A (in)observância dos precedentes em recursos repetitivos.

Desde os bancos da faculdade, a surrada lição é passada quase da mesma forma: "a sentença é a lei do caso concreto". Esse brocardo evidencia que a atividade judicante é indissociável dos fatos. O julgador não se expressa sobre situações abstratas, as quais demandam termos de sentido genérico. Essa técnica de expressão é própria dos legisladores.

O estudo das decisões judiciais ganhou relevo com a adoção de mecanismos que conferem força vinculativa aos pronunciamentos jurisdicionais, como os enunciados de Súmula Vinculante e os julgamentos paradigmáticos em Recursos Extraordinários e Especiais (arts. 543-A a 543-C do CPC).

Referidos institutos respondem às peculiaridades da sociedade de consumo, notadamente o fenômeno dos conflitos de massa. Em razão disso, impõe-se que a ratio decendi de casos anteriores tenha carga hermenêutica suficiente para ser universalizada. Assim, a tendência é que as decisões judiciais sejam expressas em termos cada vez mais genéricos, de forma a abranger as demandas que guardam semelhanças entre si. O efeito negativo desse fenômeno é o distanciamento do magistrado dos fatos, aproximando-se das situações abstratas que, em regra, são objeto da atividade legislativa.

Nesse contexto, não se pode olvidar que a jurisprudência vinculativa também está sujeita às técnicas de subsunção e interpretação das quais os juízes se valem, sem nenhum constrangimento, para aplicar a lei. Afinal, uma vez que se superou o paradigma do juiz da Revolução Francesa, mera "boca da lei", não faz sentido proclamar a independência do magistrado em face do legislativo para amordaçá-lo perante a segmentos do judiciário.

Vez ou outra, recebo do órgão incumbido do juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinários e Especiais os autos de recursos de minha relatoria, já julgados, para confronto da tese aplicada pela Câmara com aquela definida pelos Tribunais Superiores, tudo conforme as disposições dos arts. 543-B e 543-C.

O procedimento é bem simples: interposto o recurso, o órgão incumbido do exame de sua admissibilidade verifica se há divergência entre o acórdão recorrido e o julgamento do recurso extraordinário ou especial representativo da controvérsia. Em caso de discrepância, o recurso é sobrestado e os autos retornam ao relator do acórdão recorrido, para retratação ou manutenção do julgado.

Aqui compartilho uma constatação curiosa: ainda que contrária ao ordenamento jurídico, para que a decisão alcance foros de definitividade, basta externar as razões do meu convencimento uma única vez. Mas, para contrariar o entendimento dos Tribunais Superiores, exigem-se duas manifestações. Um para resolver o litígio e outra para reiterar que, por uma circunstância ou outra, estou "desobedecendo" a jurisprudência do STJ ou do STF. Trata-se de verdadeiro alerta ao magistrado recalcitrante: "Veja bem, não percebeu a orientação dos Tribunais Superiores? Você tem a petulância de insistir nesse grave equívoco?"

O que é mais grave, é que está virando rotina ter que fazer dupla análise dos casos sob julgamento nos tribunais ordinários. No tribunal das Gerais, onde tenho a honra de atuar, não raro recebo para novo exame casos em que o recurso especial ou extraordinário é manifestamente inadmissível, hipótese em que qualquer prolongamento da relação processual poderia afrontar a coisa julgada. Além disso, em outras ocasiões, quando se faz necessária a nova análise do caso, observo que o julgamento paradigma não guarda semelhança fática com a decisão impugnada. Creio que o problema está na forma em que é feito o juízo de admissibilidade nesses casos.

É certo que o art. 542, §1º, do CPC, prevê que, recebida a petição do recurso extraordinário ou especial pela secretaria do Tribunal de origem, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contrarrazões. Findo esse prazo "serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada", pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de origem (art. 541, caput).

Por outro lado, os artigos 543-B, §4º, e 543-C, §8º, ambos do CPC, determinam novo juízo de admissibilidade, desta vez nos Tribunais Superiores, caso mantida pelo tribunal de origem a decisão contrária ao julgamento dos recursos múltiplos, como explicitamente mencionado no art. 543-B, §4º, e como inferido pelo regramento do art. 543-C, §8º.

Surpreendentemente e sem maiores justificativas, o juízo de admissibilidade que deveria ser realizado 15 dias após a apresentação das contrarrazões pela parte recorrida, não vem ocorrendo, sendo o recurso sobrestado, independente da presença dos pressupostos intrínsecos ou extrínsecos, e o juízo de admissibilidade realizado pelo tribunal de origem apenas depois da confirmação do acórdão divergente pela Câmara Julgadora.

Ora, ainda que se aceite a realização do juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem quando da reiteração do acórdão divergente, deve o juízo de admissibilidade continuar a ser feito no momento estabelecido pelo art. 542, §1º do CPC: logo após o oferecimento das contrarrazões, sob pena de submeter a novo juízo do relator inclusive decisões já acobertadas pela res judicata. Vou além. Esse juízo de admissibilidade, afora os pressupostos inerentes aos recursos, deve levar também em conta as técnicas de confronto e aplicação do precedente, sob pena de cair no automatismo judicial já mencionado.

A doutrina brasileira, buscando elementos no direito anglo-saxão, aponta o distinguishing (do verbo distinguish, que significa distinguir) como a situação em que, em razão da diversidade dos fatos discutidos na tese piloto e no caso em que ela foi invocada, não será possível a sua aplicação.

Duas soluções são apresentadas: ou se reconhece que a ratio decendi do julgamento paradigma não alcança o caso concreto; ou se entende que, a despeito das particularidades observadas, o precedente é aplicável, pois contém argumentos que superam as distinções fáticas.

Seja qual for o caminho adotado, é importante frisar que a massificação das decisões judiciais, em que pese a sua crescente abstrativização, não desvinculou o juiz do contato com os fatos, com a causa de pedir remota, elemento da demanda que mais se aproxima da parte.

Nesse contexto, não pode o órgão responsável pelo juízo de admissibilidade contentar-se com a mera identificação superficial de semelhanças entre o julgamento proferido em recurso representativo da controvérsia e aquele objeto da irresignação recursal, para, então, simplesmente, sobrestar o recurso. Afinal, o art. 542, §1º, do CPC, ainda está em vigor, mostrando-se absurdo movimentar toda a máquina judiciária e exigir gastos das partes para, apenas depois de mantido ou reformado o acórdão divergente, concluir-se pela inadmissibilidade do recurso, desperdiçando todo esse esforço.

É preciso erigir uma interpretação construtiva e integrativa, que estabeleça coerência entre o art. 542, §1º e os arts. 543-B, §4º, e 543-C, §8º, todos do CPC. Primeiramente, deve o Tribunal de origem, ao receber o recurso, após a apresentação das contrarrazões, manifestar-se sobre todos os requisitos de admissibilidade do recurso, incluindo sua (in)adequação ao paradigma. Em um segundo momento, caberá ao Tribunal Superior, caso o Tribunal de origem mantenha sua decisão, reavaliar o cumprimento dos requisitos de admissibilidade pelo recorrente e, se for o caso, proceder ao julgamento do mérito recursal.

O que não deve prosperar é um procedimento de devolução mecânica dos autos às Câmara de Julgamento diante de mera possibilidade de afronta ao precedente, duplicando-se o volume de trabalho e, mais importante, atrasando a efetivação dos pronunciamentos judiciais.