras do jogo, de modo a evitar o constante e inexorável avanço do adversário.

Outra solução não resta revelada, se não a aplicação do princípio da igualdade em seu sentido formal, minorando o excessivo cuidado no tratamento do indivíduo identificado como "inimigo".

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2. IDENTIFICAÇÃO DO CIDADÃO INFRATOR PASSÍVEL DE ENQUADRAMENTO NA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Em que pese a necessidade de aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo à criminalidade moderna, imprescindível muita cautela na percepção do "inimigo". Não se pode enquadrar o criminoso nessa condição por qualquer conduta de lesão a bem jurídico, realizadas em atos isolados, não reiterados e sem formação organizada.

Os métodos de identificação do "inimigo" constituem o primeiro passo para a implementação dessa vertente, evitando abusos, e, sobretudo, que simples criminosos, não sejam com aqueles comparados.

Na verdade, aqueles considerados "inimigos" devem ser os cidadãos que se organizam com tal desiderato, expondo, ante as práticas reiteradas decorrentes dessa união, a sociedade a alto grau de risco, assim como bens jurídicos tutelados.

Não é por outra razão que Jesus Maria Silva Sanches (2002), aponta os cuidados que os aplicadores do direito devem ter na identificação do "inimigo", na medida em que somente poderá ser assim enquadrado com a reiterada delinqüência profissional e integrados em organizações delitivas estruturadas.

No Brasil, evidenciam-se esses "inimigos" nos grupos de narcotraficantes, materializados por diversos infratores que devem ter minorados direitos e garantias individuais, a exemplo dos criminosos "Fernandinho Beiramar" e "Marcola".

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3. A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS BRASILEIRAS.

A propagação doutrinária da nova faceta do Direito Penal ganhou evidência após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos, oportunidade que foi verificado que o irrestrito cuidado a direitos e garantias fundamentais possibilitavam as falhas no sistema de segurança, falhas, estas, percebidas pelas facções organizadas e criminosas, e que dessas se aproveitavam para a sanha homicida, materializada naquela ocasião, expondo de forma inconteste a integridade da sociedade americana.

A necessidade de observância de lei processual penal para essa corrente doutrinária somente será obtida com o recrudescimento e constante aplicação das normas jurídicas penais como sistema de proteção social.

Com efeito, um dos mais louváveis argumentos adotados por essa corrente consiste na sustentação de efetividade da aplicação da pena, como forma de demonstrar a eficácia do sistema penal promovido pelo Estado.

Ou seja, evidencia-se o êxito do sistema no combate à criminalidade, revelando o sistema de prevenção geral negativa como efeito intimidatório, sem olvidar da observância da prevenção geral positiva, com o efeito negador do procedimento criminoso.

Nesse sentido, Gunther Jakobs e Manuel Cancio Meliá (2008), pontuam:

Certamente o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos. Afinal de contas a custódia de segurança é uma instituição jurídica. Ainda mais os cidadãos têm direito de exigir do Estado que tome medidas adequadas , isto é, têm um direito a segurança com base no qual Hobes fundamenta e limita o Estado.

Como exemplo, na legislação brasileira existem normas de combate ao crime organizado e tráfico de drogas que prevêem o flagrante retardado, ante o controle de agente policial infiltrado, postergando a prisão em flagrante, para possibilitar a prisão de uma maior qualidade de "inimigos".

Com efeito, o Brasil adota de forma tímida e embrionária o Direito Penal do Inimigo, quando elege criminoso de notórias facções criminosas, reincidente na pratica delituosa e violação à ordem constituída, para permanecerem isolados em presídios de segurança máxima, e sob um regime diferenciado de cumprimento de pena (RDD), que minora direitos e garantias individuais do preso previstos na Carta Magna, frente a um isolamento quase que total.

Em consonância com esse posicionamento, transcreve-se o entendimento Guther Jakobs (2008, p. 40):

Nesse contexto, pode bastar uma referencia à incomunicabilidade, isto é, à eliminação da possibilidade de um preso entrar em contato com seu defensor, evitando-se riscos para a vida, a integridade física ou liberdade de uma pessoa.

Há que se ressaltar a necessidade de aplicação dessa concepção doutrinária aos integrantes das milícias - grupos organizados armados que, ante a intimação e medo, atuam em comunidades, amedrontado seus moradores, praticando conduta criminosa, e impondo normas e leis, em paralelo às instituídas pelo Estado Democrático de Direito.

A professora Gisele Leite (2010), bem acentua o referido avanço de um Estado paralelo, identificado, nas milícias, a violação e negação ao Estado organizado e legítimo, litteris:

De qualquer maneira, a milícia armada incide em crimes como: tortura, seqüestro e cárcere privado, roubo, formação de quadrilha, extorsão. Enfim, representa crime organizado que só pode ser combatido com Estado eficiente, munido de Judiciário, de Polícia e de Executivo capazes de amparar o cidadão e, coibir a prática criminosa e, o avanço do chamado Estado paralelo.

O Estado paralelo só tem vez quando o Poder constituído estatal que tem legitimidade para atuar é negligente, omisso ou desidioso. Do contrário, não surgir nem a oportunidade e nem a razão para este existir e lucrar.

Nesses casos, resta evidenciado que a própria estrutura do Estado está ameaçada, a medida que a imposição de regras criminosas à sociedade implica ameaça de sua existência e validade de suas normas.

Desse modo, a esses criminosos contumazes e que afetam bens jurídicos de altíssima relevância – a exemplo da vida - devem ser minorados os direitos e garantias, para maior eficácia do Direito Processual Penal no combate a prática desses grupos.

Tome-se como exemplo o fato de que, ante a observância do princípio constitucional do devido processo legal, deve haver prova da conduta delituosa de seus integrantes, que se constituem, normalmente, em prova testemunhal.

Pois bem. Diante dessa garantia, esses grupos delituosos impossibilitam o transcurso natural dessas ações penais, que levariam à condenação desses reincidentes criminosos, eis que intimidam ou exterminam as testemunhas de suas ações.

Há pouco tempo, uma sessão de julgamento do tribunal do júri da Comarca do Rio de Janeiro, que julgava três integrantes do tráfico de droga de uma importante favela da Cidade, teve que ser suspensa, tendo em vista que nenhuma das testemunhas - que iriam depor acerca dos homicídios cometidos por esse grupo criminoso - compareceu, porquanto intimidadas com a ameaça de morte desses sequazes.

O temor pelo risco de morte impede a produção de provas, especialmente a testemunhal, o que justifica a absolvição de integrantes dessas organizações, que se colocam acima da lei e do Direito Processual Penal, porquanto, em decorrência da violência, impedem o regular processamento do feito, promovendo a impunidade, ante o uso do terror.

Logo, aplicando as garantias processuais a que o cidadão tem direito, esses delinqüentes escapam da condenação, em razão da míngua de provas, porque, nessas ações judiciais, são observadas as garantidas constitucionais penais processuais mencionadas.

O resultado consiste no fortalecimento desses grupos criminosos, na certeza da impunidade, no descrédito do Poder Judiciário, levando aquelas comunidades a acreditaram que, de fato, as únicas leis válidas e eficazes são aquelas impostas por esses grupos dominantes - enfraquecendo, conseqüentemente, o Estado organizado.

Aplicando o Direito Penal do Inimigo nesses casos, seria possível minorar o direito às garantias da constituição dessa prova para condenação, possibilitando ao juiz valorar a comprovação da intimidação para formação de seu livre convencimento e promoção de condenação a conhecidos e contumazes criminosos integrantes de grupos organizados.

Possível se faz, então, a minoração - ou até, se for o caso, uma eliminação - de direitos e garantias fundamentais a esses cidadãos - observados em princípios, como devido processo legal - pois aplicável procedimento de guerra no combate à criminalidade organizada, materializada no inimigo criminoso, que atua de forma truculenta e desleal, em busca da impunidade, normalmente alcançada.

Entretanto, se em dado momento, esse inimigo estiver disposto a colaborar com o Estado, fornecendo elementos que, de forma eficaz, promovam o combate à criminalidade, esse delator, poderá gozar de benefícios, como enquadramento ao sistema de proteção à testemunha, diminuição ou isenção de eventual pena aplicada.

Cumpre ressaltar que o Direito Penal do Inimigo segue a mesma linha do funcionalismo sistêmico, promovendo como já dito, uma forte proteção à norma penal, o que pode ocasionar abusivos e excessos na sua aplicação, daí o já mencionado cuidado na identificação do "inimigo".

Com efeito, os abusos na aplicação da doutrina do Direito Penal do Inimigo somente ocorrerá se não houver pontuação e sistematização de sua aplicação.

Não podemos olvidar que a garantia de direito fundamentais do homem deve ser preservada. Por certo, hodiernamente, existe a vigência desses direitos, que, paulatinamente, vêm sendo relegados em decorrência de práticas criminosas de grupo organizados e criminosos contumazes, que atuam sistematicamente contra o cidadão e, conseqüentemente, contra o Estado.

Muito além de negar vigência a preceitos fundamentais básicos do Estado Democrático de Direito, o implemento do Direito Penal do inimigo, visa efetivar a garantia desses preceitos de forma geral e coletiva, em observância ao todo - ainda que, em determinadas situações, haja a necessidade de negar vigência a um ponto consolidado desses direitos, a uma determinada pessoa, sempre que, para tanto, haja certeza de resguardo da vigência da norma e do ordenamento em favor da coletividade.

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CONCLUSÃO

Como visto, para essa nova vertente doutrinária, existem duas espécies de Direito Penal:

a). O Direito Penal do cidadão, que garante a máxima aplicação de direitos e garantias constitucionais materiais e processuais, notadamente do devido processo legal e ampla defesa;

b). O Direito Penal do Inimigo, coexistente ao do cidadão, mas aplicável somente aqueles que apresentam reiteradas e sistemáticas condutas criminosas, que exponham de tal forma a paz social e o Estado,

Para o combate desses últimos, faz-se necessária a minoração ou não aplicação desses direitos e garantias.

Diante da sofisticação e evolução das organizações criminosas, notoriamente resta à sociedade vulnerável a essa situação.

O Direito Penal clássico e garantidor tem se mostrado incapaz de promover o resguardo necessário dos membros dessa sociedade. Daí outra alternativa não restará, exceto a adoção de novas concepções doutrinárias, como a ora estudada, atuando como forma de recrudescimento e resistência às ricas e poderosas organizações do crime.

Portanto, face a essa simples ponderação de valores evidenciada pelos fatos vivenciados na pós modernidade, entende-se pela necessidade de novas concepções do sistema Processual Penal, que, possivelmente, pode não soar a ideal e desejada por todos, mas é a mais indicada para se enfrentar os grandes grupos criminosos organizados, que põe em risco a estrutura do Estado e a vigência do próprio Estado de Direito.

Deve o Estado, portanto, implementar normas processuais penais no ordenamento jurídico que garantam a efetivação desse novo sistema processual, que melhor se adéqua ao combate da criminalidade, como segmento instrumental de um Direito Penal Moderno e eficaz.

Novos tempos, novas condutas, normas necessidades, novas regras.

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REFERÊNCIAS

LEITE, Gisele. Milícias e malícias da história. Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= TGD > Acessado em :29 de outubro de 2010.

HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad-Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.

____________________ Introdução aos fundamentos do Direito Penal: Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. Tradução da 2ª edição alemã, revisada e ampliada, de Pablo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005;

JAKOBS. Günther; MELIÁ Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo.Noções e Criticas: Porto Alegre: Editorial Livraria do Advogado,Porto Alegre, 2008.

SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal – aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MASSON, Cleber Rogério.Direito Penal Esquematizado -Parte Geral-Rio de Janeiro: Forense: Método.2008.