Eutanásia : morte digna ou homicídio?

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 BASE CONCEITUAL DE VIDA E MORTE ;1.1 Vida; 1.1.1 Origem da vida; 1.1.2 Conceito de Vida ;1.1.3 Teorias sobre a vida humana; 1.1.4 A vida humana concebida como um valor ; 1.1.5 O princípio da dignidade como intrínseco à vida humana;1 .2 Morte;1.2.1Conceito de morte;1.2.2 A morte sob uma perspectiva histórica;1.2.3 Morte encefálica;2 BASE CONCEITUAL DA EUTANÁSIA; 2.1 Eutanásia – Evolução Histórica; 2.1.1 Idade antiga;2.1.2 Idade média; 2.1.3 Idade moderna; 2.1.4 Idade contemporânea;2.2 Conceito de Eutanásia; 2.3 Classificação de Eutanásia;2.4 Eutanásia – Visão de Algumas Religiões;2.5 Alguns CasosConcretos;3 EUTANÁSIA NO DIREITO BRASILEIRO; 3.1 Morte Digna e a Constituição Federal: Haveria uma Proteção? ; 3.2 Posicionamentos Contrários e Favoráveis à Eutanásia; 3.3 Posição Do Conselho Federal De Medicina – Ortotanásia ao Invés De Eutanásia;3.4 Eutanásia Face aoCódigo Penal Brasileiro; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

Numa perspectiva purista, desarraigada, portanto de quaisquer lampejos de filosofia e religiosidade, a morte é um momento previsível e inexorável para todo ser vivo. Entretanto, o ser humano, tido como animal superior, utiliza sua capacidade intelectual no manejo de procedimentos e condutas visando amenizar o sofrimento de pacientes chamados "terminais", acelerando ou retardando o momento crucial de constatar, dentro dos parâmetros médicos, a ocorrência do óbito. Neste sentido, traz-se à baila a discussão se a eutanásia seria de fato uma possibilidade de se oferecer aos doentes terminais uma morte digna ou simplesmente deveria ser encarada como uma prática de homicídio.

A morte e o morrer são assuntos comumente não discutidos nos encontros que se aventuram os indivíduos no dia-a-dia e nem mesmo são uma constante nos grandes debates ofertados por Congressos sejam relacionados à área de saúde sejam relacionados à área jurídica. Apesar disso, o ser humano encontra-se habilitado a entender que, como todo ser vivo, seu ciclo vital segue uma sequência: nascer, desenvolver-se e morrer, e isto pode lhe parecer suficiente para seguir adiante sua rotina diária.

Por outro lado, aceitar a morte é uma dificuldade patente, com raríssimas exceções. Muito mais sério, porém, se torna quando se trata do presenciar um indivíduo, parente ou amigo, acometido de uma doença onde o tratamento recebido não trará a cura. Mediante esta situação, na visão de uns, o tratamento dado ao indivíduo tem apenas efeito paliativo. Na visão de outros, um prolongamento do sofrimento a ser enfrentado pelo doente, pela família e pelos amigos.

Assim, a morte, antes vista como uma "inimiga" passa a ser cotejada como a possibilidade de levar "conforto" àquele que sofre. Assim, passam a desejar ardentemente a eutanásia, ou a ortotanásia, como solução do sofrimento, ainda que isto implique ficar à margem de determinações legais.

A eutanásia é um tema de discussão antiga, mas que ainda suscita questões ético-jurídicas, eis que o avanço tecnológico e o avanço das ciências médicas é uma realidade. De um lado o desejo de ver seu familiar recuperado da doença e retornando para o lar. De outro, o desespero e a dor daqueles que vivem ou presenciam a aplicação da mais alta tecnologia que não levará à cura, mas apenas retardará o desenlace inevitável.

Estes confrontos, entre o morrer e o viver, ainda que através de artefatos tecnológicos, entre o querer que o familiar continue vivendo ou que morra, mas sem sofrimento, entre o medo de perder o familiar e angústia de vê-lo sofrer, são uma constante no dia dia-a-dia daqueles profissionais que militam na área de saúde.

Estes profissionais muitas vezes desconhecem o tratamento legal dado ao assunto e se sentem inseguros quanto à decisão a ser tomada. Não se olvide, porém, que mesmo os operadores do Direito, quando chamados a lidar, e mesmo decidir, sobre questões que envolvam situações limítrofes como estas, terão total segurança.

Portanto, este estudo nasceu da necessidade de responder a estes questionamentos e anseios dos profissionais da área de saúde e operadores do Direito. Quanto aos profissionais da área de saúde, contribuir, inclusive, com a possibilidade de refletirem de forma ética sobre suas condutas, mas sem descartar que há um ordenamento jurídico, que mesmo carente de muitas reformas, deve ser respeitado. Quanto aos operadores do Direito, contribuir como instrumento norteador na concepção da ética necessária e essencial que se deve ter ao se lidar com as referidas situações seja pleiteando-se uma ação seja decidindo-a.

Buscou-se também, relacionar o tema ao posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro para se evidenciar se este se encontra em conformidade com a evolução que permeia no campo da ciência. Além disso, evidenciar os anseios da sociedade, bem como dar ao tema um enfoque segundo algumas religiões.

O estudo foi dividido em três capítulos. O primeiro capítulo destina-se às explicações de alguns conceitos na tentativa de se estabelecer melhor compreensão na discussão do tema. Além disso, com estes esclarecimentos, buscou-se implementar parâmetros necessários ao confronto entre o entendimento do assunto em uma época anterior e a atual.

O segundo capítulo envolve o aspecto histórico da eutanásia, conceitos, classificação e posicionamentos de algumas religiões. Nesta parte do trabalho, foram trazidos alguns casos concretos para ilustrar a aplicação da eutanásia, sobretudo para que se possa observar o tratamento dado ao tema em outros ordenamentos.

O terceiro capítulo cuida de trazer à baila a eutanásia e seu tratamento na legislação brasileira. Pontua também o posicionamento do conselho Federal de Medicina (CFM) e sua influência no novo modo de olhar para o paciente terminal. Além disso, traz uma rápida revisão de alguns antecedentes históricos do Código Penal brasileiro correlacionando-os com o vigente.

Os resultados obtidos na pesquisa foram sistematizados sob a forma de conclusão, ao final do estudo. Foi utilizado, para tanto, a pesquisa bibliográfica através de consultas à literatura e doutrina nacional, bem como à literatura e doutrina estrangeira, periódicos, textos selecionados no meio eletrônico e à legislação brasileira.

Muito dificilmente em um único estudo é possível abarcar a gama de discussões que envolvem o tema eutanásia mediante a polemicidade que o mesmo envolve. Além disso, o tema envolve implicações que necessariamente são imensuráveis, pois o homem na sua eterna curiosidade está sempre a criar. Assim, sempre surgirão novas tecnologias e com elas, novos questionamentos. Daí porque este estudo restringiu-se a demonstrar, através de relatos e concepções doutrinárias, diferentes respostas na avaliação dos momentos de sofrimento prolongado.

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1 BASE CONCEITUAL DE VIDA E MORTE

Vida e morte, expressões que a "prima facie" lembram puro antagonismo. Todavia, fazendo-se uma cuidadosa reflexão percebe-se que na verdade, ainda que transmitam antagonismo, são etapas inescapáveis de todo ser vivo. Bem verdade que o ciclo natural de nascer, crescer, reproduzir-se e morrer nem sempre se completam. Alguns apenas nascem e logo morrem. Outros nascem, crescem e logo morrem não se reproduzem, não alargam sua existência por meio de outros seres. Outros, de certo modo, nem nascem.

Assim, vida e morte misturam-se, aproximam-se, separam-se. Entretanto, nem mesmo assim a curiosidade de entender distintas etapas da existência de um ser vivo se torna menos atraente. De igual forma, compreender certos matizes que revestem o tema eutanásia, necessário se faz apreender antes alguns conceitos apresentados ao longo desse estudo. Somente assim, será possível entender certas posições adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, pelos doutrinadores, pela Medicina, bem como do ponto de vista de algumas religiões.

1.1 VIDA

Indubitavelmente, entender quando e como surgiu a vida é uma preocupação intrigante para o homem. Da Antiguidade até o Renascimento a concepção de como surgiu o mundo vivo não sofreu relevantes alterações. Neste período, entender o significado de "vida" não ocupava um lugar específico na filosofia ou mesmo na ciência (ANDRADE; SILVA, 2003, p.16-17). Na contemporaneidade, descobrir a gênese da vida passou a ter um lugar específico tanto na filosofia quanto na ciência, mas cada uma buscando dar um sentido que lhe fosse peculiar.

1. 1.1 Origem da vida

Na Antiguidade, os estudiosos preocupavam-se em compreender o significado e a ordem do universo. Para tanto, os primeiros filósofos buscavam na "arkhé" o princípio absoluto de tudo o que existe ^[01]. Assim, para Tales, a água era a origem de tudo e para Anaxímenes era o ar (ANDRADE; SILVA,E.P., 2003, p.17). Finalmente, Aristóteles com seu sistema de causas (material, formal, motriz e final), vai explicar a essência das coisas (ANDRADE; SILVA, E.P., 2003, p.17).

No Renascimento ainda se concebe a origem de tudo como o produto de uma combinação específica de matéria e forma: a natureza atuando sob a condução de Deus (ANDRADE; SILVA, E.P., 2003, p.17). Na época clássica há um rompimento com a aceitação da vontade do criador, passando-se a dar lugar à vontade humana em conhecer como ocorre o funcionamento da natureza, não mais como ocorre a criação ^[02].

A partir do século XIX, com o advento da Biologia, determinar a origem dos seres vivos – de como a vida apareceu – ganhou novo sentido. Perguntas, por exemplo, de como a vida originou-se e como a primeira célula surgiu, quais as condições que existiam na Terra no primeiro bilhão de anos passaram a povoar a mente curiosa do homem, despertando a necessidade de se realizar estudos que pudessem trazer respostas a estas e outras perguntas.

Na busca para estas respostas, afirma-se que, provavelmente, a vida apareceu há pelos menos 3,8 bilhões de anos, aproximadamente 750 milhões de anos após a Terra ter sido formada (ALBERTS, 1997, p.4; COOPER,2001,p.28). Ainda assim, as condições que existiam na Terra no primeiro bilhão deanos são matéria de controvérsias. Igualmente controverso é como a vida originou-se e como a primeira célula surgiu (COOPER, 2001, p.28).

Idéias de que a vida na Terra teria começado por mero acaso, numa "sopa primordial", ou a partir de " uma lei física do universo", por algum tempo foram bem recebidas no meio científico, até que novas idéias tomaram corpo. Neste particular, Paul Davies, físico e escritor, ciente dos desafios filosóficos e técnicos envolvendo as teorias a respeito da origem da vida na Terra adentrou numa pessoal na ânsia de dar novo olhar a esta incógnita.

No livro "O quinto milagre", ^[03] Paul Davies( 2000,p.271) descreveu desde as teorias mais tradicionais às recentes descobertas da genética e da biologia molecular. Abordou também desde grandes transformações aclamadas de antediluvianas à descoberta de vida nas grandes profundidades submarinas e nas entranhas da Terra. Além disso, não deixou passar despercebida a teoria da panspermia ^[04].

Ainda assim, na referida obra ele admite que "todas as culturas têm os seus mitos de criação" (DAVIES, 2000, p.29). Como exemplo ele cita que a civilização ocidental por muito tempo procurou na Bíblia oesclarecimento sobre a origem da vida tendo como premissa: a vida foi criada por Deus ^[05] "na sua presente forma ‘ab initio’, como o quinto milagre" (DAVIES,2000,p.29).

Entretanto, mesmo o referido autor falando da busca incessante por evidências científicas que esclareçam o surgimento do mais antigo antepassado comum de todos os seres vivos, assume hipóteses que têm sido reputadas como pouco ortodoxas para expressar a opinião de que ainda existe um imenso abismo na compreensão do homem em saber de onde e quando começou a vida ^[06].

Observa-se, apesar de tudo que foi exposto, o retorno ao passo inicial: determinar como e onde a vida começou continua sendo um questionamento sem uma resposta concreta, portanto, ainda um dos maiores desafios para a ciência.

1.1.2 Conceito de vida

Também não parece tarefa fácil encontrar um significado, uma definição para "vida" que constitua um uníssono. Ainda se pode dizer que vida é uma palavra polissêmica. Vida pode-se referir-se ao processo em curso do qual os seres vivos são uma parte, ao espaço de tempo entre o nascimento e a morte de um organismo, coletânea de situações e peculiaridades existenciais de determinado ser vivo, a condição de uma entidade que nasceu e ainda não morreu, a vida humana, à força, à vitalidade entre outros significados ( FERREIRA, 1993, p.566).

Há quem defina a vida como um conjunto de propriedades ou funções dos seres vivos (capacidade de nascer, crescer, viver, morrer; ou ainda: metabolismo, reprodução, código genético, evolução etc). Contudo, percebe-se a fragilidade existente neste conceito. Assim, perguntas oriundas de analogias vão surgindo, tais quais: estrelas seriam seres vivos, já que nascem, crescem morrem? Animais estéreis seriam também seres vivos?

Destarte, há entendimento que não há uma definição suficiente que possa englobar os fenômenos - assimilação, crescimento e possibilidade de reprodução - que possam ser chamados de vida ( LEGRAND apud GREGÓRIO,2000). Outros advogam que a vida é um conjunto de diversos fenômenos, especialmente, nutrição e reprodução, extensível do nascimento à morte, aos seres possuidores de alto grau de organização( LALAND apud GREGÓRIO,2000 ).

Ervin Schrödinger realizando uma série de palestras sobre a vida (reunidas depois no livro " O que é a vida? ") influenciou fortemente os meios científicos, por exemplo, na descoberta da estrutura da molécula de DNA ^[07] e no desenvolvimento da biologia molecular(ANDRADE;SILVA,E.P., 2003,p.19) ^[08].

A partir das idéias de Ervin Schrödinger, Jacques Monod (no livro " O acaso e a necessidade" ), passa a se definir vida "como um sistema capaz de se perpetuar no tempo graças à manutenção de sua informação" (ANDRADE;SILVA,E.P., 2003,p.19) a qual situa-se em um programa genético. Esse programa genético, explicando o fenômeno complexo da vida, passou a influenciar os avanços da biologia molecular fortalecendo a idéia dominante "de que a compreensão da vida se reduz ao conhecimento da estrutura e do funcionamento dos genes" (ANDRADE;SILVA,E.P. 2003,p.19) .

Assim, definir vida ainda é uma dificuldade mesmo nos meios científicos. Especialmente neste estudo, entender o que seja vida não pode atrelar-se a um ideal kelseniano, pois sendo a própria palavra "vida" um rio de significados, difícil conceber um conceito único e livre de subjetividades. Não se olvide que a intenção é demonstrar a elasticidade do conceito sempre apreendida conforme a intenção de quem o utiliza.

Entretanto, observa-se que os conceitos apresentados para vida, de um modo ou de outro, estão sempre relacionados à Biologia, ou aos termos pertinentes a esta Ciência. Todavia, parece natural, considerando o fato de que foi a partir de seu surgimento, como visto, que as perguntas sobre como e quando surgiu a vida ganharam novo sentido. Ainda assim, percebe-se que não se define vida, assim como não se define a sua origem.

O surpreendente, embora seja um fato, é que os padrões de vida modificam-se de acordo com as transformações ocorridas na sociedade. Todavia, os conceitos do vocábulo "vida" acomodam-se a uma gama de significados "padrão". Assim, padroniza-se o significado de acordo com a conveniência de quem o utiliza.

Logo, alguns entendem que não há razão para se entender a definição, por exemplo, de "vida" se não se levar em conta outras referências dadas ao referido vocábulo tais como: " vida artificial", "vida extraterrestre", "vida ultra-uterina", "vida vegetativa" entre outras.

Brilhantemente, Nietzsche, relacionando o conceito de vida a partir do binômio " verdade versus falsidade" , vai dizer que " a vida é uma multiplicidade de significados e perspectivas que dependem de um jogo de forças e o que estará em jogo é a expansão da própria vida" (NIETZSCHE apud OLIVEIRA,C.G.M., 2002,p.3) . A vida para ele " é o fundamento da invenção de valores, pois ela avalia quando se institui valores, mas não pode ser avaliada nem ter nomeados seus valores" (NIETZSCHE apud OLIVEIRA,C.G.M, 2002, p.4-5).

Sem invalidar tudo quanto foi dito, a vida pode ser considerada sob outro sentido, conforme se pode anotar em José Afonso da Silva:

vida, no texto constitucional (art.5º,caput), não será considerada no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas a sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride,mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida (SILVA,.J.A., 2003.p.196 ) .

Portanto, na compreensão de José Afonso da Silva a vida deve ser vista sob um âmbito mais amplo, incorporando, pois, um sentido que fuja do puro conceito biológico . A vida, assim, é algo mais do que um simples fenômeno biológico – que engloba as atividades de crescimento, metabolismo e reprodução -, comum aos seres vivos.

Impende registrar, porém, a existência da definição adotada por outros autores de que se tratando de vida humana, esta deve ser vista tendo como base o tempo decorrido entre a geração e a morte do indivíduo. Além, disso, para diversos ordenamentos jurídicos, o apogeu da vida humana é a fusão do pró-núcleo masculino e feminino (COLETTI, 2002, p.01).

Portanto, a conclusão seria de que o começo da vida ocorre com o encontro, respectivamente do espermatozóide e do óvulo, isto é, na fecundação. Contudo, vale ressaltar que esta discussão deságua num imenso debate sem fim próspero.

Há pouco tempo, no Brasil (em 22/04/2007), em audiência pública, o Supremo Tribunal Federal (STF), abriu a discussão para se definir a gênese da vida. O objetivo dos debates foi discutir certos pontos da Lei de Biossegurança (ESCOSTEGUY;BRITO,2007,p.55).

A Lei de Biossegurança, em vigor desde março de 2005, autorizou as pesquisas com células-tronco de embriões humanos, fazendo algumas restrições, como pode se observar do seu art.5º : 1. Que apenas sejam utilizados embriões inviáveis ou; 2.Que sejam utilizados embriões congelados há pelo menos três anos ^[09].

Alegou-se, na ocasião, a inconstitucionalidade da Lei de Biossegurança, por contrariar o direito à vida, com base no art.5º, da Constituição Federal de 1988, gerando a necessidade de se debater o início da vida. Na discussão, estabeleceu-se o posicionamento (ESCOSTEGUY; BRITO, 2007,p.55 ) de que:

(01) se a vida começa com a fecundação, formação do embrião, a referida lei deveria ser considerada inconstitucional;

(02) se, por outro lado, a vida começa em uma fase posterior, não há que se falar em inconstitucionalidade.

De fato, a discussão foi profícua, mas não se chegou à conclusão alguma: nem a respeito do conceito de vida nem da sua origem. Por conseguinte, nenhuma conclusão a respeito de que a Lei de Biossegurança viola ou não dispositivo constitucional (ESCOSTEGUY;BRITO, 2007, p.55).

Ora, é claramente perceptível, que ao se estabelecer a origem da vida também, de certa forma, estar-se-ia definindo vida. Especificamente, falando-se de vida humana, é desconfortável pensar assim, mas referido, constata-se que a "definição sobre o começo da vida humana varia conforme convicções morais, religiosas, cientificas, filosóficas, jurídicas" (ESCOSTEGUY;BRITO, 2007,p.54). Daí porque Paul Davies afirma que:

[...] muitos investigadores se sentem constrangidos em afirmar em público que a origem da vida é um mistério, ainda que a portas fechadas admitam abertamente que não têm respostas. Parece haver duas razões para o seu constrangimento. Em primeiro lugar, sentem que a afirmação abre a porta para os fundamentalistas religiosos e suas pseudo-explicações ‘deus-das-lacunas’. Em segundo lugar, receiam que uma admissão franca de ignorância possa solapar o financiamento das pesquisas, especialmente a da busca de vida no espaço. Parece prevalecer a opinião de que os governos tendem a gastar mais dinheiro na busca de vida extraterrestre se os cientistas já tiverem a convicção de que ela existe (DAVIES,2000,p.19) .

Vê-se, como já anotado, define-se vida e mesmo posiciona-se a respeito da sua origem em razão do que for conveniente. Há pertinência fática quando Paul Davies fala sobre o constrangimento dos pesquisadores que a origem da vida ainda continua sendo um mistério. Pesquisas sobre o começo da vida na Terra ainda estão longe de alcançar uma unanimidade.

Ainda hoje se ouve falar sobre possibilidade de "outras vidas" em outros planetas e se não teria nesses planetas a explicação de como surgiu a vida. Pesquisas continuam sendo financiadas para se descobrir sobre como surgiu a vida e os seus resultados continuam contrastando-se com posicionamentos religiosos, mas o "mistério" continua.

Sensato, ao que parece, é contemporizar e optar por uma definição mais pertinente ao tema. Assim, deve-se entender a vida como sendo um dos valores relativos ao próprio ser humano, permanecendo a origem da vida como um mistério, pois sua origem " é a da natureza" (SANTOS,M.C.C.L,2001,p.51).

1.1.3 Teorias sobre a vida humana

Interessante trazer à baila teorias que buscam determinar quando se inicia a vida humana. Todavia, importa fazer menção à discussão existente sobre a diferença entre "ser humano" e "pessoa". Isto porque, das teorias que serão demonstradas sobre o início da vida humana, faz-se sempre relação ao início da pessoa (aqui, entendendo-se pessoa como ente sujeito de direitos e obrigações, logo, possuidor de personalidade jurídica).

Definir este "ser humano" do ponto de vista biológico deve ser visto sob uma perspectiva de emparelhamento dos cromossomas ^[10]. Todavia, o fato de existir determinado número de cromossomas em uma célula reprodutora não caracteriza um indivíduo da espécie humana, mas simplesmente a presença de uma sequência de nucleotídeos na cadeia de DNA desses cromossomas. Inequivocadamente, utilizando-se critérios biológicos, pode-se determinar se o indivíduo é ou não da espécie humana por meio do "mapa genético"(DNA), ou dito de outro modo, o cariótipo (COLETTI,2003,p.01 ).

No que se refere à denominação "pessoa", relata-se que a tradição no Direito brasileiro é compreender por pessoa natural o homem como ente jurídico sujeito de direitos(CHAVES,M.C.,2004,p.01). Todavia, Teixeira de Freitas criticava esta expressão("pessoa natural") sob o argumento de que a designação insinuava à existência de pessoas "não naturais" (CHAVES,M.C.,2004, p.01). No seu entendimento, "pessoa" deveria refletir o ser humano em toda sua plenitude, logo, com posição jurídica determinada no ordenamento jurídico(CHAVES,M.C.,2004,p.01).

Miguel Reale, por sua vez, retoma pessoa, enquanto "persona", máscara utilizada no teatro romano a fim de caracterizar as personagens e possibilitar maior ressonância à voz. E ainda:

pessoa é, por outras palavras, a dimensão atributiva do ser humano, ou seja, a qualificação do indivíduo como ser social enquanto se afirma e se correlaciona no seio da convivência através de laços éticos-jurídicos.

A idéia de pessoa é fundamental tanto no domínio da Ética como no campo estrito do Direito. A criatura humana é pessoa porque vale de per si, como centro de reconhecimento e convergência de valores sociais. A personalidade do homem situa-o como ser autônomo, conferindo-lhe dimensão de natureza moral. No plano jurídico a personalidade é isto: a capacidade genérica de ser sujeito de direitos, o que é expressão de sua autonomia moral (REALE,1997,p.232).

Observa-se que para Reale a personalidade enquanto qualificadora do ser humano, consolida-se quando o indivíduo interage com outros seres humanos. Além disso, a personalidade encontra-se assente em todos os homens desde o nascimento e isto independe de qualquer pré-requisito.. Assim, todos são pessoas, todos possuem personalidade ^[11]. Capacidade jurídica – ou capacidade de fato - , que vem a ser a possibilidade do exercício de certos atos - esta sim, nem sempre o ser humano está em condições de exercê-la enquanto pessoa(REALE,1997,p. 232).

Assim, tendo em vista a polêmica diferenciação entre ser humano e pessoa, surgiram teorias que passaram a relacionar o surgimento da personalidade com o surgimento da vida. Neste sentido, para a Teoria Concepcionista ou Concepcionalista, o início da personalidade ocorre a partir da concepção.

Em 1967, o relatório publicado pela Conferência Internacional sobre o aborto, estudo patrocinado pela Harvard Divinity University e pela Kennedy Foundation afirmava que a presença da pessoa humana, sob o ponto de vista médico, biológico e genético era evidenciada a partir da concepção. Assim, conforme o referido relatório " o potencial para o futuro desenvolvimento da pessoa é tão grande no óvulo fecundado quanto no embrião, no feto, no prematuro, no infante e na criança" (COLLETI, 2003,p.01).

Para o jurista Hélio Bicudo a vida humana começa com a concepção, pois ao ocorrer a fecundação, dá-se o início de uma nova vida. Para ele, não é a vida do pai ou da mãe, mas a de um novo organismo que dita seu próprio desenvolvimento (BICUDO apud COLETTI,2003). Observa-se que a dependência do ambiente intra-uterino assemelha-se a mesma que todos têm em relação ao oxigênio para viver(BICUDO apud COLETTI,2003, p.01).

Já para a Teoria Natalista, a vida inicia-se com o nascimento com vida. Assim, o momento do nascimento, com vida, dá-se a aquisição de direitos. A Teoria Natalista não considera o nascituro como pessoa, embora o mesmo receba proteção legal desde a concepção(CHAVES,M.C.,2003,p.01).

Entretanto, há que se registrar a existência de outras teorias. Por exemplo, a teoria que aceita o momento exato da aquisição da personalidade pelo novo ser a partir da nidação (implantação do óvulo no útero). A esta teoria diz-se somar-se todas aquelas que afirmam existir pessoa humana após a formação da crista neural (início da formação do Sistema Nervoso Central) (COLETTI,2003,p.01 ).

Há outra teoria afirmando que a personalidade só é adquirida mais tardiamente, ou seja, quando o feto já está praticamente viável ^[12] . A crítica feita a este posicionamento relaciona-se à sua utilização pelos chamados "movimentos pró-aborto" especialmente nos estados europeus e americanos do norte onde se procura fundamentar o ato abortivo como "direito à intimidade" (" rigths of privacy") e "direito ao próprio corpo" (COLETTI,2007,p.01).

No entanto, dos posicionamentos apresentados, a doutrina majoritária entende ser o nascimento com vida a determinar o início da personalidade jurídica (Teoria Natalista) , embora a lei mantenha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro(art.2º,CC/02).

1.1.4 A vida humana concebida como um valor

Lembrando uma história não muito antiga, passa agora a imagem de um índio – índio Galdino -, queimado por jovens, em Brasília, por ter sido "confundido com um mendigo". Os noticiários na época foram muito enfáticos e marcaram verdadeiros ibopes em noticiar a morte do índio e o tratamento dispensado aos jovens delinquentes.

Existia uma diferença muito grande entre eles (índio e mendigo) aos olhos daqueles que por engano queimaram o índio. Um índio e um mendigo vistos sob uma perspectiva de valoração diferenciada. Ambos humanos. Como mensurar o valor da vida de cada um deles? Haveria uma escala de valores capaz de estabelecer graus de importância entre humanos?

Relatos na literatura, de modo geral, e especificamente na jurídica, tratam de demonstrar a vida humana com um valor peculiar. A própria Constituição Federal trata de ratificar a vida humana devendo esta ser digna, apontando o fundamento desta valorização: dignidade do ser humano. Todavia, ter direito à vida humana, deve se entendido à luz de determinados princípios.

O direito à vida compreende, sem exclusão de outros a ele pertinentes, dois princípios importantes: 1. Um princípio substantivo; 2. Um princípio processual.

Em relação ao princípio substantivo, este se fundamenta no " direito inalienável" segundo o qual todo ser humano deve ter sua vida respeitada ( CANÇADO TRINDADE,1993 apud SCHIEFER, 2007).

Já a respeito ao princípio processual, " nenhum ser humano haverá de ser privado arbitrariamente de sua vida" (SCHIEFER,2007) Este princípio foi enfaticamente delineado no art.6º, III, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela ONU(Organização das nações Unidas)em 1966, mas que somente entrou em vigor em 1976.

O direito à vida é chamado direito básico ou direito fundamental, pois se observa que "o gozo do direito à vida é uma condição necessária do gozo de todos os demais direitos humanos" (TRINDADE apud SCHIEFER, 2007).

Frise-se que o valor à vida e o direito humano à vida, é uma conquista histórica. Suas raízes encontram-se atreladas à evolução histórica dos direitos fundamentais. Daí entender-se que seja

O valor da pessoa, enquanto conquista histórico-axiológica, encontra a sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem. É por essa razão que a análise da ruptura – o hiato entre o passado e o futuro, produzido pelo esfacelamento dos padrões da tradição ocidental – passa por uma análise da crise dos direitos humanos, que permitiu o "estado de natureza", e não é um fenômeno externo, mas interno à nossa civilização, geradora de selvageria, que tornou homens sem lugar no mundo (SCHIEFER,2007).

Entretanto, apesar desta ruptura com os padrões tradicionais, a análise da crise dos direitos humanos não ocorreu de forma imediata. A consciência da existência de seu próprio valor como pessoa, segundo Schiefer (2007), parafraseando Reale, em determinado momento histórico, demonstra que havia,

a priori a condição de possibilidade desse valor, o qual, uma vez adquirido, se apresenta como uma variante axiológica. É a luz desse entendimento, que corresponde a um ‘historicismo axiológíco’, que apresenta a pessoa como valor-fonte do Direito ( SCHIEFER,2007).

No entanto, a pessoa enquanto valor-fonte do Direito é ocorrência recente. Sobretudo porque o valor jurídico atribuído à vida não ocorreu de forma tão simples, sendo uma conquista histórica como já anotado. Neste sentido, antes apenas havia a origem humana e social do direito à vida. Protegia-se a via de forma reflexa, punindo-se com muito rigor quem a desrespeitasse ( DALLARI , 2007).

Nesse sentido, não havia, pois, instrumentos formais de garantia a este direito. No Brasil, por exemplo, embora desde 1830 a legislação brasileira previsse a punição do homicida, o direito à vida de forma expressa somente veio acontecer na Constituição Federal de 1988 (DALLARI,2007) .

Na concepção de um valor à vida não há que se fazer distinção, isto é, não deve se distinguir se homem ou mulher, negro, branco ou índio, velho ou novo. A vida vale por si mesma. Não há como mensurá-la ante a impossibilidade de se estabelecer escala de valores ou graus de importância entre os humanos. Contudo, deve-se pensar que " qualquer ação humana que tenha algum reflexo sobre as pessoas e seu ambiente deve implicar o reconhecimento de valores e uma avaliação de como estes poderão ser afetados" (DALARRI,2007 ). Mesmo porque, como orienta Dalmo de Abreu Dallari, a própria pessoa é o primeiro desses valores, tendo, sob medida,com as peculiaridades que são inerentes à sua natureza, inclusive suas necessidades materiais, psíquicas e espirituais. Ignorar essa valoração ao praticar atos que produzam algum efeito sobre a pessoa humana, seja diretamente sobre ela ou através de modificações do meio em que a pessoa existe, é reduzir a pessoa à condição de coisa, retirando dela sua dignidade. Isto vale tanto para as ações de governo, para as atividades que afetem a natureza, para empreendimentos econômicos, para ações individuais ou coletivas, como também para a criação e aplicação de tecnologia ou para qualquer atividade no campo da ciência (DALLARRI,2007).

Nota-se, pois, que embora haja certas peculiaridades inerentes à natureza humana, o valor à vida deve ser atribuído de forma irrestrita. Desse modo, a vida tem, reconhecidamente, um valor ético não importando qual seja a crença religiosa ou convicção filosófica ou política (DALARRI,2007). Este respeito, imposto a todos, deve ser observado " na convivência necessária com outros seres humanos", pois cada indivíduo encontra-se condicionado " por esse valor e pelo dever de respeitá-lo, tenha ou não consciência do mesmo" ( DALARRI,2007).

1.1.5 O princípio da dignidade humana como intrínseco à vida humana

Ante as novas e constantes descobertas na biotecnologia, passam a existir enfrentamentos entre os valores previamente formados pela sociedade e os que começam a ser despertados mediantes os avanços tecnológicos que vão surgindo. A posição adotada e as soluções apresentadas para estes enfrentamentos são peculiares a cada época. Certamente, qualquer quer seja a decisão, ela não passará despercebida da avaliação daqueles preocupados em manter a vida e a dignidade da pessoa humana incólumes.

Numa sucinta caminhada histórica observa-se que o valor dado à vida, esteve muito longe do que recentemente lhe é atribuída. Situações de desrespeito à vida eram comuns e legalizadas. Entre outros, pode-se citar como exemplos:

a) Sob a égide da lei das XII Tábuas, na Tábua III, a morte e o acorrentamento de seres humanos era permitida naquelas situações em que os devedores não dessem cumprimento aos seus débitos. a responsabilidade era pessoal (SÁ,2001,p.56). Com a evolução do Processo Civil romano nasceram outras leis impondo uma "barreira " a este tipo de tratamento, a responsabilidade patrimonial substitui a responsabilidade pessoal ^[13] .

Ainda em sede da Lei das XII Tábuas, em sua Quarta Tábua, permitia-se que o pai matasse o filho nascido disforme. Para tanto era necessário o julgamento mediante a presença de cinco vizinhos. Também, o pai tinha direito de vida e de morte sobre os filhos nascidos de casamento legítimo , além do poder de vendê-los (SÁ,2001p.56).

b) A grande cruzada religiosa empreendida pela Igreja Católica contra os hereges, nos séculos XII e XIII , a denominada Inquisição Medieval. A Inquisição foi criada para combater qualquer forma de contestação aos dogmas da Igreja Católica. Aprisionavam-se as pessoas, mesmo com meros boatos, utilizando-se da tortura como meio de confissão. Conforme a gravidade do " crime", a condenação consistia na execução do condenado pelo fogo, banimento, trabalho nas galeras dos navios, prisão e, invariavelmente, no confisco dos bens( NASPOLINI, 2002, p.241).

c) O tratamento dado, na Índia Antiga, aos incuráveis de doenças contagiosas. Os familiares conduziam estes doentes às margens do Rio Ganges. Então os doentes eram asfixiados com barro na boca e no nariz e finalmente jogados ao rio (SÁ,2001,p.58).

d) Napoleão Bonaparte e tratamento dado aos enfermos. Napoleão Bonaparte ordenava que fosse retirada a vida dos indivíduos enfermos em consequência da peste durante a campanha. No entendimento dele os enfermos não poderiam por em risco a vida dos demais homens do seu exército(SÁ,2001,p.58).

e) O estabelecimento da escravidão, especialmente dos negros, reconhecido como permitido pelas legislações anteriores;

f) Adolf Hitler e o extermínio de inúmeras vidas durante a Segunda Guerra Mundial. A dominação nazista cometeu inúmeras atrocidades. Direitos humanos violados. Indivíduos tornaram-se supérfluos, abolindo-se o valor da pessoa.

Embora vistos os exemplos anteriores, várias foram as situações de aviltamento impostas à dignidade humana. Registra-se que somente a partir do pós Segunda Guerra Mundial ocorreu o "despertar " para as nefastas consequüências da " utilização do ser humano como meio de realização de interesses sejam políticos, sejam econômicos "( BERNARDO, 2006, p.234 ). Foi portanto,

a partir do segundo pós-guerra, ao menos sob uma perspectiva idealístico-formal, a concepção de que o respeito ao ser humano deve ocupar o epicentro de toda e qualquer atividade desenvolvida pelas estruturas sociais de poder parece ter recebido o colorido de dogma intangível. Essa constatação, longe de ser setorial ou mesmo sazonal, rompeu as fronteiras de cada Estado de Direito, disseminou-se pelo globo e, em refluxo, afrouxou as amarras do aparentemente indelével conceito de soberania, subtraindo do Estado a disponibilidade normativa e exigindo o imperativo respeito a valores essenciais ao ser humano (GARCIA, 2005, p.01).

Observa-se, pois, que a importância do respeito ao ser humano enquanto elemento central de todas as transformações ( sociais, políticas etc) passou a ocupar lugar de destaque tendo em vista as nefastas atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial. Notadamente, o alcance dessa importância não poderia ser outra senão a de romper as barreiras internas do Estado e alcançar, indistintamente, todos os seres humanos.

Portanto, no pós Segunda Guerra Mundial surgiu a concepção de um direito que não poderia ser adstrito ao espaço interno de cada Estado, mas que tivesse um contorno mundial. Assim, nesse cenário de pós guerra surgiu a necessidade de se consolidar um direito internacional dos direitos humanos ( MORAES, 2003, p.02).

Nesse sentido, "os esforços de reconstrução dos direitos humanos" deveriam assumir o papel de paradigma para " a ordem internacional contemporânea ", passando-se a proteção desses direitos à dimensão internacional e não mais ao âmbito interno do Estado( MORAES, 2003, p.02).

Resultado desta concepção contemporânea de direitos humanos forma-se uma consciência universal. Surgem convenções, pactos, declarações e organizações não-estatais buscando criar um ponto central destes direitos numa ordem internacional. É assim que em 1948, cria-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, cuja construção jurídica foi

fundada na garantia da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, na aquisição da igualdade entre as pessoas, na busca da efetiva liberdade, na realização da justiça, e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses princípios( NUNES,2004,p.361 apud MELO ,2007 ).

Observa-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, retomou os ideais da Revolução Francesa, representando, pois, a manifestação histórica de que se formara, finalmente, em âmbito universal, a constatação dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens (COMPARATO,2001,p.226). Os direitos pessoais invocados na Declaração de 1948 atingiram efetivamente quase todas as Constituições nacionais, estendendo seus efeitos no plano do direito interno (COMPARATO,2001,p.227).

A universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos à pertinência à determinada raça(a raça pura ariana)(COMPARATO,2001,p.228). A partir desta ruptura também se estabeleceu a dignidade humana como fundamento dos direitos humanos. Assim, a idéia da dignidade humana enquanto fundamento dos direitos humanos " é concepção que, posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos", sendo que estes tratados e declarações em momento posterior passaram " a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos " (PIOVESAN,2002,p.146) .

Afinal, o que é dignidade da pessoa humana?

Dignidade, deriva do latim, " dignitas", significando virtude, honra, consideração Assim, dignidade " é a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida" (SILVA, P., 2000,p.267 apud COELHO,2001,p.04) .

A respeito da dignidade, enquanto expressão da própria condição humana, a mesma " pode (e deve ) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada" , já que é inerente a cada ser humano(SARLET apud LEIRIA,2004,p.82 ). É princípio que fundamenta, como dito, os direitos fundamentais, inclusive sustentada pela Constituição Federal, artigo primeiro, inciso III ^[14].

A dignidade da pessoa humana, enquanto um dos princípios norteadores da Constituição Federal, significa, na visão de José Afonso Silva:

valor supremo que atraí o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais[...]. O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos dos direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana(SILVA,J.A., 2000,p.109 apud COELHO,2001,p.4 ).

Portanto, a dignidade da pessoa humana, conforme Afonso Silva, é um valor supremo que envolve os demais direitos fundamentais e como qualidade inerente da pessoa humana não pode ser negociada nem tampouco renunciada. Assim, a dignidade sendo compreendida como uma qualificação do ser humano dele não pode ser apartada.

Disso resulta o entendimento, na visão do referido autor, da imposição da Constituição Federal ao determinar a finalidade: da ordem econômica em assegurar a todos existência digna (art. 270), a ordem social em realizar a justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) entre outros. Todavia, ainda segundo o referido autor, tal finalidade não pode ser concebida como "meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana" SILVA,J.A., 2000,p.109 apud COELHO,2001,p.4 ).

Comparato (2001,p.229) preleciona que a dignidade da pessoa humana não pode ser reduzida à condição de puro conceito. Por isso mesmo é que a dignidade humana para Kant fundamenta-se no fato de a pessoa ser essencialmente moral. Tanto que ele descreveu a dignidade da pessoa humana a partir da premissa de que esta assim deve ser compreendida :

"age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente com meio" (JUNGES, 1999, p.110 apud COELHO, 2001, p.4 ).

Pode-se afirmar que algo tem dignidade, quando tem valor, não podendo ter mensurado um preço para o mesmo. No caso do ser humano, a pessoa deve ser vista como sendo " um fim em si mesma, porque não tem valor pecuniário e não pode ser usada como meio, para alcançar outro fim" (COELHO,2001,p.04). Assim, a pessoa tem dignidade ( COELHO,2001,p.04), pois :

1. É fundamentalmente capaz de auto-realização;

2. É chamada a realizar com sua inteligência e liberdade a sua própria moralidade.

Neste sentido é que se deve compreender que a dignidade humana estabelece seres humanos únicos, onde cada um tem uma determinada tarefa a ser cumprida. Desta forma, Coelho (2001,p.04) parafraseando Kant diz que a cada ser humano é dada a tarefa de "ser do ponto de vista moral e pela força da sua liberdade um ser humano bom", tendo em vista que " o significado da vida não é estar bem, mas ser bom" (JUNGES, 1999, p.110 apud COELHO,2001,p.4).

1. 2 MORTE

Constantemente ouve-se os mais velhos dizer que a morte é a única certeza que se tem. Apesar disto, e inclusive devido ao atual estágio de evolução da tecnologia, o momento da morte de um indivíduo tem cada vez mais sofrido interferências, embora a certeza da mortalidade se mantenha. Basta, por exemplo, adentrar em uma unidade de terapia intensiva para se vislumbrar tal constatação. Indivíduos, considerados graves, com risco de morte iminente, têm suas vidas prolongadas, artificialmente, pelo tempo que os procedimentos médicos possam surtir algum efeito em mantê-los "vivos".

1. 2.1 Conceito de morte

Tomando como ponto de partida o Direito Civil, especificamente na parte em que trata dos fatos jurídicos, pode-se entender que a morte, é um fato natural, pois resulta de fenômeno natural. Eis que este acontecimento natural, fato jurídico " stricto sensu", ocorre sem a intervenção da vontade humana, produzindo efeito jurídico ^[15] . Neste caso, transmissão dos bens aos herdeiros.

Em conformidade com o Código Civil ^[16], a morte põe fim à existência da pessoa natural, que deixa de ser sujeito de direitos e deveres, isto é, extingue-se a personalidade jurídica (art.6º). Dessa compreensão resulta que o paciente esteja qualificado como terminal, agonizante, vivendo em extraordinário sofrimento, mantém a personalidade jurídica, pois ainda possui vida, contrapondo-se à morte ( DODGE, 2007).

Todavia, embora se diga que a personalidade jurídica inicie com o nascimento com vida e seja extinta com a morte, observa-se que há um prolongamento destes marcos. Isto porque após a morte o indivíduo se tem " garantido o reconhecimento à sua memória(tutela da honra, do nome, da imagem) e o respeito a seus despojos(inviolabilidade, observância de disposições de vontade manifestada em vida)" ( DODGE, 2007).

Apesar disto, não há previsão legal a respeito do conceito de morte. Em geral, os doutrinadores, repetindo o Código Civil, apenas afirmam que a personalidade se extingue com a morte, mas não definem o que seja morte. Todavia, atribui-se consequências à morte como fato jurídico, conforme visto. Assim, também, atribui-se poderes e deveres às pessoas de determinada relação jurídica onde a morte ocorre( DODGE, 2007). Por exemplo, a notificação obrigatória para os hospitais públicos e privados, em caráter de emergência, os casos de morte encefálica comprovada( DODGE, 2007).

No passado definia-se morte pelo critério respiratório. Assim, por meio da cessão dos músculos respiratórios definia se o indivíduo estava morto. Na aferição deste dado, eram utilizados espelhos e penas (SANTOS,M.A., 2006,p.1). O espelho ao ficar molhado pelo vapor dos pulmões ou se a pena se movesse era sinal que o indivíduo ainda estava vivo, para todos os fins de direito, contrariamente, o enterro era decretado(SANTOS,M.A., 2006,p.6).

O critério respiratório, no entanto, apresentava falhas. Havia casos em que a respiração era muito tênue, imperceptível, logo não poderia molhar o espelho e nem fazer a pena movimentar-se. Com isto, pessoas mesmo respirando eram tidas como mortas, não recebendo ajuda médica adequada, tendo a vida abreviada (SANTOS,M.A., 2006,p.1)

O critério respiratório foi abandonado surgindo o critério dos batimentos cardíacos ou circulatório. Com base no critério dos batimentos cardíacos estaria morto todo aquele que deixasse de ter seu sangue circulando pelo corpo (SANTOS,M.A., 2006,p.1). Notadamente tal critério não apresentava grandes riscos, comparativamente ao anterior, pois o entendimento repousava-se no fato de que a verificação dos batimentos cardíacos fosse fácil, logo era possível tal constatação (SANTOS,M.A., 2006,p.1).

Contudo, com o avanço da tecnologia na área da Medicina, muitos aparelhos foram criados. Assim, com a introdução da técnica de se aplicar massagens cardíacas, surgimento dos desfibriladores e realização de transplantes cardíacos, o critério cardíaco passou a sofrer pesadas críticas (SANTOS,M.A., 2006,p.1). Assim, este critério foi abandonado, surgindo novo critério conforme será demonstrado.

Além dos critérios vistos, pode-se considerar a existência de morte por outros meios, daí porque necessário registrar que:

I. Morte Clínica – Diz-se que é a morte quando ocorre a paralisação das funções cardio-respiratórias ( GOGLIANO, apud DODGE,2007);

II. Morte Biológica – A destruição celular( GOGLIANO, apud DODGE,2007)

III. Morte Civil – Já foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro como fator extintivo da personalidade. A morte civil era imposta aos condenados a penas perpétuas e religiosos professos ( DINIZ,2003,p.198).

IV. Morte Presumida – Dá-se a ausência de uma pessoa nos casos dos arts.22 a 39 do CC/02 e dos arts.1.161 a 1.168, Código de Processo Civil.

De modo geral, para o sentido de morte adotado neste estudo, do latim, "mortem" , " é a cessação da vida e manifesta-se pela extinção das atividades vitais: crescimento, assimilação e reprodução no domínio vegetativo; apetites sensoriais no domínio sensitivo" entre outros (GREGÓRIO,2000).

1.2.2 A morte sob uma perspectiva histórica

Em cada época a morte é vista sob um ponto de vista único, influenciado pela cultura e pela religião de cada povo. Entretanto, a morte também influenciou, e influencia a imaginação do homem, despertando-lhe medo e superstição.

Na Antiguidade a morte era vista como algo natural e familiar. Neste sentido, Sócrates ensinava que a filosofia nada mais era do que uma preparação para a morte(GREGÓRIO, 2000).

Já nas sociedades tribais, a morte de um indivíduo não lograva maiores discussões, pois o sentido que se tinha da coletividade era muito forte. A medida que um indivíduo morria, passava para a sociedade dos mortos, tendo ainda a chance de se comunicar com os vivos (GREGÓRIO,2000 ).

Na Idade Média, onde a religião exercia grande influência, os indivíduos eram educados no entendimento de que a morte era o destino comum de todos os mortais. Também se cultuava o respeito ao morto, fazendo cerimônias religiosas, zelando pelo tempo de luto entre outros.

Na Idade Moderna, já num contexto pós Revolução Industrial, os constantes progressos biotecnológicos e a consequente evolução da Medicina, se impõe uma nova forma de se encarar a morte(GREGÓRIO,2000).

Assim, na Modernidade a morte deixou seu "status" de "natural" ou "destino comum" como querem outros. Não se morre mais em casa, cercado dos cuidados e cerimônias religiosas. Os doentes são encaminhados aos hospitais, estes equipados para salvar vidas, devem evitar a morte, a todo custo. Todavia, sobrevindo a morte, o velório é feito no próprio hospital ou na capela dos cemitérios ^[17] (GREGÓRIO,2000).Registre-se que na atualidade estabeleceu-se uma prática de se pagar pessoas para chorarem no velório, as chamadas "carpideiras profissionais", sendo em certos casos contrata-se essas pessoas por não haver familiares para fazer esse papel.

Apesar de todo o progresso da Medicina, a morte continua sendo uma certeza de cada ser vivo. Entretanto, o indivíduo se "prepara " para viver, crescer, ter uma profissão, ser "alguém na vida" como se diz. Não há preparo algum para morrer. A morte em si é dolorosa, pois a depender da crença de cada um, pode ser o " aparthaid" eterno daqueles que se ama.

Uma história contada por David Kessler . de certo modo, traduz este sentimento:

Certa noite,bem tarde, eu estava no andar reservado aos pacientes de câncer de um hospital, visitando um dos meus. No corredor, conversei com uma enfermeira que estava arrasada porque acabara de perder um paciente. ‘ Foi a sexta pessoa que vi morrer esta semana!’ , queixou-se ela. ‘ Não consigo mais suportar isso, não posso ficar olhando morte após morte, após morte. É como não tivesse fim. Não sei se um dia irá terminar’.

Convidei essa enfermeira para andar ao meu lado durante alguns instantes. Antes que ela pudesse responder, delicadamente segurei a sua mão e seguimos em direção a outra ala do hospital. Fizemos uma curva e entramos na área da maternidade, onde a conduzi até a divisória de vidro que nos separava dos bebês recém-nascidos. Fiquei observando seu rosto enquanto ela começava a contemplar todas aquelas novas vidas, assimilando a cena como se nunca a tivesse presenciado antes.

Para exercer melhor sua função, disse eu, você precisa vir aqui com frequência para se lembrar que a vida não contém apenas perdas (KÜBLLER-ROSS;KESSEKLER,2004,p.88-89).

Nota-se na história narrada por David Kessler a dificuldade que algumas pessoas têm em suportar a morte de alguém, ainda que este não pertença a sua família, a seu círculo de amizade. Enfim, alguém mais próximo.

Por que então não aceitar a morte como um acontecimento natural ? Indubitavelmente, a resposta está atrelada justamente àquelas influências, referidas alhures: cultura e religião.

É assim, por exemplo, que a sensação de impotência que se experimenta ao "perder" alguém é elaborada no catolicismo como a possibilidade de vida eterna. Para esta religião, a vida não se restringe ao período decorrido desde o nascimento com vida até a cessação definitiva das atividades orgânicas. Há uma crença de que há vida após a morte conforme se pode inferir a partir de citações existentes nos diversos livros da Bíblia ^[18].

Já para a doutrina espírita não se deve temer a morte, pois " a vida deixa de ser uma hipótese para se transformar numa realidade" (KARDEC apud GREGÓRIO,2000). Segundo esta doutrina, com base nas orientações de Allan Kardec, "o temor da morte decorre da noção insuficiente da vida futura, embora denote também a necessidade de viver e o receio da destruição total" (KARDEC apud GREGÓRIO,2000).

No meio da seriedade que requer o assunto, não é incabível a lembrança sobre a morte do ponto de vista de José Saramago. No livro " Intermitências da Morte" traz à baila a morte e sua aceitação conforme vários pontos de vista: éticas, política e social.

Nesse sentido Saramago aborda o egoísmo, a falta de união, falta de amor familiar versus a presença do amor familiar, a extorsão praticada pelo aproveitador dos momentos de desgraça alheia, a corrupção, a eutanásia como um negócio lucrativo. Qual seria o resultado se a morte decidisse fazer greve e ninguém morresse por um período determinado de tempo?

No dia seguinte ninguém morreu. O facto, por absolutamente contrário às normas da vida, causou nos espíritos uma perturbação enorme, efeito em todos os aspectos justificado, basta que nos lembremos de que não havia notícia nos quarenta volumes da história universal, nem ao menos um caso para amostra, de ter alguma vez ocorrido fenómeno semelhante, passar-se um dia completo, com todas as suas pródigas vinte e quatro horas, tivesse contadas entre diurnas e nocturnas, matutinas e vespertinas, sem que tivesse sucedido um falecimento por doença, uma queda mortal, um suicídio levado a bom fim, nada de nada, pela palavra nada [...] (SARAMAGO,2005,p.11) ^[19].

Ao anunciar que no dia seguinte ninguém morreu, Jose Saramago inicia a narrativa do seu livro " Intermitências da Morte" e então passa a acrescentar um tom surreal no modo de se encarar a morte. A morte, ressentida por tantas críticas faz greve e então nenhum ser humano morre, embora muitos em estado agonizante.

A narrativa de José Saramago, entre outras discussões ( algumas já citadas), evidencia a preocupação da Igreja Católica com a ausência da morte. Sem a morte haveria o risco deixar de existir a ressurreição. Além disso, o coveiro ficaria desempregado, pois não existindo morte, não haveria a quem sepultar.

De todo modo, o livro traz a lembrança de que a morte se faz necessária como parte do ciclo vital de cada ser humano. A morte combatida como grande inimiga, destruidora de sonhos e fantasias é uma etapa no ciclo vital do ser vivo. De alguma forma ela chegará esboçando um limite à existência mortal de cada um. Ante a dor, cada perda parece infinita, mas pode representar um fim ou um começo, dependendo de como é contemplada.

1.2.3 Morte encefálica

Costuma-se referir-se à morte encefálica e morte cerebral como termos sinônimos, mas se advoga a existência de diferença entre as expressões, pois estas se relacionam a estruturas corporais diversas. Por outro lado, faz-se necessário algumas palavras sobre o encéfalo e o cérebro para que se possa melhor compreender a dimensão da definição de morte encefálica.

A respeito do encéfalo, entre outras considerações, diz-se que,

trata-se de um componente do Sistema Nervoso Central que se localiza dentro do crânio. É constituído de tronco cerebral, cerebelo e cérebro, observando-se que através da definição de cada um destes e de suas funções é possível se chegar à compreensão da importância e da função do encéfalo.

O tronco cerebral é a parte do encéfalo que está em contato com a medula espinhal, o que denota que se localiza na parte posterior do encéfalo. Esta região do encéfalo é responsável pelas funções básicas do indivíduo, como respiração, batimentos cardíacos e pressão arterial.

A parte que envolve o tronco cerebral é chamada cerebelo e localiza-se na porção posterior do cérebro. É responsável pelos movimentos (atividade motora) e pelo equilíbrio ( SANTOS,M.A.,2006,p.1).

Nota-se que anatomicamente, mediante a descrição feita, é que se tem defendido a diferença entre morte cerebral e morte encefálica, uma vez que, como já anotado, envolvem estruturas diferentes. Deve-se observar, portanto, que ao se referir ao encéfalo, este se situa como uma parte que compõe o Sistema Nervoso central, mas situado dentro do crânio.

Já, que no que tange ao cérebro, este,

por seu turno, é o órgão que ocupa quase a totalidade da cavidade craniana, razão pela qual normalmente é confundido com o encéfalo e as duas expressões são utilizadas como sinônimas. É dividido em duas partes iguais, chamadas hemisférios cerebrais: o direito e o esquerdo. Suas funções básicas são:coordenação dos movimentos dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem. Das funções citadas, é importante destacar que as funções que integram as capacidades cognitivas, ou seja, as funções que fazem de um indivíduo um ser consciente são desenvolvidas em uma parte muito especial do cérebro: o córtex cerebral. Este se encontra na parte externa do cérebro, com cerca de seis milímetros de espessura, e possui coloração acinzentada (SANTOS,M.A., 2006, p.01).

Portanto, tendo em vista a sua anatomia e fisiologia, vê-se que o cérebro tem importante papel nas diversas funções vitais do indivíduo. Daí por que se justifica a necessidade da distinção entre as expressões morte cerebral e morte encefálica. Mesmo porque,

a evolução do conceito de morte cerebral para encefálica tem em vista caracterizar a irreversibilidade do processo – já posta em dúvida por meio de interpelação judicial do Conselho Federal de Medicina – e garantir a eficácia dos procedimentos de transplante de órgãos e tecidos humanos (MITCHELL J.,1997 apud DODGE,2007).

Apesar dessa suposta dúvida a respeito da evolução do conceito de morte cerebral para morte encefálica, defende-se que a morte encefálica seja uma denominação mais adequada, além de compreender o tronco encefálico, abrange também o cerebelo.

O tronco encefálico, cuja localização é abaixo do cérebro, como visto, é onde estão localizados os "controles vitais vegetativos mais primários para a subsistência do organismo em suas atividades basais, a exemplo do tronco raquidiano, onde se encontra o centro respiratório" (VILLAS-BÔAS,2005,p.23).

Ora, com possibilidade de realização dos transplantes e evolução dos artefatos tecnológicos os quais vieram a permitir o prolongamento artificial da vida, constatou-se a necessidade de se estabelecer critérios mais precisos de morte. No ano de 1968 foi definido pelo Conselho das Organizações Internacionais de Ciências Médicas (CIOMS) os primeiros critérios mundialmente aceitos a respeito da " morte encefálica" ou "morte cerebral" como ainda é chamada por alguns(GARRAFA,2006).

O critério de morte encefálica surgiu no Brasil a partir da Lei nº 9.434/1997. A referida Lei dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo destinados a transplantes e tratamento médico. De acordo como o artigo 3º da Lei em tela:

A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Assim, a referida Lei estabeleceu a exigência da observância de determinados critérios para que a morte encefálica seja atestada. Em 1991, o Conselho Federal de Medicina (CFM), editou uma Resolução Normativa estabelecendo os critérios de morte devendo estes serem adotados pelos hospitais brasileiros ( GARRAFA,2006).

Todavia, somente a partir de 1997, em razão de uma resolução do CFM , aprovada pela Lei nº. 9.434(Lei de Transplantes), a morte encefálica passou a ser um critério adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro ^[20]. Por meio da Resolução nº 1.480/1997 o CFM fixou os critérios a serem observados pelos hospitais brasileiros para a fixação da morte encefálica.

Entre outras determinações, a Resolução estabeleceu que a morte encefálica somente poderá ser constatada se a mesma for resultante de um processo irreversível e com causa conhecida (art.3º da Resolução ^[21]). Observa-se que mediante a Lei nº.9.434, há necessidade de se estabelecer primeiro a morte encefálica, para só então, realizar a retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo. Cabe, porém, ao CFM estabelecer os critérios que definem, em "ultima ratio", a morte encefálica.

Para constatação deste processo irreversível da morte encefálica, o CFM, na Resolução em comento, estabeleceu como parâmetros clínicos, no seu art.4º como sendo : o coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia. Bom frisar a importância deste critério, uma vez que há situações em que indivíduos, em morte encefálica, podem cursar com reflexos medulares. Como explicado anteriormente, a medula situa-se em nível inferior ao tronco encefálico, mas reflexos desta natureza podem não significar reação vital.

Na morte encefálica inexistem os chamados reflexos supra espinhais. Estes reflexos são gerados pela atividade do tronco encefálico ou dos hemisférios cerebrais, cuja localização é acima da medula espinhal( a medula espinhal se localiza na coluna vertebral). A pesquisa destes reflexos(supra espinhais) específicos constitui-se na sustentação para o diagnóstico de morte encefálica (VILLAS-BÔAS,2005,p.23).

Aliado ao parâmetro acima descrito (coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia), a morte encefálica deverá ser caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares. No entanto, estes exames, devem ser feitos durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias (arts. 1º e 5º, da Resolução 1.480/97).

De acordo com o Termo de Declaração de Morte Encefálica (TDME -Res. CFM n°. 1480 de 08/08/97), na avaliação cerebral o paciente não deverá apresentar movimentos espontâneos ou resposta aos estímulos dolorosos, inclusive de decorticação e descerebração. Quanto a avaliação do tronco cerebral, é realizado através do teste de apnéia e reflexos cefálicos ^[22] .Os dados clínicos e os obtidos durante a realização destes exames deverão ser registrados no TDME, o qual encontra-se anexado a Resolução em apreço.

Os intervalos referidos pela Resolução 1.480/97 são chamados intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da morte encefálica(art.5º.) Conforme, já anotado, o estabelecimento destes intervalos são feitos por faixa etária, que de acordo com o art.5º, da Resolução são:

a) De 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas;

b) De 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas;

c)De 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas;

d) Acima de 2 anos-6 horas.

Os exames complementares, a comprovarem a morte encefálica, devem mostrar de forma decisiva(art.6º, da Resolução):

a) Ausência de atividade elétrica cerebral, ou

b)Ausência de atividade metabólica cerebral, ou

c) Ausência de perfusão sangüínea cerebral.

Ainda a respeito dos exames complementares, a orientação dada pela Resolução(nº.1.480/97) é que sejam realizados de acordo com a faixa de idade, os seguintes exames (art.7º):

a) Acima de 2 anos - um dos exames que possam atestar ausência de atividade elétrica cerebral ou , ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sangüínea cerebral;

b) De 1 a 2 anos incompletos - um dos exames que possam atestar ausência de atividade elétrica cerebral ou, ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sangüínea cerebral. Neste caso, quando optar-se por eletroencefalograma (EEG), serão necessários 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro;

c) De 2 meses a 1 ano incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro;

d) De 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro.

O TDME traz a seguinte lista de exames complementares(não taxativa) que poderão ser utilizados no diagnóstico da morte encefálica:

a) Angiografia cerebral;

b) Eletroencefalograma;

c) Cintilografia radioisotópica;

d) Doppler transcraniano;

e) Monitorização da pressão intra-craniana(PIC);

f) Tomografia computadorizada com xenônio;

g) Tomografia por emissão de foton único;

h) Tomografia por emissão de positróns;

i) Extração Cerebral de oxigênio

j) Outros (a escolha da equipe médica, desde que especificados).

Nos protocolos internacionais, normalmente os critérios clínicos são suficientes para determinar morte encefálica em paciente acima de 5 anos de idade, tendo lesão cerebral com causa determinada( FARIAS; ALVES FILHO, 2007). Entretanto, o Brasil adota a realização de pelo menos um exame complementar. A realização do exame complementar é feito em adultos e crianças maiores, seguindo a orientação da Resolução em tela, para o diagnóstico de morte encefálica.

Ressalte-se que na morte encefálica, embora haja ausência dos chamados reflexos supra espinhais, estando a medula espinhal sem lesão permite que haja sinais de reatividade infraespinhal ^[23] .Também é possível observar no indivíduo, com morte encefálica diagnosticada, batimentos cardíacos. Assim, embora presentes alguns estímulos nervosos, a morte encefálica poderá ser avaliada durante o preenchimento do TDME, o qual no item E1, diz:

Interessa, para o diagnóstico de morte encefálica, exclusivamente, a arreatividade supraespinhal. Consequentemente, não afasta este diagnóstico a presença de sinais de reatividade infraespinhal(atividade reflexa medular) tais como:reflexos osteotendinosos(‘reflexos profundos’), cutâneo-abdominais, cutâneo-plantar em reflexão ou extensão, cremastérico superficial ou profundo, ereção peniana reflexa, arrepio, reflexos flexores de retirada dos membros inferiores ou superiores, reflexo tônico cervical (RESOLUÇÕES DO CFM, 2007).

Em função das observações vistas, pode-se afirmar que a morte encefálica difere do coma. Nestes termos, o coma "é um estado de inconsciência sem resposta aos estímulos, impossibilidade de despertar e de abrir os olhos, independente de sua duração" ( KNOBEL,1998,p.861).

Deve-se ter em mente que a avaliação do nível de consciência não é feita de forma isolada, mas concomitantemente com o exame geral do paciente. Utiliza-se, comumente, para a avaliação do nível de consciência a escala de coma de Glasgow. Esta escala é tida como padrão mundialmente aceita ( KNOBEL,1998,p.861).

Abertura ocular
Espontânea	4
Comando verbal	3
Estímulo doloroso	2
Nenhuma	1
Melhor resposta motora
Obedece comando	6
Localiza estímulo doloroso	5
Retira membro à dor	4
Flexão anormal (descorticação)	3
Extensão anormal (descerebração)	2
Nenhuma	1
Resposta verbal
Orientado	5
Confuso	4
Palavras inapropriadas	3
Sons	2
Nenhuma	1
Total	3-15

Tabela 01 - Escala de Coma de Glasgow (GCS)

Fonte: Elias Knobel ( 1998,p.861)

A escala de coma de Glasgow permite realizar uma avaliação padronizada. Isto porque a equipe a aplicará a cada período(considerando as trocas de plantões pela equipe médica e de enfermagem). A escala de Glasgow define o grau do coma no qual o indivíduo se encontra ( VILLAS-BÕAS,2005,p.31).

Observa-se que a escala de Glasgow baseia-se em três dados independentes: abertura ocular, resposta motora e resposta verbal. A pontuação por cada parâmetro apresentado recebe uma soma cujo total situa-se entre 3 a 15. Quanto menor o total de pontos observados, mais profundo o coma e mais grave o quadro neurológico do paciente (os mais graves são pacientes com Glasgow igual ou menor que 8) (KNOBEL,1998,p.861).

Entretanto, no coma o encéfalo encontra-se vivo e realizando as funções que mantém a vida (SANTOS, M.A.,2006,p.01) ) Assim, o indivíduo, ainda que não esteja consciente ou realizando movimentos voluntários, tem outras funções cerebrais automáticas presentes, isto porque a circulação e a oxigenação cerebral estão ocorrendo. Por outro lado, na ocorrência de morte encefálica " apenas o coração pode continuar batendo (já que bate em razão de marcapasso próprio), mas as demais funções já não são mais realizadas"( SANTOS, M.A., 2006,p.01).

Todavia, ao utilizar a expressão "coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal", entenda-se aí o nível 3 na escala de Glasgow, "associado à ausência de atividade reflexa mediada a nível do tronco encefálico, evoluindo em cerca de sete ou mais dias para a parada cardíaca espontânea" (DEPARTAMENTO DE NEUROLOGIA E NEOCIRURGIA,2007) mesmo com os procedimentos médicos realizados(respiradores, drogas etc).

Apesar do CFM ter estabelecido uma definição para morte encefálica na Resolução nº. 1.480/97 esta não foi unanimemente aceita pela classe médica. Na verdade a crítica não é quanto ao conceito de morte encefálica em si, mas como se aplica este conceito na Medicina, especialmente no que tange ao teste de apnéia (SANTOS,M.A.,2006,p.1)

Ora, para alguns médicos, quando a Resolução fala em coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia, a realização do teste de apnéia é que poderá causar a morte encefálica e não comprová-la. Assim, alguns médicos contestam a realização do teste de apnéia para se certificar que o indivíduo esteja ou não em morte encefálica, pois ao se desligar o aparelho que mantém o indivíduo respirando, este tempo sem devida oxigenação de fato pode favorecer ao surgimento de uma lesão das células encefálicas(SANTOS,M.A.,2006,p.1). Portanto:

o correto seria que os exames complementares(que perquirem a ausência de atividade elétrica cerebral, de atividade metabólica cerebral e de perfusão sangüínea cerebral – art.6º. da Resolução do CFM) fossem realizados antes do teste de apnéia, pois somente assim ter-se-ia acesso à real situação da atividade encefálica do paciente pretensamente morto( SANTOS,M.A.,2006,p.1).

Apesar das críticas recebidas, parece que o mais correto é entender morte encefálica conforme a orientação do CFM, ainda que se possa em primeiro lugar submeter o paciente aos exames complementares antes do teste de apnéia. Além disso, com a perda irreversível da atividade encefálica o indivíduo não mais retomará sua atividade encefálica. Logo, como diz Maria Andrade dos Santos(2006,p.1), "deixa de existir nele a característica essencial do ser humano e que o diferencia dos demais seres animados: a racionalidade."

Impende registrar que na seara do Direito, o conceito de morte encefálica só é aceito do ponto de vista do transplante. Aplica-se o conceito de morte clínica (cárdio-respiratória) nas demais situações (exemplo da anencefalia). Portanto, tipifica-se como delito contra à vida a utilização daquele conceito em casos não abrangidos nas hipóteses de doação de órgãos(SANTOS,M.A.,2006,p.1).

Embora haja essa aquiescência quanto à admissão de transplante nas situações de comprovada morte encefálica, há muita dificuldade em se realizar tal procedimento. Quem milita na área de saúde – e até mesmo quem não milita, a exemplo de quem necessita do transplante – sabe que no que tange aos transplantes, a existência da dificuldade que se enfrenta na prática.

Esta dificuldade muitas vezes ocorre em relação à captação de órgãos. Todavia, também ocorre em relação à infra-estrutura para se realizar os mesmos e em relação à questão legal. Além disso, ocorre mesmo quanto ao consentimento do familiar do indivíduo (com morte encefálica comprovada) em permitir a retirada de determinado órgão para ser doado.

Vale ressaltar que em relação realização da captação de órgãos ainda há que se falar do despreparo médico em diagnosticar a morte encefálica. Pesquisa divulgada pela Associação de Medicina Intensiva Brasileira (AMIB), em parceria com a Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos (ABTO), mostrou que alguns médicos aindaconsideram difícil a identificação e a notificação de casos de morte encefálica( BERGAMO,2006).

Entre outros motivos, os médicos alegam desconhecimento técnico para realizar o diagnóstico. Além disso, há um conflito entre a formação moral e religiosa do profissional envolvido na determinação da morte de alguém. Esse conflito existe ainda que haja a possibilidade de ser realizado o transplante de algum órgão ^[24] . Os indivíduos que padecem na fila aguardando por um doador são os que mais sabem o quanto é séria esta constatação.

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2 BASE CONCEITUAL E HISTÓRICA DA EUTANÁSIA

A eutanásia, genericamente falando, já existia desde a Antiguidade. Todavia, seu conceito e utilização possuíam sentidos diversos dos que se têm na atualidade. Por outro lado, embora já existisse desde a Antiguidade, a eutanásia é um tema que ainda desperta sérias discussões no campo filosófico, ético, jurídico etc.

Importa tecer alguns comentários a respeito da base conceitual e histórica a respeito da eutanásia, pois os mesmos serão úteis na compreensão das diferentes práticas da eutanásia desde sua origem até o sentido que tomou hodiernamente. Ainda assim, nota-se que independentemente da ótica que se avaliar o tema não pode ser sem uma vinculação ao ordenamento jurídico vigente sob pena de se ficar à margem da lei.

2.1 Eutanásia - Evolução Histórica

A expressão eutanásia, em seu sentido etimológico, deriva da expressão grega " euthanatos" onde EU, significa BOM, e THANATOS, significa MORTE. Dessa conjugação se pode dizer que a expressão eutanásia, etimologicamente, é boa morte, morte doce, indolor, tranquila, humanitária entre outras (COLEHO,2001,p.04). No entanto, a expressão "eutanásia" teve origem no século XVII, cuja criação se atribui ao filósofo inglês Francis Bacon(SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Para Francis Bacon a eutanásia era função do médico quando este, sem meios que pudessem curar o " paciente", deveria proporcionar uma morte indolor, calma e doce a esse "paciente" (SILVA,S.M.T.,2000,p.01). Entendia Bacon que os médicos "deveriam possuir a habilidade necessária para dulcificar com suas mãos os sofrimentos e a agonia da morte" (SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Vê-se que a prática da eutanásia não é algo novo. Ao longo dos tempos foi praticada, embora não despertasse a discussão ética que atualmente se observa. Deve-se registrar que inexistem provas concretas e vestígios significativos que atestem a prática da eutanásia, ao menos no sentido que se entende hoje(ver se já não foi citado isso) . Contudo, é possível concluir, dos exemplos a seguir, que de fato as civilizações anteriores mesmo no sentido de morte piedosa, a eutanásia não lhes era estranha (SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

2. 1.1 Idade antiga

Há quem afirme que a eutanásia tem precedentes bíblicos. Assim, toma-se como exemplo a morte de Saul. Estando Saul seriamente ferido, pede que seu escravo lhe retire a vida, e assim evitar o cativeiro nas mãos dos filisteus ^[25] . O escravo não obedece a Sul ^[26]. Assim, Saul lança-se sobre a própria espada, como não obteve êxito pediu a um amalequita que o matasse. Interpreta-se que esse teria sido o primeiro relato de eutanásia ocorrida na história da humanidade (CARNEIRO et al, 1998, p.02).

Nas comunidades Celtas também "adotavam" essa prática. Nessas comunidades eram mortas as crianças deformadas ( ou consideradas com aspecto "mosntruoso" ) e os muitos velhos, pois esses eram considerados sem utiidade à vida em sociedade (CARNEIRO et al, 1998,p.02).

Na Índia Antiga os incuráveis de doenças contagiosas eram conduzidos pelos familiares às margens do Rio Ganges e nele jogados, após terem boca e nariz tampados com barro ( CARNEIRO et al,1998,p.02).

Pode ser citado outro exemplo como o que ocorria na cidade de Esparta. Esparta, em razão do espírito bélico que era lhe peculiar, os idosos e crianças nascidas disformes eram lançados do alto do monte Taijeto. Além destes não terem utilidade para o Estado, evitaria sofrimento futuro e encargo para a família ( CARNEIRO et al. ,1998,p.02).

Há relatos de que na cidade de Atenas, a eutanásia era tida como um ato de bondade, de misericórdia, devendo a eutanásia no sentido estrito do termo, proporcionar uma morte serena, tranquila àquele que sofre por não ter mais perspectiva de cura, não fazendo sentido viver ante tal situação. Todavia, outros relatam que na verdade a eutanásia conhecida pelos gregos era a "falsa eutanásia", pois a mesma tinha cunho eugênico (SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Dessa forma, o "olhar" de misericórdia em Atenas padecia da falta do puro altruísmo. Platão contemplando os ensinamentos de Sócrates, lembra a afirmação que este teria feito : "o que vale não é o viver, mas o viver bem" (CARNEIRO et al. ,1998, p.02). Para Platão o suicídio era justificado por presença de doença que trazia grande sofrimento ao enfermo. Todavia, na República, Platão, incorporando esta assertiva, propõe solução para alcançar o desiderato, demonstrando fragilidade na proposta de morte piedosa, ampliando o seu conceito a outras situações :

estabelecerá em nossa República uma medicina e uma jurisprudência que se limitem ao cuidado dos que receberam da natureza corpo são e alma famosa; e pelo que toca aos que receberam corpo mal organizado, deixá-los morrer e que sejam castigados com pena de morte os de alma incorrigível ( apud CARNEIRO et al.,1998,p.02).

Portanto, na República, relaciona-se a eutanásia à idéia de que a qualidade de vida é o ponto culminante de se viver bem. Platão utiliza o princípio da qualidade de vida para justificar a eutanásia, pois para ele, viver só faria sentido se com qualidade ( DINIZ,2002,p.324).Neste sentido é que Sônia Maria Teixeira da Silva vai dizer:

A eutanásia que os gregos conheceram, praticaram e da qual se tem provas históricas é a que se chama "falsa eutanásia", ou seja, a eutanásia de fundamento e finalidade "puramente eugênica".

Em Atenas, 400 anos a.C., Platão pregava no terceiro livro de sua "REPÚBLICA" o sacrifício de velhos, fracos e inválidos, sob o argumento de interesse do fortalecimento do bem-estar e da economia coletiva. E muito antes, Licurgo como já nos referimos, fazia matar as crianças aleijadas ou débeis que, impiedosamente, eram imoladas em nome de um programa de salvação pública de uma sociedade sem comércio, sem letras e sem artes e trabalhada apenas pelo desígnio único de produzir homens robustos e aptos para a guerra (SILVA, S.M.T. ,2000,p.01).

Dessa forma, contempla-se na qualidade de vida apregoada por Platão, como justificativa para se praticar a eutanásia, um elemento especialmente com cunho de se manter uma sociedade "perfeita", onde não havia "velhos emprestáveis", não havia "crianças aleijadas ou débeis". Em razão do "viver bem", havia a denominada " falsa eutanásia" como forma de manter o bem-estar coletivo, salvaguardando o que era entendido ser a supremacia do interesse público.

Portanto, dos exemplos citados, a eutanásia de certo modo já era praticada em épocas mais antigas, mas não despertava a discussão ética como a conhecida na época atual. Todavia, há relatos de que a prática da eutanásia, e a consequente discussão destes valores, iniciou-se na Grécia Antiga, acometida por justificativas e realidades distintas.

2.1.2 Idade média

Na Idade Medieval não há relatos suficientes que sustentem a prática da eutanásia. Por outro lado, nesta época, conta-se que durante as guerras, os soldados gravemente feridos usavam um punhal pequeno e afiado, chamado "misericórdia", para por meio desse, darem cabo às suas próprias vidas(SILVA,S.M.T., 2000,p.01).

Todavia, tal prática não ocorria somente durante as guerras. Deve-se ter em mente que a peste dizimou grande parte da população na época, por não haver tratamento adequado. Assim, o atraso em que se vivia (ausência de tecnologia como hoje se conhece, falta de remédios, falta de higiene, falta de alimentos e adequada conservação etc), muitos morriam em razão disso. Por isso, há razões para se acreditar que a eutanásia ( enquanto morte piedosa) na idade Média era comum, especialmente durante o declínio do feudalismo(SILVA,S.M.T., 2000,p.01).

2. 1.3 Idade moderna

Na idade Moderna, também há relatos de ocorrência da eutanásia. Cita-se como exemplo o tratamento que Napoleão Bonaparte dispensava aos seus soldados enfermos pela peste. Teria Napoleão Bonaparte,durante uma campanha, no Egito, ordenado que fosse retirada a vida do soldado que tivesse sido acometido pela peste.

A idéia era que os soldados enfermos, sem possibilidade de cura, não pusessem os demais soldados em risco,tampouco correriam o risco de serem presos pelos turcos. Todavia, há relatos de que o cirurgião Degenettes teria desobedecido a ordem de Napoleão, alegando que sua função como médico era trazer a cura e não a morte ( SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Na Idade Moderna, foi mantido o interesse na discussão sobre a eutanásia . Entre outros autores que abordaram o tema, o renascentista Thomas Morus, em 1516, publicou o livro Utopia(apud CARNEIRO et al.,1998, p.02). Nesta obra descreveu a cidade perfeita similar o que foi visto sobre as idéias de Platão. Assim, praticava-se o suicídio assistido nos velhos e doentes.

Afrânio Peixoto, referindo-se à obra Utopia, entende que

no país ideal de Thomas Morus, havia magistrados incumbidos de informarem a incuráveis e débeis, aleijados e inúteis, que se deviam eliminar ou serem eliminados: uns deixavam-se morrer de fome, outros eram mortos, no sono(PEIXOTO apud CARNEIRO et al.,1998, p.02) Portanto, essa eutanásia, alcunhada de "falsa eutanásia" nada mais era do que uma forma de eliminar os que era tidos como inutéis para viver nesse "país ideal" de Morus.

Por outro lado, conforme já anotado, somente no século XVII, o termo "eutanásia" foi proposto pela primeira vez por Francis Bacon, na sua obra intitulada "Tratado da Vida e da Morte".

No final da Idade Moderna, século XVIII, Kant mostrando-se contrário à eutanásia vai dizer que "nenhum homem pode dispor da sua vida". Além de Kant, outros autores também escreveram sobre eutanásia e suicídio assistido, tais como: David Hume (Of suicide), Karl Max (Medical Euthanasia) e Schopenhauer, posicionando-se a favor da eutanásia e do suicídio assistido ( CARNEIRO, et al., 1998, p.02).

Entretanto, o tema eutanásia ganhou importante destaque em 1859, na Prússia , por ocasião do debate do plano nacional de saúde na referida localidade. Assim, por meio desse debate, surgiu a proposta de que ao Estado deveria ser imputado a responsabilidade de prover meios para que toda pessoa que não pudesse solicitar, por si mesma, a realização da eutanásia (CARNEIRO, et al.,1998, p.02).

2. 1.4 Idade contemporânea

Na Idade Contemporânea percebe-se um acirramento nas discussões a respeito da eutanásia. Assim, das discussões que acompanham o tema, ora adotou-se posição a favor da eutanásia e do suicídio assistido, ora adotou-se posição contrária a estes.

Alguns fatos relatados a seguir confirmam o tratamento do tema ao longos dessa época ( CARNEIRO et al.,1998,p.02; GOLDIM,2000):

a) No ano de 1931, na Inglaterra, Dr Millard propôs uma lei para a legalização da eutanásia. A proposta foi discutida até 1936 pela Câmara dos Lordes, mas foi rejeitada;

b) No ano de 1934, o Uruguai incluiu a possibilidade de se utilizar a eutanásia no seu Código Penal. Neste sentido, o Uruguai tornou-se o primeiro País a regulamentar a eutanásia, legislação ainda em vigor ;

c) Nasce na Inglaterra, em 1935, a EXIT, uma das primeiras associações pró-eutanásia. A EXIT distribuía folhetos aos seus associados com instruções para "morrer com dignidade";

d) No ano de 1939, no mês de outubro, com o início da Segunda Guerra Mundial, surge na Alemanha o programa nazista de eutanásia, denominado AKTION T4 ^[27]. Todavia há que se enfatizar que o objetivo do programa não estava relacionado à compaixão, piedade ou direitos individuais.

O pano de fundo deste programa era depuração da raça, com conseqüente holocausto de milhões de pessoas. Com o programa pretendia-se eliminar etnias inferiores, pessoas com deficiências ou doenças indesejáveis e as pessoas idosas, enfim realizar uma "limpeza social".

Todavia, não se pode considerar como eutanásia propriamente dita a chamada a eutanásia eugênica, " utilizada pelo nazismo alemão contra judeus e doentes", nesse caso deve-se entender apenas como sendo " hipótese de homicídio simples ou qualificado" (BORGES, 2005,p.01).

e) No ano de 1956, a Igreja Católica demonstrou ser contrária à eutanásia. Contudo, há relatos de que o Papa Pio XII em 1957 se mostrou favorável à possibilidade de que a vida pudesse ser "abreviada" se fosse resultado do uso de drogas nos pacientes nas situações de grande sofrimento a exemplo daqueles cujas dores fossem insuportáveis( princípio do duplo efeito);

f) No ano de 1968, a Associação Mundial de Medicina posicionou-se contrária à eutanásia ;

g) Em 1973, na Holanda, uma médica, Dra. Postma, foi julgada por eutanásia, praticada em sua mãe. Foi condenada, com uma pena de prisão, suspensa, de uma semana, e liberdade condicional por um ano;

i) No ano de 1980, o Vaticano divulgou em uma declaração sobre eutanásia, definindo-a como hipótese do duplo efeito, e da interrupção do tratamento considerado fútil;

j) Em 1981, a Corte de Rotterdam estabeleceu critérios para o auxílio à morte;

k) No ano de 1990, a Real Sociedade Médica dos Países baixos e o Ministério da Justiça, estabeleceram uma rotina de notificação para a eutanásia. Todavia, não houve legalização, apenas tornou isento o profissional dos procedimentos criminais;

l) No ano de 1991, houve uma tentativa de introduzir a eutanásia no Código Civil da Califórnia(EUA), mas a mesma não logrou êxito . Ainda no ano de 1991, o Papa João Paulo II, numa carta aos bispos, reiterou a sua posição contrária à eutanásia e o aborto. Na carta o papa atribuiu às escolas e hospitais católicos o papel de vigilância e discussão sobre tais temas;

m) No ano de 1996, os Territórios do Norte da Austrália, aprovaram uma lei que possibilita formalmente a eutanásia. Neste mesmo ano, foi feita no Brasil proposta similar, mas sem êxito( Projeto de Lei 125/96 sobre eutanásia);

n) No ano de 1997, mês de maio, a Corte Constitucional Columbiana, determinou na sua legislação a não responsabilização criminal ao profissional que praticasse a eutanásia em "pacientes terminais", desde que existisse consetimento prévio do mesmo. Neste ano também, no Estado de Oregon(EUA), foi legalizado o suicídio assistido;

p) No ano de 2001, 11 de maio, os Países Baixos, legalizaram a eutanásia(primeiro País a legalizar), permitindo, assim, que os médicos abreviassem a vida dos pacientes terminais;

q) No ano de 2002, também mês de maio, dia 16, a Bélgica torna-se o segundo País a legalizar a prática da eutanásia.

Desde então, outros relatos têm ocorrido no sentido de se debater a prática da eutanásia na tentativa de legalizá-la ou torná-la definitivamente criminosa. Isto porque, em sede de direitos humanos, defende-se que a vida deve ser preservada apesar das inúmeras tentativas de se incluir a eutanásia nos ordenamentos jurídicos.

2. 2 Conceito de Eutanásia

Royo-Villanova e Morales (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01), baseando-se no sentido etimológico da expressão, entende eutanásia como "boa morte, morte fácil, morte doce, sem dor nem sofrimentos; morte grata", e ainda do ponto de vista teológico, a " morte em estado de graça".   Em Morselli (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01) encontra-se a definição de eutanásia como sendo a "morte que alguém dá a uma pessoa que sofre de uma enfermidade incurável, a seu próprio requerimento", abreviando dessa forma " a agonia demasiada longa ou dolorosa".

Define-se também a eutanásia como "tão-somente a morte boa, piedosa e humanitária, que, por pena e compaixão", é aplicada ao "doente e incurável" o qual " prefere mil vezes morrer, e logo", do que ter sua existência presa a situação de "sofrimento, pela incerteza e pelo desespero"(BITTENCOURT, 1939 apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Além dos referidos, há inúmeros outros conceitos atribuídos à eutanásia. Entretanto, Ricardo Oxamendi preleciona que estes podem ser expressos nos seguintes significados:

boa morte, crimes caritativos, piedade homicida, homicídio caritativo, a arte de morrer, exterminação de vidas sem valor vital, suprema caridade, morte de incuráveis, morte benéfica, crime humanitário, direito de matar, homicídio piedoso, direito de morrer, morte libertadora, eliminadora, econômica e suprema caridade (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Em consonância com estes significados, Luiz Jimenez de Asúa( apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01), em sua obra "Liberdade de Amar e Direito de Morrer" define a eutanásia como sendo a morte que o indivíduo proporciona a outro, sendo que este último " padece de uma enfermidade incurável ou muito penosa, e a que se tende a extinguir a agonia demasiado cruel ou prolongada". Para Asúa, este é o sentido verdadeiro da eutanásia, o qual encaixa-se com o caráter móvel e a finalidade altruística que a mesma possui (ASÚA apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01).

Asúa, entretanto, vai ainda mais longe na defesa de sua posição ao propor uma ampliação do conceito de eutanásia. Para ele, ampliando-se o conceito acobertar-se-ia sacrifícios de crianças fracas e disformes e as modernas práticas para eliminar indivíduos indesejáveis, como idiotas, loucos e doentes incuráveis etc. (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.01). Neste caso, urge contrariá-lo, pois sua justificativa para estas mortes violentas e desumanas avoca um "objetivo eugênico e selecionador" (SILVA, S.M.T.,2000,p.01).

Há autores que admitem que só possa ser considerada eutanásia a morte provocada em doente com " doença incurável", em estado terminal e que passa por fortes sofrimentos, movida por compaixão ^[28]. Caso contrário caracteriza o crime de homicídio o qual é a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra.

Na preleção de Impallomeni todos os direitos partem do direito de viver, numa ordem lógica,sendo que o primeiro dos bens é o bem da vida. Assim, para o referido autor,

o homicídio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social (apud CAPEZ,2004,p.3).

Por outro lado, defende-se que na época atual, a expressão eutanásia deve ser entendida como a morte de um indivíduo. Para tanto, essa morte é proporcionada a um "paciente terminal", de forma deliberada, por sofrer este de enfermidade incurável ou que lhe traga muito sofrimento (CARNEIRO et al.,1998, p.02). Entretanto, o sentido da expressão foi ampliado abrangendo o suicídio, a ajuda a bem morrer, o homicídio piedoso entre outros (CARNEIRO et al.,1998,p.02).

Nesse sentido, na opinião de José Roberto Goldim, a utilização da expressão eutanásia, tem sido feita de forma confusa e ambígua. Esta confusão e ambiguidade, segundo ele, ocorrem em razão dos diferentes significados atribuídos à expressão eutanásia, variando, pois, de acordo com o tempo e o autor que a utiliza (GOLDIM, 2004).

Nesse sentido, José Roberto Goldim enfatiza que foram criadas novas palavras, como distanásia, ortotanásia, mistanásia, na tentativa de se evitar confusões. Todavia, a criação de novas expressões, ao invés de desfazer a confusão e ambiguidade, apenas fez gerar "alguns problemas conceituais" (GOLDIM, 2004).

Necessário se faz então entender o significado dessas expressões criadas para se ter o real alcance das mesmas dentro do tema eutanásia. Por sua vez, a este respeito, Roxana Borges aduz que :

além de serem vistos os posicionamentos a respeito da eutanásia, também são variados os significados que os autores dão a esta expressão e a termos a ela correlatos. Para uma abordagem jurídica do tema, é necessária a delimitação dos conceitos de eutanásia verdadeira, distanásia, ortotanásia e auxílio ao suicídio (BORGES,2005,p.01).

Essa delimitação se faz necessária, pois, embora autores façam correlação desses termos, conforme se verá, há nítida diferença entre eles. De todo modo, o sentido da expressão eutanásia foi sofrendo muitas modificações. Essas modificações fizeram com que a expressão eutanásia incorporasse diversos significados ao longo da história. Nesses termos,

o primeiro sentido de euthanatos faz referência a facilitar o processo de morte, sem, entretanto, interferência neste. Na verdade, conforme o sentido originário da expressão seriam medidas eutanásicas não a morte, mas os cuidados paliativos do sofrimento, como acompanhamento psicológico do doente e outros meios de controle da dor. Também seria uma medida eutanásica a interrupção de tratamentos inúteis ou que prolongassem a agonia. Ou seja: a eutanásia não visaria à morte, mas a deixar que esta ocorra da forma menos dolorosa possível. A intenção da eutanásia, em sua origem, não era causar a morte, mesmo que fosse para fazer cessar os sofrimentos da pessoa doente (BORGES, 2005, p.01).

Portanto, o sentido anterior dado à eutanásia não estava relacionado à antecipação da morte o indivíduo, mas a promoção de medidas paliativas que atenuasse o sofrimento. Além disso, relacionava-se a descontinuação daqueles tratamentos que fossem entendidos como apenas um prolongamento desse sofrimento.

Entretanto, diferente do sentido inicialmente que lhe foi atribuída, a eutanásia atualmente tem sido entendida como a prática de antecipar a morte do indivíduo que passa por uma situação de sofrimento. Roxana Borges, semelhantemente a Goldim, adverte que a modificação do sentido, trouxe confusão à compreensão da expressão eutanásia, mas ainda assim, deve-se ter em mente que

[...] a eutanásia verdadeira é a morte provocada em paciente vítima de forte sofrimento e doença incurável, motivada por compaixão. Se a doença não for incurável, afasta-se a eutanásia [...]. Quando se busca simplesmente causar morte, sem a motivação humanística, não se pode falar sobre eutanásia. A eutanásia é comumente provocada por parentes,, amigos e médicos do paciente [...]. Só é eutanásia a morte provocada em doente com doença incurável, em estado terminal e que passa por fortes sofrimentos, movida por compaixão ou piedade em relação ao doente (BORGES,2005,p.01).

Dessa forma, observa-se que o conceito de eutanásia, embora modificado, manteve sua essência: trazer diminuição do sofrimento, amenizar a agonia. De outro lado, embora deva ter motivação humanística, sob pena de descaracterizar o ato, não apenas se traz uma "morte suave",mas se "apressa" sua ocorrência.

Quanto à expressão auxílio a suicídio, ou suicídio assistido, o indivíduo não precisa estar necessariamente em estado terminal por grave doença. No auxílio ao suicídio, o próprio paciente, embora solicite ajuda para morrer, ele mesmo realiza o ato que irá culminar com a sua própria morte( BORGES,2005,p.01). No Brasil, esta ajuda é tida como crime de auxílio a suicídio, previsto no Código Penal, que no seu artigo 122 determina:

Art.122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único. A pena é duplicada.

Aumento de pena

I – se o crime é praticado por motivo egoístico;

II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Note-se que, mediante leitura do dispositivo em tela, não há punição para quem se mata ou tenta matar-se. Especialmente porque no primeiro caso ( quem se mata) escapa da abrangência do Direito Penal punir pessoa morta (BITENCOURT,2003,p.114). Por outro lado, se o ato é realizado por outrem, levando o paciente à morte entende-se que houve homicídio, independentemente do paciente ter solicitado ou consentido. Inclusive porque o tipo penal analisado diz : "induzir, instigar e auxiliar".

Um exemplo clássico de auxílio a suicídio é do Dr. Jack Kevorkian, conhecido como "Doutor Morte". O médico patologista de Michigan(EUA), Jack Kevorkian, criou uma máquina denominada "máquina do suicídio". Por meio dessa máquina os pacientes com estágio de doença irreversível colocavam fim às suas próprias vidas (DINIZ, 2002, p.320).

Por sua vez, a distanásia, por favorecer ao prolongamento artificial do processo de morte, é a morte lenta, ansiosa , com sofrimento do doente (GOLDIM,2004). É a situação em que, embora não haja previsão de cura ou melhora do doente, faz-se todo tipo de investimento terapêutico (DINIZ,2002,p.320).

Para Maria Helena Diniz, na distanásia, ou obstinação terapêutica ou futilidade médica, (também conhecida como encarniçamento terapêutico) tudo é feito "mesmo que cause sofrimento atroz ao paciente" (DINIZ,2002,p.320). Assim, na distanásia prolonga-se a agonia do paciente. Interfere-se no processo de morte utilizando-se de meios terapêuticos e tecnologia disponíveis, logo, torna demorado o processo de morte.

Há quem se refira como exemplo de distanásia, no Brasil, um episódio ocorrido em 1985. O então eleito Presidente da República Federativa do Brasil, Tancredo Neves, teve por 36 dias prolongado o processo de sua morte. Utilizou-se de todos os recursos disponíveis para que o mantivesse vivo (COELHO, 2001, p.05).

Outro exemplo de distanásia é o que foi publicado pelo Dr. Jonh Hansen, no Washington Post, em maio de 1991, o qual se passa a relatar a seguir:

Três missionários foram aprisionados por uma tribo de canibais, cujo chefe lhes ofereceu escolherem entre morte ou Mamba (Mamba é uma serpente africana peçonhenta. Sua picada inflige grande sofrimento antes da morte certa ou quase certa). Dois deles, sem saber do que se tratava, escolheram Mamba e aprenderam da maneira mais cruel que Mamba significava uma longa e torturante agonia, para só então morrer. Diante disso o terceiro missionário rogou pela morte logo, ao que o chefe respondeu-lhe: "morte você terá, mas primeiro um pouquinho de Mamba" (PESSINI apud COELHO, 2001, p.05).

Portanto, na distanásia, há um prolongamento da agonia do indivíduo, para somente depois deixá-lo morrer. Utiliza-se de todo os aparatos tecnológicos e farmacêuticos mesmo sabendo que a morte virá em questões de dias ou às vezes horas. Outras vezes, há investimentos na realização de procedimentos invasivos, inclusive cirúrgicos, todos fadados ao insucesso.

Na ortotanásia, do grego "ortothanatos", onde orto significa certo e thanatos, morte. No sentido etimológico, portanto, ortotanásia significa morte correta. Assim, o paciente já se encontrando no processo de morte, não sofre nenhuma interferência externa.

Na ortotanásia não se causa a morte do paciente, apenas se permite a evolução natural de um processo já instalado seguir seu curso natural. Medidas são tomadas para melhorar o estado de saúde do paciente e num segundo momento estas são suspensas deixando o processo natural de morte ocorrer.

Recentemente o CFM fez renascer grande polêmica ao redor do tema ortotanásia ^[29]. Publicou-se, no dia 28 de novembro de 2006, sob o nº. 1.805, no Diário Oficial da União(DOU), uma Resolução do CFM, aprovando o direito do paciente morrer naturalmente. O entendimento é que a Resolução nº. 1.805 tenha revogado tacitamente alguns artigos do Código de Ética Médico (Resolução do CFM,nº.1.246/1988) ^[30].

A Resolução em tela aprova a limitação ou a suspensão que tenha por objetivo prolongar a vida do doente em fase terminal. Advertindo, porém, que o paciente, se for possível( e quando não for possível, o seu representante legal) deve obter todas as informações necessárias a respeito do "procedimento" em questão. Por outro lado, a limitação ou suspensão dos procedimentos e tratamentos não exime que o paciente receba os cuidados necessários de alívio ao seu sofrimento. Entre outras coisas, diz a Resolução nº 1.805:

Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.

Com a Resolução nº.1.805, intenta o CFM , segundo seu atual diretor, o Sr. Roberto d’Ávila, mostrar à classe médica que deve haver um limite na realização das condutas a serem feitas no paciente em fase terminal. Todavia, deve ser dado ao "paciente" que deseja abreviar seu sofrimento, ou seu representante, todos os esclarecimentos relativos às modalidades terapêuticas adotadas para cada situação. Embora, tendo a possibilidade de ter a vida abreviada, ao "paciente" deverão ser dados todos os cuidados que possam amenizar os sintomas da doença, incluindo aí o apoio emocional, social e espiritual e quando for o caso a alta do "paciente".

Desta forma, na visão do mencionado diretor,

Os médicos são treinados para vencer a morte a qualquer custo. Mas eles têm de parar com essa futilidade, com essa obstinação terapêutica. Têm de parar de ser preocupar com a morte e começar a se preocupar com o paciente, para que ele tenha uma morte sem dor, com sedação se for necessário, com conforto psíquico e espiritual. Os médicos precisam entender que a morte não é um inimigo. É algo natural (D’ÁVILA apud ÚLTIMO SEGUNDO, 2007).

Desse modo a pretensão da Resolução é esclarecer que o foco central do cuidado médico deve ser o "paciente" . Logo, o foco do médico não deve a busca desenfreada de procedimentos visando manter o indivíduo vivo a qualquer custo.

Todavia, a Resolução nº. 1.805/2006 do CFM não logrou unanimidade, encontrando inúmeros posicionamentos. Uns contrários, entendendo que esta é claramente ilícita e nula . Outros, a favor, inclusive defendendo que a resolução do CFM é " profundamente generosa. Só uma interpretação exorbitante e maliciosa poderia considerá-la uma defesa da morte, um tributo ao homicídio, um convite à omissão assassina" (PETRY,2006,p.64).

No caso da mistanásia, é o termo sugerido por Leonard Martin(apud GOLDIM,2004) para denominar a morte miserável, morte fora da hora . Segundo Leonard Martin há três situações a serem focalizadas no âmbito da mistanásia(apud GOLDIM,2004) :

Situação 1 – A grande massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos, não chegam a ser pacientes, pois não conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico;

Situação 2 – Os doentes que conseguem ser pacientes para, em seguida, se tornar vítimas de erro médico;

Situação 3 - Os pacientes que acabam sendo vítimas de má-prática por motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos.

Diante disso, Leonard Martin entende que "a mistanásia é uma categoria que [...] permite levar a sério o fenômeno da maldade humana" (apud GOLDIM,2004). Assombroso é que a ocorrência de situações referidas por ele não soam como surpresa ainda nos dias de hoje.

Retomando-se à discussão a respeito da conceituação do termo eutanásia, é de notar que todos os conceitos atribuídos ao mesmo há uma relação desses com alguns critérios. Entre esses critérios podem ser citados:

a) compaixão;

b) supressão de sofrimento;

c) supressão de agonia intensa e prolongada;

d) que seja paciente em estado terminal.

Entretanto, há que se perquirir: de que forma mensurar estes dados, e assim, determinar que seja praticada a eutanásia? Existiriam outros? Como definir doença incurável e paciente terminal mediante a constante evolução da Medicina? Resolveria se o paciente deixasse um testamento em vida ( " living wills")?

Estas e outras questões devem ser repensadas tendo em vista que os mesmos seres humanos que discutem esta ou aquela conduta, possivelmente, de alguma forma, na sua vida pessoal, poderão vivenciar situação semelhante ^[31] .

2.3 Classificando a Eutanásia

Várias são as classificações trazidas por diversos autores. Das leituras realizadas de parte dessas classificações, infere-se que parece existir uma certa necessidade em se abranger todas àquelas classificações que outros autores citam, sem deixar escapar nenhuma. Nota-se, porém, que na maioria destas classificações, os autores, grosso modo, não se posicionam, apenas citam, muito embora discordem desde a introdução de seus escritos que determinada categoria não deveria ser vista como eutanásia, eis que feriria o sentido precípuo da expressão.

Há quem advogue que a classificação pode ser feita de acordo com a iniciativa, os fins e os métodos. Em algumas classificações citam, por exemplo, eutanásia propriamente dita. Ora ou é eutanásia ou não é eutanásia.

Outros falam em eutanásia lenitiva ou distanásia. Como referido, a eutanásia no sentido original é aquela que proporciona uma morte doce, serena, logo de certa forma, infere-se que seja um lenitivo. Distanásia, já se disse, há um prolongamento do processo de morte do paciente. Não há que se falar, assim, em morte doce, logo, não é eutanásia, especialmente porque já se esclareceu o conceito destas expressões.

Há também classificações que pontuam a eutanásia eugênica, referindo-se à eutanásia praticada visando o aperfeiçoamento racial(PAGANELLI,1997,p.01). Todavia, admiti-la como classificação da eutanásia, ainda que se tenha o sentido atual da expressão ( morte provocada em paciente em estado terminal que sofre de doença incurável), se correria o risco de legitimar as práticas das atrocidades de Hitler, na Alemanha nazista.

Além disso, o que dizer daqueles que enfrentam filas buscando uma vaga para serem atendidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), que mesmo na rede pública, acabam morrendo sem ter tido o primeiro atendimento? Seleção natural? Eutanásia? Distanásia? Ou simplesmente a dimensão da maldade humana como já dizia Leonard Martin?

Portanto, sem adentrar no mérito, levando-se em consideração dois elementos envolvidos na eutanásia: a intenção e o efeito da ação, nesse estudo, a autora adota apenas dois tipos de classificação para a eutanásia:

a) Eutanásia ativa - O ato de provocar a morte sem sofrimento do paciente, tendo fins misericordiosos. Tome-se o seguinte texto, " ipsis litteris" , como exemplo de eutanásia ativa:

por ser praticada em silêncio nos hospitais brasileiros, é óbvio que não há estatísticas sobre o total de casos de eutanásia realizados no Brasil. Mas sabe-se, por exemplo, que o procedimento é bastante adotado em pacientes com câncer em estado terminal. Outras doenças que costumam levar à decisão de interrupção da vida são as peritonites (infecção nos intestinos) graves e a degeneração da camada de mielina que protege o nervo. Esses são males quase sempre de difícil recuperação e, pior do que isso, provocam dores insuportáveis nas suas vítimas. A indução à morte desses pacientes é feita de várias maneiras. Uma delas é a aplicação de uma solução batizada de M1 ou "sossega leão", como é chamada na gíria dos hospitais. O preparado, usado em pacientes psiquiátricos muito agitados, é uma mistura de Amplictil, remédio que atua contra delírios, alucinações, Fenergan, um anti-histamínico com formidável poder de sedação, e um derivado de morfina que pode ser Demerol ou Dolantina. Em doses corretas, a mistura diluída em soro aquieta, seda e alivia a dor do doente. Em quantidade elevada, mata. "O M1 primeiro corta o reflexo cerebral. E se continuar a correr leva à morte", explica o cirurgião geral Quirino Ferreira de Castro Cotti, 67 anos. Com 41 anos de medicina, o médico é um dos poucos a ter a coragem de assumir que seus colegas adotam procedimentos para abreviar a vida de pacientes sem esperança. ‘ Há casos em que aplicamos a M1. Ela dopa o paciente e depois contribui para extinguir sua vida, suavemente" (GIRALDEZ,2000).

Observa-se que na eutanásia ativa provoca-se a morte do indivíduo. A eutanásia ativa, nesses termos, é movida por um sentimento de compaixão, age-se de forma direta, acelerando-se o processo de morte. O indivíduo, acometido de doença grave e estando em estado terminal tem a morte antecipada. Inicialmente, visa-se a diminuição da dor, permitindo depois que tenha uma morte "suave" livrando-o do estado de sofrimento que se encontra.

b) Eutanásia passiva ou ortotanásia, como querem outros - O paciente morre por ter chegado ao estágio final da doença ou porque não se iniciou uma ação médica ou porque houve interrupção de alguma medida extraordinária iniciada (GOLDIM,2007). Também a finalidade deste tipo de eutanásia é diminuir o sofrimento.

Tome-se o relato, como exemplo, da Dra. Mariza D’Agostinho Dias, chefe de UTI, na ocasião em dois hospitais, que conta o caso de uma paciente de 52 anos, ex-bailarina, portadora de um câncer no pâncreas. Segundo seu relato, a paciente:

pediu-me que não insistisse em tratamentos quando ela piorasse. Ela teve pneumonia e, conforme combinamos, eu não a tratei. Ela não resistiu, mas teve uma morte digna (SCHELP,2002,p.82).

Observa-se então, que na eutanásia passiva, é o não agir de forma direta sobre o processo de morte do indivíduo. Há uma descontinuidade no "investimento extraordinário" dado ao paciente. Dito de outro modo cuida-se do paciente, de forma a aliviar-lhe as dores, todavia, não se administra substâncias nem se realiza procedimentos de forma a prolongar o sofrimento do indivíduo. Assim, constando-se que todo o tratamento ( uso de todos os aparatos no tratamento da doença) sem que tenha havido uma resposta favorável, o tratamento é suspenso, permitindo-se que a doença siga seu curso natural.

Todavia, o indivíduo continua recebendo o que se chama de "procedimentos ordinários" , tais quais analgesia, a hidratação, e a nutrição artificial), ou seja, apenas não se investe mais nos chamados procedimentos considerados extraordinários.

Assim, embora se mantendo "procedimentos ordinários", mantém-se, se for o caso, aparatos os quais o doente estava em uso. Então, por exemplo, se estiver usando oxigênio, pois sem o seu uso aceleraria sua morte, continua usando o oxigênio. Se estiver usando o respirador artificial continua no respirador artificial. Em relação ao uso das soluções continua mantendo infusões para mantê-lo hidratado e alimentado, evitando-se a instalação de drogas ou soluções, ou não alterando o volume de infusão das drogas ou soluções se já em uso, que, em tese, impediriam o curso natural da doença. Caso contrário, desligando-se ou retirando os aparatos em uso, seria acelerar o processo de morte (eutanásia ativa).

Por outro lado, muito se discute na prática se esses " procedimentos ordinários" dado ao indivíduo não seria de certa forma um pretexto para acelerar o processo de morte do mesmo. Outra discussão que existe na prática é quanto ao envolvimento dos planos de saúde que, por meios de seus auditores, questionam a conduta médica adotada para os indivíduos em "estado terminal".

Em algumas situações, os auditores confrontam a equipe médica na condução do tratamento, questionando a mantença do indivíduo na realização de práticas como fisioterapia, administração de antibióticos, uso de respirador artificial mais potente ^[32] ao invés de transferir o indivíduo para um respirador mais "simples" entre outros. Sobretudo porque na visão avaliação deles se a conduta é manter o processo natural da doença, o investimento é inútil à medida que não trará melhora ao quadro clínico do indivíduo, mas apenas eleva os custos do tratamento dispensado ao doente.

2.4 Eutanásia – Visão de Algumas Religiões

Como se disse, a maneira de encarar a morte sofre influência, entre outros, da religião adotada por cada povo. De forma sucinta, passa-se a discorrer sobre a eutanásia do ponto de vista de algumas religiões.

1. Religião Católica - Através das declarações papais e outros documentos, partindo-se da prescrição normativa presente nos dez mandamentos de que "não matarás", assim expõe:

toda forma de eutanásia direta, isto é, a subministração de narcóticos para provocarem ou causarem a morte, é ilícita porque se pretende dispor diretamente da vida. Um dos princípios fundamentais da moral natural e cristã é que o homem não é senhor e proprietário, mas apenas usufrutuário de disposição direta que visa à abreviação da vida como fim e como meio. Nas hipóteses que vou considerar, trata-se unicamente de evitar ao paciente dores insuportáveis, por exemplo, no caso de câncer inoperável ou doenças semelhantes. Se entre o narcótico e a abreviação da vida não existe nenhum nexo causal direto, e se ao contrário a administração de narcóticos ocasiona dois efeitos distintos: de um lado aliviando as dores e de outro abreviando a vida, serão lícitos. Precisamos, porém, verificar se entre os dois efeitos há uma proporção razoável, e se as vantagens de um compensam as desvantagens do outro. Precisamos, também, primeiramente verificar se o estado atual da ciência não permite obter o mesmo resultado com o uso de outros meios, não podendo ultrapassar, no uso dos narcóticos, os limites do que for estritamente necessário. (Papa Pio XII, 1956 apud CARNEIRO et al.1998, p.03).

Desta forma, para a Igreja Católica o médico deve tratar o paciente, de forma a diminuir a dor e o sofrimento, respeitando sua dignidade.Logo, deve-se realizar procedimentos ( como analgesia, a hidratação, e a nutrição artificial, ditos procedimentos ordinários). Contudo, deve-se evitar os "procedimentos médicos extraordinários", de altíssimo custo e procedimentos penosos (a exemplo de ventilação mecânica, a radioterapia e a diálise). Estes últimos apenas prolongarão o sofrimento do paciente ( CARNEIRO et al.,1998,p.03).

2. Religião Judaica - No judaísmo, o homem não pode dispor da própria vida e nem do próprio corpo, pois ambos pertencem a Deus. Não se reconhece o direito de morrer, porém se é sensível ao sofrimento. A Halakah (tradição legal hebraica) distingue o prolongamento da vida do paciente( obrigatório) com o prolongamento da agonia, não admitindo este último. Assim, pode o médico, caso esteja convencido que seu paciente poderá falecer em três dias, suspender medidas que visem manter reanimar o doente, bem como tratamento que não seja analgesia (CARNEIRO et al.,1998,p.03).

3. Religião Budista – No budismo, embora haja entendimento de que não exista uma " oposição ferrenha" a respeito da eutanásia(OLIVEIRA,L.C.; JAPAULO,2005), admitindo-a em certos casos.

4. Religião Islâmica – Proíbe a eutanásia, mas admite que se a vida não for restaurada será inútil manter uma pessoa em estado vegetativo (OLIVEIRA, L.C.; JAPAULO, 2005).

2. 5 Alguns Casos Concretos

Os casos concretos servem para ilustrar o posicionamento de alguns ordenamentos a respeito de determinado assunto em discussão. No caso do assunto em tela, a partir de exemplos encontrados em Sônia Maria Teixeira da Silva (2000,p.03) pode-se observar alguns desses posicionamentos:

a) " Em Nova York, uma senhora sofria há anos de enfermidade dolorosa, incurável. Num dia de 1913 suplicou ao marido que lhe desse a morte. Nos dias seguintes, entre os desesperos de seus sofrimentos, insistia a implorar que a matassem. Por fim, com grande pena, o marido cedeu dando-lhe uma forte dose de morfina. Os juízes absolveram-no";

b) "Em 1910, o chefe de uma colônia foi condenado como homicida por haver, suave e definitivamente, adormecido (segundo suas próprias palavras) a uma enferma incurável que isto lhe rogara";

c) "Em 1912, na França, uma senhora hemiplégica é morta ‘piedosamente’ por seu marido, o qual declarou não haver feito mais que seu dever, arrancando sua esposa das terríveis torturas e sofrimentos que a acompanhavam há um (1) ano";

d) "O maquinista que, vítima de espantosa catástrofe ferroviária, jazia sob a caldeira da máquina, com braços e pernas destroçados, queimando-se vivo e lançando gritos horrorosos de dor, suplicava ansioso aos que contemplavam, impotentes, tão terrível espetáculo, lhe suprimissem, acabando com aquele martírio. Uma das testemunhas da tragédia executou o gesto liberador e a maioria delas aprovou o ato, declarando que teriam feito o mesmo e que, em perfeito acordo com sua consciência, teriam acabado aquela agonia sem esperança";

e) "Stanislawa Uminska era uma jovem atriz polonesa que fora a Paris angustiosamente solicitada por seu amante, Juan Zinowski, escritor polonês, internado num hospital, enfermo de câncer e tuberculose, no último estágio dessas doenças, padecendo de dores das mais cruéis. Este rogou à amante, por inúmeras vezes, que lhe abreviasse os sofrimentos. Por fim, em 15 de julho de 1924, no instante em que o enfermo adormecia, sob efeitos de analgésicos, a jovem atriz tomou o revólver com o qual o próprio paciente não teve ânimo para abreviar sua agonia, disparando em Zinowski. Foi julgada em Paris, onde o próprio Promotor dirigiu-lhe palavras de comiseração e respeito, tendo sido proclamada sua impunidade pelo júri";

f) "Nos Estados Unidos, H. E. Blazer, médico de 61 anos, vivia com a filha paralítica e débil, a qual dispensava os mais ternos cuidados. Sentindo-se enfermo e vendo-se morrer, consternado pelo desamparo em que deixaria a filha, deu-lhe a morte, proporcionando-lhe uma forte dose de clorofórmio, envenenando-se logo após".

Dos exemplos apresentados todos demonstraram a aceitação da eutanásia como sendo um meio de evitar o prolongado sofrimento de um ente querido ou algum conhecido. A motivação alegada da prática da eutanásia fundamentou-se em todos os exemplos em um ato piedoso. Todavia, observou-se que em determinado caso o indivíduo que causou a morte de outro, movido por esse ato, foi condenado por homicídio.

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3 EUTANÁSIA NO DIREITO BRASILEIRO

O Direito brasileiro também tem se ocupado na discussão a respeito da eutanásia. Sobretudo porque a doutrina há algum tempo vem se debruçado a respeito do assunto, embora com posicionamentos diferentes. Além disso, como visto, a discussão a respeito da eutanásia é um assunto que, de certo modo, não é uma "onda do momento". Ao contrário, é um tema que tem sido discutido constantemente e requerido muita atenção tanto da sociedade em geral, bem como das classes médicas-jurídicas.

Entretanto não é uma discussão acobertada de unanimidade, requerendo muita cautela na avaliação das propostas sobre o tema. Daí a necessidade de se iniciar a compreensão da eutanásia no ordenamento brasileiro iniciando-se de uma leitura à luz da Constituição Federal, analisando, porém, alguns pontos definidos no código Penal vigente.

3. 1 Morte Digna e a Constituição Federal : Haveria uma Proteção?

Impede-se relembrar que a Constituição Federal de 1988, art.5º,IX, determina ser livre a atividade científica. Todavia, dado que nenhum direito pode ser exercido sem a observância de limites, a própria Constituição traz as orientações para o exercício deste e de outros tantos direitos. Neste caso, incutindo pois, a observância da integridade física e psíquica, a privacidade e, como não poderia deixar de ser, o direito à vida.

Entretanto, todos estes direitos, e outros não citados, devem fundamentar-se na pessoa humana e na dignidade que lhe é inerente. Esta é a fundamentação do Estado Democrático de Direito, no qual o Brasil está inserido. Neste sentido, é que:

a bioética, e o biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vínculo com a justiça. Os direitos humanos,decorrentes da condição humana e das necessidades fundamentais de toda pessoa humana, referem-se à preservação das integridade e da dignidade dos seres humanos e à plena realização de sua personalidade (DINIZ,2002,p.19-20).

Este sentido humanista visa manter a preservação da integridade e da dignidade do ser humano. Tendo em vista a orientação constitucional – dignidade do ser humano - busca-se estender seu sentido a todas as etapas da existência da vida humana, inclusive na fase final da mesma. A este respeito diz Roxana Borges:

a concepção de dignidade da pessoa humana que nós temos liga-se à possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência, desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança os momentos finais da vida da pessoa (BORGES,2005,p.01).

Tal afirmação vem corroborar com a defesa da idéia de que a morte digna é direito fundamental do homem. Neste sentido é que se defende o direito que o indivíduo tem em não ter prolongado seu sofrimento, a despeito do avanço tecnológico e da medicina. Mesmo porque,

o avanço da medicina quanto às tecnologias à disposição do médico tem provocado não apenas benefícios à saúde das pessoas, mas também, em alguns momentos, todo esse aparato tecnológico pode acabar afetando a dignidade da pessoa (BORGES,2005,p.01).

Apesar disto, deve-se observar a existência, segundo orienta Roxana Borges, da diferença entre morrer dignamente e direito à morte. O direito de morrer dignamente, assim, seria o direito do indivíduo ter uma morte no seu curso habitual, sem intervenções heróicas que possam prolongar o sofrimento que ele já está enfrentando (BORGES,2005,p.01).

Por sua vez, ainda segundo Roxana Borges,o direito de morrer "tem sido reivindicado como sinônimo de eutanásia ou de auxílio a suicídio", portanto, "intervenções que causam a morte paciente (BORGES,2005,p.01).

Em sede constitucional, defende-se, que por via oblíqua, o direito de morrer dignamente tem proteção, tendo em vista a delimitação feita no art.5º da CF/88, conforme se depreende dos incisos a seguir:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento degradante;

IV – é livre a manifestação de pensamento(...);

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença(...);

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (BRASIL,Constituição Federal(1988)(2003)).

Note-se que claramente são as orientações: não obrigatoriedade em fazer ou deixar de fazer alguma coisa( a não ser por força de lei), a não obrigatoriedade em se submeter a tratamento degradante, possuir liberdade de expressão. Estas últimas orientações que por si só configurariam o direito que o indivíduo possui de opor-se a tratamento que não esteja de pleno acordo. Portanto, inclui-se aí a não submissão a tratamentos que possam prolongar seu sofrimento e, por corolário, ter direito a uma morte digna.

Por outro lado, contesta-se a existência de um direito à vida e não sobre à vida. Portanto não havendo direito sobre à vida, não há que se falar em livre disposição da mesma. Logo, não haveria um direito de morrer, melhor dizendo,não haveria um direito em optar sobre sua própria morte. Neste sentido opina Maria Helena Diniz :

em defesa do morrer com dignidade, há quem sustente a necessidade de admitir-se legalmente, em certos casos específicos, a eutanásia ativa, também designada benemortásia ou sanidicídio, que, no nosso entender, não passa de um homicídio, em que, por piedade, há deliberação de antecipar a morte de doente irreversível[...], empregando-se, em regra, recursos farmacológicos, por ser prática indolor de supressão da vida (DINIZ,2002,p.323).

Entretanto, necessário estabelecer que "certos casos" seriam estes, pois retomando-se à idéia do direito de não ser submetido a tratamento degradante, a quem caberia avaliar o que seria "degradante"? Melhor saída é acreditar que não se deve reprovar o desejo de se ter uma morte digna por aquele que, diante de um quadro irreversível, tem prolongado a agonia e o sofrimento sem nenhuma garantia do "mínimo de dignidade". Assim,

a morte nessas circunstâncias, rodeada de vários cuidados (para que não haja abuso nunca), não se apresenta como uma morte arbitrária, ou seja, não gera um resultado jurídico desvalioso, ao contrário, é uma morte ‘digna’, constitucionalmente incensurável (GOMES,2007.p.01).

Logo, não é uma atitude desvaliosa proporcionar uma morte digna àquele que sofre aceitando-se, assim, a morte digna como extensão à dignidade da pessoa humana. Profícua é aproveitar a colocação de Maria Celina Bodin de Moraes, ao dizer que "[...] será desumano, isto é, contrário à dignidade da pessoa humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto"(apud BERNARDO,2007,p.235).

Acrescente-se que também será desumano, manter o indivíduo como objeto de intervenções médicas, objeto de curiosidade dos outros pacientes, objeto de curiosidade de estudantes e objeto de inúmeras outras pessoas que têm acesso de alguma forma ao paciente.

Nestes termos, traz-se o comentário de um acórdão proferido pela Corte de Apelo de Londres, no dia 24 de outubro de 1996. A idéia aqui é ilustrar o sentido de que se pode considerar morte digna contrapondo-se à exposição do paciente como objeto da especulação científica sobre o pretexto de se manter a vida alijada da dignidade que lhe é inerente. Eis o comentário:

[...] O recurso interposto contra a decisão de um juiz singular teve, como apelante, a mãe de uma criança de um ano e meio de idade, nascida com atresia biliar provocada por uma enfermidade incurável do fígado. Necessitava de um transplante, mesmo assim com reduzidas possibilidades de sobrevida. Sem ele, era certo que não viveria mais do que dois ou três anos. A parte recorrida era a municipalidade, representando um hospital infantil londrino. Intervieram dois curadores de menores (guardian ad litem).

Os pais, médicos ingleses radicados na África do Sul, já tinham feito várias tentativas de minimizar o mal. Sem sucesso, deslocaram-se a Londres em busca de melhores recursos, recusando-se, contudo, a autorizar a cirurgia, tão logo os pediatras chegaram a um diagnóstico definitivo. Como é costume na Inglaterra, o próprio hospital buscou a autorização judicial concedida em primeira instância. Nesse ínterim, a família retornou ao país de residência, ficando os pais obrigados a apresentar a criança. Apresentou-se apenas a mãe, mas para recorrer (RIBEIRO,2005).

Percebe-se pela exposição a preocupação dos médicos em se munirem de medidas, visando assegurar, na opinião deles, ainda que cientes da reduzida sobrevida do paciente, a realização do transplante. Mediante esta constatação é que os pais, então médicos, conforme o relato, vão buscar ajuda no Poder Judiciário. Entendiam serem eles, os verdadeiros guardiões do paciente (filho deles, neste caso) e, somente eles, caberia a decisão do que seria o melhor para o filho. Eis que, diante das circunstâncias e dos argumentos apresentados, foi dado um desfecho surpreendente a este caso:

[...] Para os médicos, o transplante poderia prolongar a vida da criança. Para os pais, entre a certeza e a dúvida, era preferível que o filho mantivesse uma boa qualidade de vida pelo tempo provável que lhe restava, sem a dor e sem o stress produzidos pelo pós-operatório e o longo sofrimento que a intervenção provocaria, inclusive porque nada disso asseguraria a cura e a sobrevivência. As complicações imediatas e mediatas, comuns em qualquer transplante, poderiam até mesmo reduzir a expectativa de vida que se tinha. Mas o juiz acolheu as opiniões médicas e supriu o consentimento solicitado.

A Corte de Apelo ponderou todos esses argumentos e deixou de lado o caminho mais curto que a sentença havia encontrado. Decidiu que no confronto entre as razões médicas e as razões dos pais deveria prevalecer o interesse do menor, o seu bem-estar. Os médicos buscavam prolongar sua vida. Os pais queriam qualidade de vida. E manter a criança viva, afirmou-se, não implicava mantê-la vivendo bem. A vida pela vida não era a certeza da melhor opção em seu favor. E a difícil decisão dos pais não poderia ser substituída pela frieza de uma solução técnica, até porque não seria sincero afirmar que o juiz pudesse melhor assegurar o interesse do menor do que os seus próprios pais, ambos com formação acadêmica, o que lhes permitia plena consciência da gravidade do quadro. Inclusive, estes é que sofreriam com o filho a dor imposta pela justiça (RIBEIRO,2005).

Nestes termos a corte ponderou, diante das circunstâncias, que os pais do menor envolvido tinham formação médica e portanto, protestavam levando em consideração o conhecimento que possuíam não sendo mero capricho em desejarem evitar o sofrimento do filho. Em conclusão, a Corte de Apelo entendeu que

[…] portanto, os pais, e não os juízes, é que deveriam decidir se a criança voltaria ou não à Inglaterra para ser operada, se isso fosse, a juízo deles, o melhor para ela: ‘The welfare of the child was the paramount consideration and the very strong presumption in favour of a course of action which would prolong life and the inevitable consequence for the baby of consent not being given had to be recognised. But to prolong live was not the sole objective of the court and to require it at the expense of other considerations might not be in a child’s interests’. Os Lords Justices deram provimento ao apelo e negaram a autorização, ainda que a sentença recorrida tenha invocado precedentes de 1981 desse mesmo tribunal, todos decidindo suprir a autorização dos pais, se bem que recusadas por questões religiosas (RIBEIRO,2005).

Dessa forma, o provimento dado ao caso relatado também levou em conta a qualidade de vida que a criança teria se submetida ao procedimento médico: possivelmente dor e stress como havia sido alegado pelos pais médicos, não havia garantia de que o procedimento a ser realizado seria eficaz. Ao se permitir que os pais da criança mantivessem a negativa quanto ao transplante, permitiu-se também que ambos, pais e criança, aproveitassem os últimos dias de convivência entre eles, única certeza que havia no momento.

Por outro lado, defender uma morte digna deve-se ter em mente o respeito à razoabilidade da qual fala Flávio Gomes. Morte digna dentro da razoabilidade, segundo ele, é aquela que atende a determinadas condições. Sobretudo, é a que

[...] elimina a dimensão material-normativa do tipo(ou seja: a tipicidade material) porque a morte, nesse caso, não é arbitrária, não é desarrazoada. Não há que se falar em resultado jurídico desvalioso nessa situação.

A base dessa valoração decorre de uma ponderação (em cada caso concreto) entre (de um lado) o interesse de proteção de um bem jurídico( que tende a proibir todo tipo de conduta perigosa relevante que possa ofendê-lo e(de outro) o fundado em valores constitucionais básicos como o da dignidade humana(GOMES,2007,p.01).

Apesar do exposto, necessário lembrar que "morte digna" nem sempre é entendida no âmbito do paciente chamado terminal. Ao contrário, morte digna pode ser desejada por quem não se inclui neste contexto. Assim, por exemplo, atletas que têm a atividade física como seu centro de autoconceito, sendo vítimas de um acidente que lhes tornem paraplégicos, poderão ser mais propensos a acharem esta situação insuportável (DWORKIN,2003,p.297), e portanto desejarem a morte.

Nestes termos, cita-se um caso verídico retratado no filme Mar Adentro, cujo personagem Ramón Sampedro, tetraplégico deseja por fim ao que ele considera grande sofrimento. O filme ilustra um homem que após um mergulho no mar torna-se paraplégico e que após muitos anos, vivendo nestas circunstâncias, luta para obter o direito ao que ele considera uma morte digna.

De outro lado, Dworkin (2003,p.299), defende a idéia de que " o modo como se morre – no campo de batalha ou na cama- não esgota a escolha de um momento ‘ideal’". No entendimento deste jurista americano, mesmo a título de grande sofrimento, o paciente terminal pode optar por um momento que lhe pareça oportuno para sua morte, citando o exemplo do indivíduo que entende "valer a pena viver" apenas para apreciar o nascimento de um neto (DWORKIN,2003,p.297).

No âmbito do direito brasileiro, retomando a idéia de que a morte digna tem proteção constitucional, defende-se que essa assertiva está consubstanciada no fato de que se ela, a Constituição, prima pela dignidade humana, esta dignidade há que ser ampla, sob pena de se restringir direitos. Se não fosse desta forma, não haveria sentido que houvesse a extensão do respeito aosdireitos do indivíduo mesmo estando morto. O queprecisa ser assentado é a forma e os limites de se permitir que essa morte digna ocorra.

3.2 Posicionamentos Contrários e Favoráveis à Eutanásia

A discussão que envolve o tema eutanásia encontra posicionamentos favoráveis e contrários. Diversas são as justificativas adotadas na defesa de cada posicionamento. Ilustrando-se alguns destes posicionamentos, Marcela Larcher (2004, p.38) cita os seguintes:

a) " Dores e sofrimentos insuportáveis – Os que defendem a eutanásia, argumentam que nem todos os medicamentos utilizados podem retirar por completo a dor ou sofrimento de um paciente. Ao contrário, os que são contra, defendem a idéia de que a Medicina contém remédios eficazes capazes de retirar a dor e o sofrimento" ;

b) "Doenças incuráveis - Os que defendem a eutanásia argumentam que muitas pessoas portadoras de doenças, quando do estágio terminal, não existe possibilidade de sua cura. Muito embora haja notícia de um novo remédio a venda comercial destes, geralmente, ocorre sempre depois de ano ou dois da divulgação";

c) " Vontade do paciente que solicita a morte – Os que são favoráveis à eutanásia defendem a idéia de que não se pode desconsiderar a vontade do enfermo, desde que esta seja consciente e real. Os que se opõem, defendem a idéia de que este desejo transitório deve ser compreendido como o não suportamento das dores por aquele período" ;

d) "Ônus econômicos decorrentes das doenças sem possibilidade de reversão – Os favoráveis à eutanásia defende a idéia de que ao invés de se perder tempo utilizando aparelhos em doentes tecnicamente incuráveis, estes deveriam ser utilizados em doentes com possibilidade de cura. Todavia, os que são contrários, entendem que não cabe ao médico - ou qualquer outro - decidir sozinho sobre qual o paciente/doente é mais importante que o outro, ou qual a vida que deve ser prolongada" .

No que tange aos defensores da eutanásia, Coelho (2001, p.06) fala da existência de dois grupos como divisão daqueles que defendem a prática da eutanásia, quais sejam:

1. Grupos dos Radicais - Supressão da vida nas circunstâncias em que o quadro de doença seja irreversível, não fazendo sentido lutar contra o que as próprias forças da ciência revelam-se impotentes.

Os radicais também defendem a idéia de que viver sob o enfrentamento de padecimento físico ou moral, não tem valor moral, podendo representar inclusive gravame injusto para a família e para a sociedade no momento em que ocupa leitos hospitalares.

2. Grupos dos Moderados – Há necessidade do consentimento do paciente ou de membro da família. Além disso, é necessário que exista certeza da proximidade e inevitabilidade da morte atestada por profissional habilitado entre outras exigências.

Desta forma, para os moderados a situação enfrentada pelo doente é irremediável e penosa, logo, mantê-lo vivo seria, assim, permitir uma agonia prolongada e cruel. Neste caso, o médico não tem apenas a função de curar, mas diminuir o sofrimento do doente ( COELHO,2001,p.06).

Para os moderados, todos têm de viver de forma digna, logo não tendo sentido negar ao paciente que ele mesmo decida sobre sua morte também com dignidade( COELHO,2001,p.06).

Defende-se ainda que o direito à vida deva ser entendido da forma mais ampla possível, envolvendo sempre a dignidade da pessoa humana. Em razão desta dignidade é que muitas vezes, orienta-se para acatar a morte como única opção. Logo, "retirar do ser humano sua dignidade, em nome de um direito absoluto, não é muito diferente do que sentenciá-lo à própria morte, em vida"( CARLIN, 1998 apud COELHO,2001,p.06).

Contrariamente, os opositores da prática da eutanásia, entendem que não se pode transformar " in articulo mortis " uma agonia(LACHER,2004,p.39). Entendem eles que independentemente dessa agonia ser dolorosa, ainda que se tenha o consentimento do paciente, não se pode antecipar a morte. Assim, para os opositores da eutanásia o médico tem o dever de lutar contra a morte, logo não seria justo pedir que ele faça o contrário. Não se admite assim, que haja conciliação entre a Medicina que cura e a que mata (LACHER ,2004,p.39).

Os que se opõem à eutanásia adotam o entendimento de que seja dever do Estado preservar a vida humana, pois esta é um bem jurídico supremo. Mesmo porque é obrigação do poder público fomentar o bem-estar dos cidadãos e a evitar que sejam mortos ou colocados em situação de risco ( COELHO,2001,p.06).

Além disto, eventuais direitos do paciente estão muitas vezes subordinados aos interesses do Estado, que obriga adoção de todas as medidas visando o prolongamento da vida do doente, até mesmo contra a sua vontade ( CHAVES,R.M.L., apud COELHO,2001,p.06).

Alega-se também, os opositores da eutanásia, que são várias as descobertas ocorridas a cada instante no mundo científico. Uma doença hoje irreversível, amanhã pode não ser, assim, qualquer atitude diante da eutanásia, pode ser fatal( COELHO,2001,p.06).

Por outro lado, visando estabelecer um consenso na classe médica, mundialmente, acerca da ética aplicada à eutanásia, ortotanásia e distanásia, surgiram várias declarações. Por exemplo, a Declaração de Genebra a qual foi adotada pela Assembléia Geral da Associação Médica Mundial. A Declaração de Genebra em plena consonância com aqueles que são contrários à eutanásia e em acréscimo ao juramento Hipocrático ^[33] vai afirmar pela manutenção do "mais alto respeito pela vida humana, desde sua concepção", ainda que sob ameaça, não se deverá utilizar o conhecimento médico na prática de "princípios contrários às leis da natureza." ( COELHO,2001, p.06).

Portanto, para os contrários à prática da eutanásia, não há justificativa plausível para realização da mesma. A dor não pode ser uma justificativa aceitável para que vidas sejam ceifadas. Neste sentido, Dr . Erik Frederico Gramstrup (apud PAGANELLI, 1997, p.01) defende que reportar-se à expressões como "vida sem valor", soaria igual contradição tal qual a expressão "quadratura do círculo" .

Em relação a alguns posicionamentos adotados na doutrina pátria, Bento de Faria , se opunha ao "homicídio eutanásico", pois "seria absurdo e ilógico admitir o direito de matar quando a vida é protegida pela lei" (apud SILVA,S.M.T., 2000,p.02 ). Anibal Bruno, ao comentar sobre " consentimento do ofendido" defendia que "realmente se a lei incrimina o auxílio ao suicídio, com melhor razão punirá o matador, mesmo quando atua com o consentimento da vítima"(apud SILVA,S.M.T.,2000,p.02).    

Magalhães Noronha,manifestando-se contrário à eutanásia, pois no seu entendimento inexiste direito de matar e direito de morrer. Para Noronha a vida é permeada por uma função social, assim, a ciência deve ter como missão lutar contra o extermínio da mesma (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.02).  

Já Roberto Lyra, demonstrando ser contrário à eutanásia, argumenta de forma irônica em obra intitulada "Comentários ao Código Penal" : "amanhã, ao lado do homicídio piedoso, viriam o contrabando piedoso, o rapto piedoso, o furto piedoso. Não dizem já os ladrões que aliviam suas vítimas? " (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.02).

Entretanto, entre os doutrinadores contrários à eutanásia, afirma-se que Nelson Hungria, talvez seja o mais fervoroso dentre os adversários da eutanásia no Brasil (SILVA,S.M.T.,2000,p.02). Demonstrando sua aversão à eutanásia ao ser chamado para prefaciar o livro "Direito de Matar" de Evandro Correa de Menezes defende que a questão da prática eutanásia envolve discussões jurídicas, mas deveria ser tratada do ponto de vista do estudo da psicologia anormal (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.02). Sobretudo porque, na opinião dele, "a verdadeira, autêntica piedade, sentimento de equilibrado altruísmo, não mata jamais. O que arma o braço do executor da morte boa é o seu psiquismo anômalo" ( apud SILVA,S.M.T.,2000,p.02).

Contudo, Evandro Correa de Menezes no seu livro "Direito de Matar" demonstra ser favorável à prática da eutanásia. Segundo o referido autor, o indivíduo que mata movido pela piedade ou consentimento deve ser isento de punição. Indo mais longe do que o próprio Asúa ^[34] , Evandro Correa afirmou : "não nos basta o perdão judicial; queremos que a lei declare expressamente a admissão da eutanásia, que não seria um crime, mas, pelo contrário, um dever de humanidade" (apud SILVA,S.M.T.,2000,p.02).

3.3 Posição do Conselho Federal de Medicina - Ortotanásia ao Invés de Eutanásia

A posição do Conselho Federal de Medicina(CFM), como já se referiu noutro momento, é a adoção da ortotanásia. Contudo, a expressão costuma ser evitada pelos médicos temendo que se confunda com eutanásia, em regra homicídio no Código Penal Brasileiro(ÚLTIMO SEGUNDO,2007).

Importante relembrar parte da doutrina refere-se à ortotanásia como eutanásia passiva ^[35]. Na ortotanásia, mediante orientação do CFM, o médico desliga os aparelhos, e a morte ocorre naturalmente, sem indução.

Isto posto, deve-se lembrar que com a introdução das inovações tecnológicas e a própria evolução da Medicina, criou-se novas alternativas no tratamento de inúmeras doenças. Também se criou a possibilidade de se manter por mais tempo, mesmo que ligado a equipamentos, sem nenhuma perspectiva de cura, pacientes chamados "terminais". No geral, estes pacientes ficam internados nas unidades de terapia intensiva(UTIs), submetidos a tratamentos extraordinários, afastados dos familiares.

Em razão destes e de outros embates, o CFM justifica a adoção de um novo olhar para o enfermo. Na exposição de motivos, o CFM clama pela reavaliação do tradicional modelo da ética médica baseado no modelo hipocrático, de cunho paternalista. Eis que se faz necessário rever que se pouco se ensina aos médicos lidarem com a morte.

Na realidade, conforme o CMF, a inovação tecnológica trouxe a possibilidade de prolongamento do processo de morrer e a Medicina teve de incorporar muito rapidamente estes avanços. Assim, refletir sobre o tema morte tornou-se mais complexo.  A preocupação em se utilizar artefatos tecnológicos na arte de curar tem dado à Medicina uma feição mais técnica do que humana, quando o ideal é que ambas tivessem juntas, como já anotou Bernad Lown:

não posso chegar ao ponto de dizer que, para curar, a ciência não deve ser abandonada. Ao contrário, a melhor cura será aquela que casar a arte com a ciência, quando corpo e espírito forem examinados juntos. Somente quando os médicos souberem aquilatar o destino do paciente como seu semelhante, transido de medo e de dor, poderão atingir a individualidade única de cada ser humano. Então o doente torna-se algo mais que o mal de que sofre. Esse comprometimento mais amplo aviva as brasas da imaginação clínica, afia a precisão do julgamento e ajuda a sobrepujar a agonia das decisões. Então, o médico reconquista a coragem de encarar as incertezas, para as quais não bastaria a perícia técnica [...] ( LOWN,1997,p.13-14).

Diante deste sentido com o qual Bernard Lown defende de como deva ser o relacionamento entre médico e paciente, o CFM, com a adoção da ortotanásia, pugna na sua Exposição de Motivos, pelo reavivamento do "casamento" entre a ciência e humanidade, a medida em que se passe a analisar cada paciente de acordo com suas idiossincrasias. Por isso, na sua Exposição de Motivos o CFM propugna:

[...] o poder de intervenção do médico cresceu enormemente, sem que, simultaneamente, ocorresse uma reflexão sobre o impacto dessa nova realidade na qualidade de vida dos enfermos. Seria ocioso comentar os benefícios auferidos com as novas metodologias diagnósticas e terapêuticas. Incontáveis são as vidas salvas em situações críticas, como, por exemplo, os enfermos recuperados após infarto agudo do miocárdio e/ou enfermidades com graves distúrbios hemodinâmicos que foram resgatados plenamente saudáveis por meio de engenhosos procedimentos terapêuticos.

Ocorre que nossas UTIs passaram a receber, também, enfermos portadores de doenças crônico-degenerativas incuráveis, com intercorrências clínicas as mais diversas e que são contemplados com os mesmos cuidados oferecidos aos agudamente enfermos. Se para os últimos, com frequência, pode-se alcançar plena recuperação, para os crônicos pouco se oferece além de um sobreviver precário e, às vezes, não mais que vegetativo. É importante ressaltar que muitos enfermos, vítimas de doenças agudas, podem evoluir com irreversibilidade do quadro.

Somos expostos à dúvida sobre o real significado da vida e da morte. Até quando avançar nos procedimentos de suporte vital? [...].

Nota-se que as questões trazidas pelo CFM não são novas. Destarte, busca-se retomar a "arte de curar" com feição humanística há muito tempo esquecida pela Medicina. Neste sentido, retomar-se-ia o paciente em seu sentido holístico, e não apenas visto sob a perspectiva de uma doença. Portanto, não seria o tratamento dado a uma pancreatite, a um infarto agudo do miocárdio, a um acidente vascular cerebral, para citar alguns exemplos. Seria, sobretudo, o cuidado a ser dado a "João", a "José", a "Ana", e a tantos outros indivíduos. A estes sim, é que dar-se-ão os cuidados.

Para o CFM somente com esta nova leitura poder-se-á refletir, com cautela necessária, toda vez que um paciente inspirar cuidados. Todavia, o CFM também traz a reflexão de que não há respostas prontas para todas as situações, mesmo porque, ainda de acordo com a Exposição de Motivos, embora os médicos aprendam sobre tecnologia de ponta, pouco aprendem sobre o que significa, do ponto de vista ético, o significado da vida e da morte, visto que, conforme a Exposição de Motivos da Resolução nº 1.805/2006 :

[...] despreparados para a questão, passamos a praticar uma medicina que subestima o conforto do enfermo com doença incurável em fase terminal, impondo-lhe longa e sofrida agonia. Adiamos a morte às custas de insensato e prolongado sofrimento para o doente e sua família. A terminalidade da vida é uma condição diagnosticada pelo médico diante de um enfermo com doença grave e incurável; portanto, entende-se que existe uma doença em fase terminal, e não um doente terminal. Nesse caso, a prioridade passa a ser a pessoa doente e não mais o tratamento da doença ( RESOLUÇÕES DO CFM,2007).

A pretensão do CFM é incutir à classe médica a inexistência de infração ética. Além disso, enfatizar que há um limite muito claro: "os médicos precisam entender que a morte não é um inimigo. É algo natural", nas palavras de Roberto d'Ávila, diretor do CFM(ÚLTIMO SEGUNDO,2007).

3. 4. Eutanásia - Determinações Face ao Código Penal Brasileiro

Fazendo uma rápida incursão histórica da lei penal brasileira, observa-se que o primeiro Código Criminal Brasileiro(1830), não fazia referência à eutanásia,mas tipificava o auxílio ao suicídio: "Art. 198 - Ajudar alguém a suicidar-se ou fornecer-lhe meios para esse fim, com conhecimento de causa: pena de prisão por dois anos ou seis meses"(DODGE,2006).

Por sua vez, o Código Penal Republicano, baseando-se no Código Criminal do Império, não trouxe disposição sobre o que se chama de homicídio caritativo .Destacou, porém, no art.26,c: "não dirimem nem excluem a intenção criminosa, o consentimento do ofendido, menos nos casos em que a lei só a ele permite a ação criminal" (DODGE,2006). E ainda:

[...] a Consolidação das Leis Penais, Código Penal brasileiro completado com as leis modificadoras, aprovada e adaptada ao tema pelo Decreto nº. 22.213, de 14/12/1932, em nada modificou o tratamento legal que se dispensava ao tema(...) Também não estabeleceu atenuante genérica relacionada ao assunto [...] (MARCÃO,2002,p.01 ).

Na observação de Hungria, o primeiro projeto do Código Penal (Projeto Sá Pereira) flexibilizava a punição ante a piedade em vista do sofrimento atroz do doente e as suas súplicas. Assim, permitia-se que o homicídio praticado, nestas circunstâncias, tivesse o desconto de metade da pena, podendo ainda o juiz converter a reclusão em detenção ( MARCÃO,2002,p.01).

O Código Penal Brasileiro atual (Decreto Lei nº. 2.848/1940) não traz expressamente do crime por piedade. As alterações realizadas ao Código vigente, através das Leis nº.6.416/77 e 7.209/84, também não trouxeram à baila o crime caritativo (MARCÃO,2006,p.01).

Entende-se que esta omissão ocorreu em razão do entendimento de que a vida é um bem de maio valor. De outro lado, existe o projeto de lei nº 125/96, que pretende regulamentar a prática da eutanásia, "conscienciosa e racional, de uma prática humanitária", originária desde a "sabedoria instintiva dos seres humanos primitivos, da época tribal"(COELHO,2001,p.07).

O projeto defende que pessoas com sofrimento físico ou psíquico " possam solicitar que sejam realizados procedimentos que visem a sua própria morte" (GOLDIM, 2004). Refuta-se que o projeto de lei seja falho na abordagem de algumas questões fundamentais, tais como: o estabelecimento de prazos para que o paciente reflita sobre sua decisão; sobre quem será o médico responsável pela realização do procedimento que irá causar a morte do paciente, entre outros ^[36].

Por sua vez, há registros de que em 1984, surgiu um Anteprojeto de Lei propondo reforma na Parte Geral do Código Penal, e outro, propondo reforma na Parte Especial, não tendo ocorrido esta última(BORGES,2005,p.01). O referido anteprojeto cuidava de forma expressa sobre a eutanásia:

Art. 121 [...]

§ 1º …

§ 2º …

Eutanásia

§ 3^º Se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima imputável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave:

Pena – Reclusão de três a seis anos.

Exclusão de ilicitude

§ 4^º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

Por determinação do artigo 121, ainda que se cometa a eutanásia, crime movido por compaixão, a vítima deve ter feito o pedido, devendo ser a vítima imputável e maior. Assim, deve haver consentimento da vítima, mas se a mesma não tiver condições de fazê-lo o seu ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão poderá expressar o consentimento. Portanto, o consentimento da vítima ou do seu ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão são excludentes de ilicitude.

Todavia, alguns autores entendem que a redação do artigo 121 expõe uma definição de ortotanásia e não de eutanásia. Assim, o parágrafo terceiro caracterizaria o momento em que o processo de morte já se iniciou, e mesmo mantendo-se a vida artificialmente, não há chance de cura ou melhora. No caso da eutanásia, não ocorreu ainda o início do processo de morte, embora o paciente esteja passando por grande sofrimento devido a uma doença incurável (BORGES,2005,p.01).

Entretanto, deve-se novamente lembrar que doutrinariamente se tem referido a ortotanásia como eutanásia passiva. Talvez seja por isso que alguns doutrinadores entendam que a redação dos parágrafos do artigo 121 deixa margem a interpretações diversas, sendo um equívoco denominar a situação prevista no parágrafo quarto como ortotanásia. Além disto, para estes doutrinadores, o referido parágrafo não alcança o cerne da questão principal reportada como sendo o estabelecimento de critérios " uniformes de morte para todas as situações, e não apenas para a doação de órgãos, no caso da morte encefálica" ( GOLDIM,2004).

No Código Penal Brasileiro atual, embora não tenha previsão específica a respeito da eutanásia, a prática da mesma constitui homicídio, sendo, pois, conduta típica, ilícita e culpável. Na qualificação jurídica desta conduta e para a correspondente responsabilidade civil e penal não importa se paciente tenha dado seu consentimento, ou mesmo implorado pela medida. Assim, em relação à presença ou não do consentimento é irrelevante, pois no ordenamento jurídico brasileiro, o mesmo não tem o condão de descaracterizar a prática da eutanásia como crime ( DODGE,2006).

Portanto, no direito penal brasileiro, a conduta é tida como criminosa. Corresponde, pois, a fato típico descrito na lei. Todavia, de acordo com o direito penal pátrio, o comportamento humano somente é identificado como crime quando lastreado, concomitantemente, por : tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Daí dizer-se que:

[...]a base fundamental de todo fato-crime é um comportamento humano (ação ou omissão). Mas para que esse comportamento humano possa aperfeiçoar-se como um verdadeiro crime será necessário submetê-lo a uma tríplice ordem de valoração: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Se pudermos afirmar de uma ação humana (a ação, em sentido amplo, compreende a omissão, sendo, pois, por nós empregado o termo como sinônimo de comportamento, ou de conduta) que é típica, ilícita e culpável, teremos fato-crime caracterizado, ao qual se liga, como conseqüência, a pena criminal e/ou medidas de segurança. [...] Tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime [...]. Por isso, definimos ilicitude assim: ‘A relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado’. [...] Deve-se entender o princípio da culpabilidade como a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença - fundada na experiência da vida cotidiana - de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, `agir de outro modo'. A não-utilização dessa faculdade, quando da prática do ilícito penal, autoriza aquela reprovação. A noção de culpabilidade está, pois, estreitamente vinculada à de evitabilidade da conduta ilícita, pois só se pode emitir um juízo de reprovação ao agente que não tenha evitado o fato incriminado quando lhe era possível fazê-lo. [...] A doutrina finalista, além disso, transferiu o dolo e a culpa em sentido estrito da culpabilidade para o interior do injusto, considerando-os elementos característicos e inseparáveis do comportamento ilícito (TOLEDO, 1981 apud DODGE,2006).

Portanto, tendo em vista o Código Penal vigente, o consentimento da vítima não afasta a ilicitude da conduta do médico, logo não a desqualifica como um crime ( homicídio). A manifestação de vontade, isto é, o consentimento, não tem previsão legal. Nesse sentido, nos termos vigente artigo 121, institui-se o tipo do homicídio privilegiado, como se pode observar:

Art. 121 - Matar alguém.

§1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

A despeito da redação atual do artigo 121 do Código Penal brasileiro, há entendimento doutrinário de que a eutanásia estaria incluída neste preceito, se praticada por motivo piedoso, embora o consentimento do paciente ao médico continue sem relevância na descaracterização do crime(DODGE,2006).

De outro lado, o " motivo relevante de valor social ou moral" , observado pelo médico ao praticar a conduta, poderá ser considerado como causa especial de redução de pena (DODGE,2006). Ainda assim, não há exclusão da ilicitude da conduta.

Em consonância às determinações do Código Penal brasileiro, os tribunais brasileiros têm caracterizado a eutanásia como hipótese de homicídio privilegiado ^[37]. Entretanto, em determinadas circunstâncias entende-se que a eutanásia configure, simultaneamente, " homicídio privilegiado e homicídio qualificado, cuja pena é consideravelmente superior à do homicídio simples", necessitando que a " circunstância que qualifica o crime seja objetiva" como no caso em que emprega-se veneno, "mediante eutanásia" para causar a morte de outrem (DODGE,2006).Portanto, a eutanásia no Código Penal vigente é homicídio, embora o criminoso possa gozar de algum tratamento privilegiado.

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CONCLUSÃO

Em vista as exposições realizadas observou-se que o conceito de vida e morte têm relevância para o Direito. São fatos jurídicos que remetem a implicações civis e penais, constituem e descontinuem relações jurídicas, apenas para exemplificar.

Várias teorias tentam explicar uma definição para o início da vida. Embora não se tenha chegado a um consenso, restou explicitado que em relação à personalidade jurídica, prevalece o entendimento doutrinário de que esta se inicia com o nascimento com vida, mas com base na legislação pátria o nascituro tem seus direito protegidos desde a concepção.

A morte, por sua vez, mesmo vista como fase final da vida humana, em referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, é necessário que a mesma seja cercada do mesmo respeito dado se vivo estivesse o indivíduo. Apesar de ser uma certeza para cada ser humano, há dificuldade em se aceitar a morte como processo natural da existência humana. Diante da evolução tecno-científica e evolução da própria Medicina tem-se prolongado o momento da morte, muitas vezes, às custas de grande sofrimento.

Antigamente muitos eram os critérios de se determinar a morte de um indivíduo. Na atualidade prevalece o critério de coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia. Portanto, verifica-se morte encefálica quando há dano permanente ao conteúdo encefálico.

A eutanásia é uma prática utilizada desde épocas mais remotas, embora com nome diverso do conhecido hoje. Muitos povos, como comunidades pré-celtas e celtas, gregos, romanos entre outros já a praticava. Contudo somente a partir da Idade Contemporânea percebe-se um acirramento nas discussões a respeito da eutanásia.

O momento decisivo para este acirramento foi a reconstrução dos direitos humanos que veio a se constituir em um referencial para a ordem internacional contemporânea. Desde então se formou uma consciência de que qualquer discussão que envolva o ser humano não pode ser apartada destes direitos sob pena de descaracterizá-lo enquanto pessoa humana.

Oportunamente foi realizada uma relação entre o direito à vida e o direito à morte digna. Esta relação foi feita com o puro propósito de se chamar atenção de que os formalistas de plantão estão mais preocupados em aplicar e cumprir o "dura Lex sed Lex ", do que propriamente dar um "olhar de misericórdia" e compaixão aos problemas alheios.

Enfatize-se que no presente estudo o conceito de eutanásia foi tratado de várias formas desde a sua concepção inicial. Antes vista apenas morte doce, morte serena, morte piedosa. Depois passou a ser considerada morte sem dor, morte digna entre outros, para os chamados "pacientes terminais" sem nenhuma perspectiva de cura, mas que estão vivendo momentos de grande sofrimento e agonia.

Entre tantas outras modificações, foram criados diversos termos, inclusive relacionando-os como classificação da eutanásia e finalmente houve a criação do termo ortotanásia, refutando-se que este não é a mesma coisa de eutanásia, logo não seria crime. Por consequência, a ortotanásia, na opinião daqueles que a defende, não é uma conduta lícita e deve ser praticada para evitar o prolongamento daquele indivíduo que não tendo chance de cura, encontra-se ligado a aparelhos, sendo vítimas de especulações de outros humanos.

Demonstrou-se a existência de diversas classificações para a eutanásia. O estudo, porém, adotou a classificação observando os critérios da intenção, eutanásia ativa e efeito da ação, eutanásia passiva. Respeitou-se, porém, a classificação elaborada à luz de certos aspectos definidos pelos estudiosos e pelos doutrinadores.

Contudo, entendeu-se que as classificações encontradas na literatura não respondem aos questionamentos dos profissionais da área de saúde e nem os operadores de Direito. Além disso, não trazem solução para a discussão que permeia o tema. De fato, são eloquentes as classificações, mas elas se tornam confusas à medida que a classifica a eutanásia contrariando suas próprias definições adotadas para a expressão eutanásia. Assim, o presente estudo adotou a classificação de eutanásia ativa e eutanásia passiva.

Foram abordados alguns posicionamentos favoráveis e contrários a respeito da eutanásia. Notou-se que os argumentos são fortes e de certa forma válidos. Contudo mostram-se extremamente carregados de convicções pessoais e muito distanciados da realidade vivida pelos doentes que enfrentam longo processo de morte e do morrer. Percebeu-se que alguns desses posicionamentos, embora defendendo a dignidade da pessoa humana, têm preocupação apenas formalista.

Enfocou-se a participação do Conselho Federal de Medicina defensora do reavivamento do "casamento" entre ciência e humanidade para que cada indivíduo tenha um tratamento de acordo com suas necessidades. Para tanto, adota a distinção entre eutanásia e ortotanásia, defendendo que os médicos precisam aceitar a morte como uma fase natural do ser humano. Portanto, precisam evitar a obstinação terapêutica e proporcionar conforto para que seus " pacientes" possam ter uma morte tranquila, sem dor.

Retomou-se o posicionamento do Direito Penal brasileiro através de uma rápida visitação histórica, constatando-se, porém, que o mesmo mantém posição contrária à eutanásia.

A proposta inicial era demonstrar se a eutanásia seria morte digna ou homicídio. Todavia restou evidenciado que é possível fazer uma interpretação tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, estendendo essa dignidade ao momento final do indivíduo.Apesar disso, a eutanásia é tida como crime no ordenamento pátrio, passível de ser punida como homicídio, ainda que exista a possibilidade de se atribuir atenuantes ao criminoso.

Além disso, ficou demonstrado, durante o estudo, que a legislação pátria carece de reformas. Reformas em consonância com a realidade vivida por seres humanos comuns, simples mortais, aqueles que lutam por um ideal, que lutam pela sobrevivência diante da selvageria que tem sido viver neste País, onde índio e mendigo têm base valorativa diferenciada.

Apesar das nuances relatadas, o objetivo de se estudar eutanásia foi alcançado. Devendo-se enfatizar que é difícil em um único estudo trazer todo o assunto que versa sobre este tema devido à imensa polêmica que o mesmo envolve.

Assim, foi traçada uma linha de abordagem visando proporcionar uma visão das discussões existentes em torno do processo de morte e o morrer do ser humano. Para isso, foram utilizados conceitos, observações e posicionamentos de vários autores consagrados na doutrina nacional e alguns na doutrina estrangeira, além de periódicos e materiais selecionados em meio eletrônico. Muitas vezes foi necessário manter textos na íntegra visando não macular o real sentido que o autor pretendeu dar às suas colocações.

Frise-se que o presente estudo foi baseado em conceitos e em opiniões de vários autores, conforme a bibliografia que segue. Defende-se que o valor deste trabalho talvez esteja em reavivar uma discussão, que mesmo antiga, ainda não encontrou um lugar de relevância que merece, afinal trata-se de uma fase importante e inerente ao ser humano.

Diante das constatações feitas, é necessário refletir sobre a ortotanásia diante da exposição dos motivos feita pelo CFM a respeito da mesma. Portanto, defende-se nesse estudo que a prática da ortotanásia deverá ser pensada como uma atividade legítima da Medicina, embora devendo-se sempre o paciente intervir nesse processo e quando não lhe for possível, a família do mesmo.

A intenção do estudo não foi a criação de um direito paralelo ou coisa semelhante. Todavia, a autora adota a posição de que o ser humano deve ser visto de forma holística e não repartido como retalhos a fazer uma colcha de dormir. Isto porque, a dignidade humana que tanto se falou deve ser concebida como valor primordial na avaliação de outros valores, devendo essa dignidade abranger também o processo de morte e o morrer.

A legislação brasileira sofre de demência senil e isto é um fato. É preciso coragem para se fazer qualquer mudança. E, se a partir da idéia contratualista de que toda lei é feita pelo homem, já que é ele que elege seus governantes, logo, é o próprio homem que escolhe as leis a que se submeter. Assim, não se pode cruzar os braços e esperar por reformas. É preciso colocar-se como agente das mudanças. Cada indivíduo é responsável diretamente, ou indiretamente, pelas transformações ocorridas no seu país.

A proposta feita é que se deva refletir acerca das mudanças, das inovações tecnológicas. Os novos rumos criados com a nova ordem mundial atingem o ser humano em todas as suas nuances. Não há como se aumentar expectativa de vida hoje, sem se analisar como se dará o processo de morte amanhã.

Por fim, reitera-se a necessidade de se repensar o direito que se debate hoje nas faculdades, cheio de rompantes revolucionários e aquele direito que se pratica nos frios bancos dos tribunais. Colacionar, além disso, o Direito que aprova a retirada da vida de um ser humano indefeso através do aborto, mas impede que seja desligado um aparelho de alguém que jaz. Este já não vive, pois perdeu sua dignidade e, às vezes, assim se mantém, pois não pode, ao menos, contribuir com a doação de órgãos.

Necessário também, além de se repensar o Direito, a realização de ampla discussão nas áreas da Sociologia, Biologia, Medicina, Bioética, Psicologia, Teologia e outras, com o intuito de se buscar novas soluções para os enfrentamentos dos novos problemas que surgem com o passar dos anos.

Todavia, somente a partir do momento que, de fato, se conceber a vida como valor, não apenas no papel, não apenas nos discursos de cátedra, se poderá estabelecer um tratamento digno e humanitário para todas as fases da vida do ser humano.

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Notas

Células somáticas – Com exceção dos gametas, são todas as células formadoras do corpo dos seres vivos. Células germinativas - Células que darão origem aos gametas(células reprodutoras).

Nucleotídeos - Conjunto formado pela desoxirribose (açúcar), base nitrogenada e fosfato e que constitui elemento básico para a constituição do DNA. Cariótipo - Disposição dos pares de cromossomas de uma célula obtidos por microscopia eletrônica) de um indivíduo pode dar informações precisas se ele pertence ou não à espécie humana.

1. " A arkhéé o que vem e está antes de tudo, no começo e no fim de tudo, o fundamento, o fundo imortal e imutável[...]. É a origem[...]". ( CHAUÍ, Marilena,2002. p.45).
2. " A época clássica é dominada pelo mecanicismo cartesiano : a vida compreendida como uma máquina" ( ANDRADE;SILVA, E.P.2003, p.18).
3. Sobre o título do livro, diz o autor: "[...] É tirado do relato bíblico no livro Gênesis, que descreve como Deus criou o mundo numa série de etapas específicas. O versículo 11 afirma : ‘ Que a terra produza a vegetação’. Essa é a primeira menção à vida e parece ser o quinto milagre. Os quatros milagres anteriores são a criação do universo, a criação da luz, a criação do firmamento e a criação da terra seca. Estudiosos da Bíblia me dizem que essa enumeração é uma leitura errônea do Gênesis, porque a frase de abertura , ‘No princípio, Deus criou o céu e a terra’, não é realmente a descrição de um ato milagroso, mas uma declaração da agenda geral que é detalhada em itens nos versículos subseqüentes. Ainda assim, decidi manter o quinto milagre. Ao empregar este título, não estou sugerindo que a origem da vida seja realmente um milagre. Remeto os leitores interessados nos aspectos teológicos desse tópico aos meus livros anteriores The mind of God e Are we alone? "(DAVIES, 2000,p.18).
4. "[...] Na virada do século XX, o químico sueco Svante Arrehenius desenvolveu essa teoria com mais detalhes. Ele sugeriu que esporos bacterianos individuais poderiam flutuar pela galáxia, impelidos pela minúscula, mas cumulativa pressão da luz estelar. A Terra nascente, imersa numa chuva de microorganismos inativos, mas ainda viáveis, teria se mostrado um destino desejável para esses micróbios do espaço, uma vez que a superfície era bastante fria. Arrenius deu à sua teoria o nome de panspermia, que significa "sementes por toda parte" (DAVIES,2000,p.21).
5. "[...] A ciência toma como seu ponto de partida a suposição de que a vida não foi criada por um deus ou por um ser sobrenatural:ela aconteceu sem ajuda e de forma espontânea, como um processo natural"(DAVIES,2000,p.29).
6. " [...] A evidência atesta veementemente que toda a vida sobre a terra descende de um ancestral comum, por meio desse processo de ramificação. Isto é, toda pessoa, todo animal e planta, toda bactéria invisível, remonta ao mesmo micróbio minúsculo que viveu há bilhões de anos, e desse ponto até a primeira coisa viva. O quer ainda falta explicar - o que sobressai como o enigma central não resolvido na explicação científica da vida - é o modo como o primeiro micróbio passou a existir. Examinar o funcionamento mais interno da vida serve apenas para a aprofundar o mistério. A célula viva é o sistema mais complexo de seu tamanho conhecido pela humanidade . Como é que algo tão imensamente complicado, tão refinado, tão requintadamente inteligente, passou a existir por si mesmo?[...] Resolver essa charada é um exercício em muitas disciplinas - principalmente a biologia -, mas a química, a geologia, a astronomia, a matemática, a computação e a física também contribuem. É igualmente um exercício em história. Poucos cientistas acreditam que a vida começou num único salto monumental. Nenhum processo físico abruptamente "insuflou vida" na matéria inerte. Deve ter ocorrido uma longa e complicada fase de transição entre a não-vida e a primeira coisa verdadeiramente viva, uma extensa cronologia de eventos, improvável de ser pré-ordenada nos seus milhares de detalhes. Uma lei da natureza não explicaria por si só como a vida teve início, porque nenhuma lei concebível compeliria uma legião de átomos a seguir precisamente uma seqüência prescrita de montagem. Assim, embora obedecendo às leis da natureza, é provável que a verdadeira rota para a vida deva muito ao acaso e à circunstância – ou à contingência, como os filósofos a chamam. Por causa disso, e por causa de nossa ignorância sobre as condições que predominavam no passado remoto, nunca saberemos exatamente que seqüência particular de acontecimentos produziu a primeira forma de vida. Entretanto, o mistério da biogênese vai muito além da ignorância sobre os detalhes. Há também um profundo problema conceitual sobre a própria natureza da vida"(DAVIES,2000,p.30-31).
7. O DNA teve sua estrutura descrita pela primeira vez no ano de 1953 pelos pesquisadores WATSON e CRICK. A sigla DNA corresponde às iniciais em língua inglesa do ácido desoxirribonucleico(ADN).A proteção dos direitos humanos e sua interação diante do princípio da dignidade da pessoa humana
8. " Schrödinger falou sobre dois temas básicos: a natureza da hereditariedade e a ordem a partir da desordem. Na essência, suas idéias são simples: o gene deveria ser um tipo de cristal aperiódico, que armazenaria informação através de um código em sua estrutura. Essa profética afirmação seria confirmada com o modelo de dupla hélice do DNA. Quanto ao segundo tema, Schrödinger ressaltou que o ser vivo mantém sua ordem interna aumentada a desordem no meio externo, e portanto sem contrariar a segunda lei da termodinâmica"(ANDRADE;SILVA,E.P. 2003,p.19).
9. Atual Lei de Biossegurança, Lei nº. 11.105, de 24 de março de 2005. Esta Lei traz em seu bojo: regulamentação dos incisos II,IV e V, do §1º do art. 225 da Constituição Federal/88, estabelecimento de normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados(OGM’S) e seus derivados, criação do Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS), reestruturação da comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBIO), dispõe sobre a política nacional de biossegurança (PNB), revoga a Lei nº. 8.974/1995 e a Medida Provisória nº.2.191-9, de 23 de agosto de 2001, além de revogar os arts.5º.,6º,7º.,8º.,9º.,10 e 16 da lei nº.10.8142003, além de outras providências.
10. Cromossomas- Biomoléculas responsáveis pelas características hereditárias dos seres vivos.
11. Art.2º: " A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida(...)". (Brasil, Código Civil,2003)
12. " Em 1979, o Ethics Advisory Board nos Estados Unidos da América do Norte propôs que o 14.° dia de gestação fosse considerado o inicio da vida, justificando ser este dia o final da fase de implantação. Para outros o 6.° dia, quando as células passam do estado de totipotência para o de unipotência, deve ser considerado o início da vida humana, porque a partir deste momento sabe-se se será formada mais de uma pessoa (gêmeos) ou uma única pessoa. Para outros, todavia, o momento divisório entre ser ou não humano é o início da formação do sistema nervoso, ou seja, o início da vida cerebral, que o ocorre na 8.ª semana. Para outros, o marco é o surgimento do suco neural no 11.° dia. A Comissão Waller-Australia considera o aparecimento da linha primitiva. Para os que defendem este momento, a justificativa é que o aparecimento da linha primitiva é o sinal de que se começa a formar um só embrião. Antes desse momento, para os defensores dessa tese, não teria sentido falar da presença de um verdadeiro ser. Criou-se, assim, o termo pré-embrião para definir uma entidade não-humana sobre a qual se estaria permitindo a realização de pesquisas" ( COLETTI, 2003,p.01).
13. " Somente a partir do surgimento da Lex Petelia Papira, no ano de 326 a .C., que proibiu as cadeias e os grilhões, a morte ou venda do devedor como escravo, passando a admitir, em substituição à execução pessoa, a execução patrimonial" (SÁ,2001, p.56).
14. Conforme A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, Constituição Federal (1988) (2003).
15. Neste sentido veja-se, por exemplo, a posição adotada pela jurista Maria Helena Diniz(2003,p.322).
16. BRASIL. Código Civil (2003).
17. "Tudo isso longe das crianças. Para elas diz-se que teve um sono duradouro e está descansando nos jardins do Éden. A sofisticação chega ao ponto de se criar o Funeral Home, casa de embelezamento de cadáveres" ( ARIES, P. , 1977 apud GREGÓRIO,2000).
18. Vide, por exemplo, Isaías 46:3, Juízes 13:5, Lucas 2:21, Jeremias 1:5, Hebreus 7: 9-10(BÍBLIA,1969).
19. A grafia das palavras foi mantida conforme texto original do autor citado.
20. Assim, a partir disso, a legislação brasileira passa a regular os conceitos de morte e captação de órgãos para transplantes em sintonia com o contexto internacional( GARRAFA,2006).
21. RESOLUÇÕES DO CFM(2007).
22. Conforme o TDM, os reflexos cefálicos podem ser constatados mediante : pupilas fixas e sem reação à luz,não havendo necessidade da ocorrência de midríase. Antes da avaliação pesquisar condições mórbidas prévias, que possam produzir midríase e uso de atropina que influenciam a reação da luz e o diâmetro das pupilas; ausência bilateral do reflexo corenao; ausência de movimentação ocular a movimentação da cabeça(reflexo oculo-cefálico ou manobra da boneca); ausência do reflexo oculo-vestibular. Evitar a pesquisa nos pacientes com lesão de membrana timpânica ou rolha de cerumem; ausência de reflexos de deglutição, tosse, vômitos. O teste de apnéia segue a seguinte orientação: ventilar o paciente com O2 a 100% por 100 minutos; descontinuar a ventilação e manter o paciente com cateter de O2 com fluxo de 6l/min(ventilação de difusão); observar o paciente por 10 minutos ou até que a PCO2 se eleva para 60mmHg, valor adequado para estimular o centro respiratório; em pacientes com morte encefálica não deve ser constatado movimentos respiratórios(RESOLUÇÃO DO CFM,2007).
23. "Nota-se que os reflexos referidos pela Resolução são coordenados pela medula espinhal, e não pelo encéfalo, e sua verificação em pacientes não afasta o diagnóstico de morte encefálica. Isso porque os nervos responsáveis por estes estímulos são diretamente ligados à medula espinhal, não interferindo o encéfalo em sua ocorrência. É a medula, por estar intacta , que coordena estes reflexos e permite que eles ocorram."(SANTOS,M.A., 2006,p.01).
24. " Dois problemas se criam quando um paciente cujo cérebro já não funciona continua a ser tratado como qualquer outro. Em primeiro lugar, um morto ocupa o leito de um vivo – e leitos hospitalares não são exatamente abundantes no Brasil, especialmente nas UTIs. Além disso, a subnotificação de mortes cerebrais tem um impacto negativo na oferta de órgãos para transplantes. "Se todas as mortes encefálicas fossem registradas, o número de transplantes dobraria", diz a médica Maria Cristina Ribeiro de Castro, presidente da ABTO. A fila de transplantes no Brasil tem hoje 65.000 pessoas. Vinte por cento delas morrem a cada ano, à espera de um novo órgão. Aos médicos com drama de consciência para assinar um óbito por morte encefálica, eis um motivo suficientemente religioso ou ético para fazê-lo" ( BERGAMO,2006).
25. I Samuel, Capítulo 31, versículo 4 (BÍBLIA,1967).
26. Avaliando as circunstâncias da morte de Saul, há entendimento de que houve inicialmente tentativa de suicídio seguida de morte eutanásica (SILVA,S.M.T.,2000,p.01)
27. O código T4 refere-se à abreviação de Tiergartenstrasse.
28. Nesse sentido, SÁ,Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer.Belo Horizonte:Del Rey.2001.p.66-67.
29. Impende lembrar que o anteprojeto de reforma da parte especial do Código penal brasileiro, há algum tempo encontra-se "engavetado" no Congresso Nacional, visando acrescentar, além de outras coisas, ao artigo 121( art.121 do Código Penal em voga trata do homicídio) parágrafos tratando, respectivamente, da eutanásia e da ortotanásia.
30. Nesse sentido, André Luiz Junqueira ( 2006,p.01).
31. Quem já não passou por uma situação em que um conhecido, um filho, mãe, ou parente qualquer, tenha estado em uma situação de doença e já não se perguntou: Vale a pena viver desta forma? Será que este tratamento trará a cura? Quem está livre de passar por algo parecido?
32. No mercado existem diversos tipos de respiradores artificiais. A cada modelo lançado observa-se inovações que o modelo anterior não trazia. Por exemplo, um tipo de respirador mais simples, oferece poucas possibilidades de intervenção e monitoração do paciente grave portador de insuficiência respiratória, além disso, pouca segurança da ventilação mecânica. Assim, em tese, um indivíduo que se encontra usando um respirador mais complexo tem um suporte respiratório melhor do que aquele que se encontra em uso de um mais simples.
33. Juramento de Hipócrates: "A ninguém darei, para ajudar, remédio mortal, nem conselho que induza à perdição".
34. Asúa refuta a impunidade da eutanásia, concordando, entretanto, com o perdão judicial
35. Neste sentido DINIZ, Maria Helena,op.cit.p.330
36. Neste sentido, José Roberto Goldim (2004).
37. " Ou seja, cometido por motivo de relevante valor moral, quer dizer, cometido em decorrência de interesse particular e, por isso, é causa de atenuação da pena inicialmente prevista para o crime (Código Penal, art. 65-III-a e art. 121-§1º) (RTJSP, 41:346 e TJPR: Acrim 189, PJ, 32:201)" (DODGE,2006).