Do ato infracional

O crescente índice de infrações cometidas por adolescentes, demonstra o aumento da crise econômica e a incapacidade do Estado em promover o reequilíbrio social.

Percebe-se pois, que a violência destes adolescentes, em sua esmagadora maioria, nada mais reflete do que a própria violência do meio em que vivem.

A flagrante falta de apoio conduz esses jovens a adentrar a passos largos na marginalidade, fazendo deles atores de trágica dramaturgia, na qual só existem vítimas.

Por certo, procuram nas drogas, um refúgio, ante uma realidade tão adversa e a prática de furtos é, tão somente, uma maneira de obter recursos para continuar sua interminável fuga.

Porém, antes de pensar em punir esses desajustados, faça essa sociedade uma reflexão, tentando relembrar quando estendeu a mão em auxílio daqueles órfãos de pais vivos, filhos bastardos de uma sociedade que não os ampara, mas apressa-se em punir os outros por suas próprias falhas.

O sistema de proteção integral previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente revela que nossa preocupação maior deve ser a reeducação e ressocialização destes agentes.

A respeito, vejamos o art. 100 do E.C.A, "in verbis" :

"Art.100 - Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários."

Bem se vê, que a conveniente e covarde política de promover a internação desenfreada desses jovens, longe de resolver o problema, só joga a sujeira para debaixo do tapete, fermentando a produção do marginal do futuro.

É dever dessa sociedade dar auxílio a esses adolescentes, procurando resgatar o cidadão aprisionado nestes jovens e sofridos seres.

Relembremos o genial escultor Michelângelo:

" Tudo está dentro da pedra. Só raspo as saliências desnecessárias."

Creio que nossa obrigação é fornecer todo o apoio necessário, e que esses adolescentes nunca tiveram, para que deles possamos cobrar algo mais do que uma natural violência daqueles que são, diuturnamente, violentados.

A respeito, trago à colação o Enunciado 17 das "Regras de Beijing" ( Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores) :

" A resposta à infração será sempre em proporção, não somente às circunstâncias e gravidade da infração e às necessidades do menor, como também às necessidades da sociedade."

Nesse diapasão, interessa mais à sociedade que esses infratores sejam corretamente tratados, sendo desnecessária sua segregação social para o intuito de resgatá-los à cidadania e não colaborar para seu ingresso na marginalidade, forçando-o ao convívio com elementos de outras cepas... de outras histórias, e sem nenhum apoio na área educacional, reflexo da lamentável omissão do Estado, despreocupado em resgatar o cidadão, naquele que, eventualmente, comete infração, pouco se importando com a deteriorização causada ao ser humano submetido a condições adversas, tais como, as observadas nos centros de internação de adolescentes.

Valiosas as palavras de Mário Otoboni ("Cristo sorrindo no Cárcere", Edições Paulinas, 3ª ed., 1983) :

" É melhor preparar o homem para voltar ao convívio social do que abandoná-lo à própria sorte, nos fundos de uma cela, onde, ao final da pena, sua presença na comunidade passa a representar seríssimo perigo pelo aumento da periculosidade que o convívio carcerário propicia".

A medida sócio-educativa visa, sobretudo, como o próprio nome indica, a regeneração do adolescente. Cabível o raciocínio de Bernard Shaw :

" A pena deve ser considerada em seu duplo objetivo : punitivo e regenerativo. Para regenerar uma pessoa é preciso melhorá-la. Para punir uma pessoa é preciso injuriá-la. Não se conhece uma pessoa que tenha melhorado sendo injuriada."

Evidente que não se trata de abonar todo e qualquer ato, pois a relevação do erro é prejudicial ao adolescente, deve este ser responsabilizado por seus atos.

Assim, no cometimento de atos graves ou no caso de descumprimento de medida menos severa, anteriormente aplicada, conforme o caso, é necessária a segregação do adolescente, para que seja dada ao mesmo uma correta abordagem pedagógica, no intuito de que reconheça os limites que lhe são impostos pela convivência em sociedade.

Porém reservemos as medidas restritivas de liberdade para os casos mais graves, entendendo a sua aplicação como excepcional.

Devemos assim privilegiar as medidas de orientação e acompanhamento, tais como: a liberdade assistida, a reparação do dano e a prestação de serviços à comunidade.

Não esqueçamos de promover, ao lado da aplicação dessas medidas a reinserção do jovem em programas educacionais e profissionalizantes.

Importante é que tenhamos consciência de que, tratar e recuperar o adolescente infrator, implica, necessariamente, em tratar e recuperar a família deste jovem, para que possamos resgatá-lo como elemento útil à sociedade.

De todos esses considerandos, forçosa é a constatação de que o Estado, em verdade, é "co-autor" de boa parte das infrações cometidas, pois sua inação em projetos sociais conduz muitos ao desespero, infectando-os com o delito.

Vale ressaltar : A economia que se faz em educação, saúde e habitação, implica em gastos redobrados com segurança pública. Assim a melhor resposta que se pode dar ao ato infracional, é tratar o agente da maneira mais conveniente, no sentido de que a sociedade possa ganhar um cidadão e não um marginal.

2 - Do Direito da Infância e da Juventude

O Estatuto revela-se como um corpo de princípios e normas prescritas pelo Estado para a administração da causa da criança e do adolescente, considerados como prioridade nas ações estatais, nossas sementes de futuro.

As particularidades encontradas na referida norma levam em conta a situação peculiar daqueles que estão ainda em desenvolvimento físico, social e psicológico.

A singularidade que legitima a autonomia de um ordenamento, consiste na especificidade de um conjunto de interesses e bens jurídicos que, por sua relevância na vida social, necessita de tutela específica e atrai para a sua órbita toda uma trama de relações jurídicas afins, tendentes à realização daqueles bens e interesses.

O Direito da Infância e Juventude possui objeto próprio, porque se constrói sobre uma categoria de bens e interesses que lhe é privativa por natureza.

Se esses bens jurídicos comportam, por natureza, uma diferenciação em categorias e exigem tratamento jurídico diverso, dão origem a ordenamentos jurídicos diversos, bem assim, as normas processuais e penais comuns e as normas referentes a ato infracional previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Relembrando o Mestre Martinez Muñoz - " São tão profundas e contínuas as divergências entre um e outro ramo que a confusão de ambos em um único obrigaria a falar de branco e preto ao mesmo tempo".

Não podemos tratar adultos e adolescentes de uma mesma maneira, pois estão submetidos a ordenamentos jurídicos diversos, justificada a diferenciação pelas finalidades almejadas em cada segmento.

O Direito da Infância e da Juventude tem um âmbito material próprio e exclusivo, derivado da natureza particular e da conduta que regula, das relações que tem em mira e dos bens ou interesses jurídicos que protege.

A analogia pode ser admitida desde que não desvirtue os princípios que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente.

Afinal, "a criança é nossa única e verdadeira prioridade, pois se nos atrasarmos no devido atendimento, simplesmente deixa de ser criança"

3 - Das Medidas Sócio-educativas

A doutrina estatutista não confere pena ao adolescente infrator. Tendo em conta a peculiar situação de pessoa em formação e desenvolvimento e por ser inimputável, recebe como resposta à sua conduta infracional medidas de caráter sócio-educativo ( art. 112, incisos I a VII ), que podem ser cumuladas com as medidas protetivas do art. 101, incisos I a VI.

Importa ressaltar que os menores de 12 anos, portanto, crianças, estão sujeitos apenas às medidas de proteção previstas no art. 101, incisos I a VI.

Ao adolescente infrator o Estatuto oferece, pois, um receituário de medidas previstas no art. 112 e seus incisos: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação.

Tais medidas, de modo geral, conferem ampla resposta ao ato praticado, merecedor de reprovação social, não mais ficando os juízes limitados às tradicionais admoestação e/ou encarceramento, medidas extremas, que muitas vezes não se afiguram como as mais adequadas.

Ao administrar as medidas sócio-educativas enumeradas, o Juiz da Infância e da Juventude, livre do enfoque penalista, não se aterá apenas às circunstâncias e à gravidade do delito, mas sobretudo, às condições pessoais do adolescente, sua personalidade, suas referências familiares e sociais, bem como a sua capacidade de cumpri-la.

Como bem enfatizou a Juíza do Rio de Janeiro, Conceição Mousnier, o Juiz da Infância e da Juventude, atendendo a norma expressa do art. 112, §2º, " pautar-se-à pelo princípio de que a resposta à infração será sempre proporcional não só às circunstâncias e à gravidade da infração, mas também as circunstâncias e a necessidade do menor, assim como as necessidades da sociedade."

A tríplice preocupação da proporcionalidade - circunstâncias e a gravidade da infração, necessidade do menor, necessidades da sociedade - retratada na regra 17.1 das Regras Mínimas de Beijing, deve ser considerada como diretriz pragmática que, se devidamente observada, contribuirá certamente para o respeito aos direitos fundamentais do adolescente infrator.

4 - Das medidas sócio-educativas em espécie

A seguir, passaremos a examinar as medidas sócio-educativas em espécie, para melhor entender o seu direcionamento a cada caso concreto.

Talvez seja a medida de maior tradição no Direito do Menor, tendo constado tanto no nosso primeiro Código de Menores, o Código Mello Mattos, de 1927, no art. 175, como também do Código de Menores, de 1979, no art. 14, I, figurando entre as chamadas "Medidas de Assistência e Proteção".

Diz o lacônico art. 115 do ECA, que " A advertência consistirá na admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada".

Seu propósito é evidente: alertar o adolescente e seus genitores ou responsáveis para os riscos do envolvimento no ato infracional.

Para a sua aplicação, basta a prova da materialidade e indícios de autoria.

Normalmente, incluída na remissão extintiva do processo, concedida pelo juiz, a advertência pode vir acompanhada de uma medida de proteção ao adolescente ou de medida pertinente aos pais ou responsáveis ( arts. 101 e 129). Não há necessidade de contraditório, bastando que seja elaborado o boletim de ocorrência pela autoridade policial que tomou conhecimento do fato, que será autuado e registrado. Após a manifestação do Ministério Público, será designada a audiência de apresentação, sem necessidade de oitiva de testemunhas e vítima, sendo muito importante a presença dos pais ou responsável.

Pelo caráter preventivo e pedagógico de que se reveste deveria também se estender aos menores de 12 anos.

Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade judiciária poderá aplicar a medida prevista no art. 116 do ECA, determinando que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou por outra forma compense o prejuízo da vítima.

Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

O art. 103 do Código de Menores de 1979, já dispunha, no capítulo referente à "Apuração de Infração Penal", que "sempre que possível e se for o caso, a autoridade judiciária tentará, em audiência com a presença do menor, a composição do dano por este causado." Depois de homologada a composição, a sentença constitua título executivo, nos termos da lei processual civil.

Todos sabemos que na esfera civil, o pai é responsável e responde pelo dano que o filho tenha provocado.

Tanto o legislador estatutário como do código anterior, procuraram conciliar os interesses das vítimas dos atos infracionais dos adolescentes, ao assegurar-lhes a possibilidade de obtenção da reparação, sem a necessidade do abrigo dos arts. 159 e 1521, incisos I e II, do Código Civil, com a proteção dos próprios adolescentes, uma vez que a composição homologada na Justiça da Infância e da Juventude, em segredo de justiça, evita a repercussão sempre desfavorável aos interesses dos menores do processo publicista ( V. Wilson Barreira, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Forense, RJ, 1991, p.92).

Em verdade, a medida tem se revelado de escassa aplicação não só pela absoluta falta de recursos da clientela da Justiça Especializada, como também por sancionar os pais ou responsáveis. Se o menor tiver patrimônio próprio, o que é raríssimo, a obrigação de indenizar irá onerar os seus bens. Na ausência de condições de indenizar, o Juiz decretará a substituição da medida por outra.

Nos Juizados da Infância e da Juventude, a medida tem tido alguma aplicação, restringindo-se aos adolescentes de classe alta, bem como aos adolescentes pichadores do patrimônio público e privado. A reparação dos prédios danificados, matéria que sempre desperta inusitado interesse na mídia, tem sido efetuada com as devidas cautelas, com o intuito de preservar a imagem dos adolescentes e não submetê-los à humilhação pública tão prejudicial ao processo reeducativo.

Cuida-se de uma das inovações do Estatuto, que veio acolher a medida introduzida na área penal, em 1984, pelas Leis nº7.209 e 7210, como alternativa à privação da liberdade.

A medida sócio-educativa, prevista no art. 112, III, e disciplinada no art. 117 e seu parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente, consiste na prestação de serviços comunitários, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como programas comunitários ou governamentais.

Alguns criticam injustamente a medida e advogam a sua supressão total à consideração de que "as vantagens proporcionadas pelo emprego desta medida, como instrumento pedagógico, ficam muito aquém dos prováveis prejuízos acarretados pela inadequada aplicação" ( V. Wilson Barreira, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Forense, RJ, 1991, p.94).

Todavia, o inegável sucesso da aplicação da medida em outros países (Community Service, do sistema anglo-americano), bem como no Brasil, vem demonstrando que esses receios não têm qualquer fundamento. Em Belo Horizonte, por exemplo, o Juizado da Infância e da Juventude firmou convênios com todos os postos de saúde do município e uma dezena de hospitais e entidades assistenciais. Atualmente, cerca de 1240 meninos e meninas estão cumprindo medida de prestação de serviços, com notável índice de aproveitamento e inexpressiva reincidência.

Ressalve-se que, a teor do parágrafo único do art. 117, do ECA, as tarefas a serem atribuídas aos adolescentes o serão de conformidade com as suas aptidões, não podendo a jornada ultrapassar oito horas semanais, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho. Sua duração não pode ser superior a um semestre.

O grande alcance desta medida é exatamente constituir-se em alternativa à internação, medida sócio-educativa que só deve ser aplicada em caráter excepcional, não havendo outra medida mais adequada ( ECA, art. 122, §2º).

Por outro lado, trata-se de medida de fácil controle e de quase nenhum custo, pois a sua fiscalização será efetuada com o concurso da própria entidade beneficiada, que encaminhará todos os meses ao juiz, relatório minudente das atividades do adolescente e eventual comunicação de ausência ou falta disciplinar.

As palavras de Manoel Pedro Pimentel sobre a prestação de serviços à comunidade, como pena, são bem pertinentes e oportunas e se aplicam, igualmente, à medida sócio-educativa enfocada.

"O sucesso dessa inovação dependerá muito do apoio que a própria comunidade der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade de trabalho ao sentenciado. Sabemos que é acentuado o preconceito social contra os convictos, tornando-se necessária uma ampla campanha de conscientização das empresas e de outras entidades para que esse tipo de pena possa vingar. Inicialmente, será prudente contar apenas com órgãos e estabelecimentos públicos, tornando obrigatória a sua adesão a essa forma de punir. E quanto aos particulares seria recomendável, pensar-se em alguma maneira de estimular o interesse pela colaboração, como seriam os incentivos fiscais ou preferência em concorrências públicas."( O Crime e a Pena na Atualidade, p. 170/171).

Entre as diversas fórmulas e soluções apresentadas pelo Estatuto, para o enfrentamento da criminalidade infanto-juvenil, a medida sócio-educativa da Liberdade Assistida se apresenta como a mais gratificante e importante de todas, conforme unanimemente apontado pelos especialistas na matéria. Isto porque possibilita ao adolescente o seu cumprimento em liberdade junto à família, porém sob o controle sistemático do Juizado e da comunidade.

A medida destina-se, em princípio, aos infratores passíveis de recuperação em meio livre, que estão se iniciando no processo de marginalização. De acordo com o disposto no art. 118 do ECA, "será adotada sempre que se figurar a medida mais adequada, para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente."

Muito embora o delineamento da Liberdade Assistida só se tenha feito mais claro em 1976, no Congresso de Santiago, a medida tem suas raízes históricas em fins do século passado, particularmente em Boston, no ano de 1878, sob a denominação de probation. Suspensa a pena, fica o condenado sujeito a um período de prova.

Conforme assinala Alyrio Cavallieri, em sua obra pioneira "Direito do Menor", "desde a primeira lei que dela tratou, a medida variou desde a punição à terapia. Certo é que foi introduzida, por lei, na França, em 1912; na Argentina, em 1919; no Brasil, no art. 47 do Decreto nº5.083, de 01.12.26, que instituiu o Código de Menores. No Código Mello Mattos, em vigor desde 1927, a medida aparece no art. 100, sendo aplicável também aos abandonados. É acolhida no México, em 1928; na Guatemala, em 1937; Equador, em 1938; Uruguai, em 1934 e Venezuela, em 1939." ( Freitas Bastos, SP, 1978, p.163).

Enfatiza Mestre Alyrio que a antiga liberdade vigiada não é um sistema de espionagem "ad hoc", segundo a expressão de Diego Godoy Troconis, consistindo "em submeter-se o menor, após sua entrega ao responsável, ou liberação de internato, à vigilância, com o fim de impedir sua reincidência e obter-se a certeza da recuperação."

Acolhida, pelo Código de Menores de 1979, no art. 38, sob a denominação de liberdade assistida, aplicava-se às hipóteses previstas nos incisos VI e VII do diploma revogado ( desvio de conduta e infração penal).

A Liberdade Assistida, fixada pelo Estatuto, no prazo mínimo de seis meses, com a possibilidade de ser prorrogada, renovada ou substituída por outra medida ( art. 118, §2º), parte do princípio de que em nosso contexto social, não basta vigiar o menor, como se faz em outros países, sendo necessário, sobretudo, dar-lhe assistência sob vários aspectos, incluindo psicoterapia de suporte e orientação pedagógica, encaminhando ao trabalho, profissionalização, saúde, lazer, segurança social do adolescente e promoção social de sua família. Em resumo, é um programa de vida, que a equipe técnica do Juizado prepara para o adolescente autor do ato infracional, depois de computados os dados do processo judiciário e feito o levantamento social do caso junto à família e à comunidade.

O tratamento em meio aberto é o ponto nevrálgico do sistema de atendimento ao adolescente infrator.

O acompanhamento simultâneo dos adolescentes e de seus familiares fez-se necessário a partir do momento em que se percebeu a importância da família estar comprometida com o cumprimento da medida de Liberdade Assistida, bem como por reclamo dos próprios assistidos, que manifestaram o desejo de que a família também se envolvesse nesse processo de mudança, visando o seu bem-estar e dela própria.

A participação da família permite o estabelecimento de um contrato de ajuda mútua em torno das necessidades do adolescente e os limites que o cumprimento da medida contempla. O Programa tem também por objetivo o auxílio à família na busca de serviços adequados que possam suprir as suas necessidades e as do adolescente; a obtenção de um diagnóstico psicossocial da família, no sentido de facilitar a compreensão do adolescente em atendimento; propiciar aos responsáveis uma reflexão sobre as questões particulares e singulares.

Trata-se de um meio termo entre a privação da liberdade, imposta pelo regime de recolhimento noturno, e a convivência em meio aberto com a família e a comunidade.

A medida já era prevista no art.39 do revogado Código de Menores, sob a denominação de "Colocação em Casa de semiliberdade". que apenas a admitia como forma de transição para o meio aberto, pressupondo anterior internação.

Com o fito de preservar os vínculos familiares e sociais, o Estatuto inovou ao permitir a sua aplicação desde o início do atendimento, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial ( ECA, arts. 112, inciso V, e 120, §§1º e 2º ).

É obrigatória a escolarização e a profissionalização, não comportando prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.

Como bem aponta Conceição Mousnier, casos existem que o tratamento a ser dispensado não encontra lastro na sede familiar, impondo-se a aplicação da medida, como forma de tratamento em meio aberto, com o fito de se evitar a internação.

Assim, por exemplo :

"a) a família não apresenta condições de assumir o infrator e ajudar a sua reinserção;

b) no local de residência da família, o assistido está correndo risco de vida;

c) o adolescente não tem qualquer pessoa que por ele possa se responsabilizar."( c. ob. cit., p.122)."

A medida sócio-educativa da internação é a mais severa de todas as medidas previstas no Estatuto, por privar o adolescente de sua liberdade. Deve ser aplicada somente aos casos mais graves, em caráter excepcional e com a observância do "due process of law", conforme prescreve o ditame constitucional e o ECA.

É evidente que uma sociedade organizada deve coibir a violência parta de onde partir, inclusive dos jovens, não podendo desconsiderar os direitos individuais e sociais indisponíveis, particularmente a vida e a segurança, freqüentemente ameaçadas também por adolescentes.

Por outro lado, considerando a situação peculiar de pessoa em formação e em desenvolvimento, a resposta do Estado ao juízo de reprovação social deve ser exercida com moderação e equilíbrio, sem, no entanto, minimizar as conseqüências decorrentes do ato infracional, de molde a não incutir no adolescente infrator a idéia da impunidade.

O papel da Justiça da Infância e da Juventude, que foi tão bem pela normativa internacional, especialmente na Regra 1.4 da Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Beijing Rules), é, portanto, o de encontrar o justo equilíbrio entre a proteção dos jovens e a manutenção da paz e da ordem pública.

Todos nós sabemos dos efeitos nocivos da institucionalização. Infelizmente, as internações determinadas, para uma suposta reeducação, continuam sendo realizadas em lugares que atentam, abertamente, não apenas contra o próprio ideal da reeducação, como também contra as formas mais elementares de respeito à dignidade humana.

Tradicionalmente, como não constitui segredo para ninguém, os sistemas de Justiça de "menores", no qual se incluem a repressão e o confinamento, produzem uma alta cota de sofrimentos reais encobertos por uma falsa terminologia tutelar. ( V. Emílio Garcia Marques, Das Necessidades aos Direitos, Malheiros, SP, 1994).

Como assinala Azevedo Marques, " o sistema não defende a sociedade, não protege o menor, não o recupera, encaminhando-o para a reincidência, é custoso para o Estado e prepara o delinqüente adulto." (Marginalização: Menor e Criminalidade, Ed. MacGraw-Hill, 1976, SP, p.36).

Por tudo isto é que o Estatuto considera a Internação como a última "ratio" do sistema e procura incutir-lhe um caráter eminentemente sócio-educativo, assegurando aos jovens privados de liberdade, cuidados especiais, como proteção, educação, formação profissional, esporte, lazer, etc., para permitir-lhes um papel construtivo na sociedade.

Segundo o art. 121 do ECA, a medida sócio-educativa da internação está sujeita aos princípios da expecionalidade e brevidade.

Tal caráter de excepcionalidade é preconizado na Regra 19.1 constante das regras Mínimas ou "Beijing Rules".

Também a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e as Regras Mínimas para os Jovens Privados de Liberdade, instrumentos internacionais que igualmente se referem de forma explícita ao tema da privação da liberdade, são absolutamente claros em caracterizar a medida de privação da liberdade como sendo de última instância, de caráter excepcional e mínima duração possível.

Procura-se, assim, como bem acentuou o Prof. José de Farias Tavares, evitar que a medida se transforme em instrumento deformador da personalidade colhida em estágio de desestruturação bio-físico psicológico e a caminho da maturidade ( Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Forense, RJ, 1994, p. 104).

Na lei estatutária, a internação somente é admitida nas hipóteses previstas no art. 122, incisos I a III, desde que não haja outra medida mais adequada.

Assim, somente poderá ser aplicada quando :

a)tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

b)por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

c)por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, caso em que não poderá exceder a três meses.

Muito se tem discutido sobre a inteligência do que vem a ser fato grave, entendendo alguns que o ato infracional de natureza grave é somente aquele cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, enquanto outros defendem que todos os atos infracionais análogos aos que cominam pena de reclusão também são susceptíveis de aplicação da medida extrema, erigidos que foram pelo legislador ao status de crimes graves ( V. Conceição Mousnier, O Ato Infracional, Liber Juris, RJ, 1991, págs. 67/68).

A medida em tela não comporta prazo determinado e não poderá em nenhuma hipótese exceder a três anos, devendo ser reavaliada a cada seis meses, mediante decisão fundamentada. Atingido o limite de três anos, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida ( art. 122, §4º ).

Em razão da reavaliação semestral da medida, que poderá tanto permitir o reingresso do adolescente no meio familiar e comunitário ou mantê-lo afastado dele, por mais seis meses, não há que se falar em livramento condicional.

O parágrafo 5º do art. 122 prevê a liberação compulsória do adolescente infrator tão logo complete os 21 anos.

Em que pese o §2º do art. 121 expressar que a medida da internação não comporta prazo determinado, o parágrafo 3º não deixa qualquer dúvida que o prazo máximo de internação, em nenhuma hipótese, excederá a três anos, enquanto o parágrafo 5º estabelece que a liberação será compulsória aos 21 anos de idade.

Neste particular, o dispositivo estatutário tem gerado acerbadas críticas.

Tome-se o exemplo citado pelo Desembargador Moacir Danilo Rodrigues, ex- Juiz de Menores de Porto Alegre, que se repete com freqüência em todos os Juizados, do adolescente que praticou uma infração penal reveladora de extrema perigosidade e que seja imperiosa a sua internação. Submetido a sucessivas perícias semestrais, devido ao intenso risco que representa, mesmo, assim, será desinternado, porque embora o §2º do art. 121 expresse que a medida não comporta prazo determinado, o parágrafo 3º, em total contradição, é imperativo, determinando a liberação completados três anos de internação ( Falhas do Estatuto, Organizado por Alyrio Cavallieri, Forense, RJ, 1995, p. 68).

Situações semelhantes, como bem ponderou o Desembargador Níveo Geraldo Gonçalves, no XV Congresso da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude, realizado em Curitiba, em 1993, " têm gerado tratamentos incompletos, até mesmo verdadeira impunidade, avolumando-se o envolvimento dos adolescentes em condutas graves, como o latrocínio, o homicídio e o estupro. Estes fatos tem levado a população de nosso país a desacreditar no Estatuto da Criança e do Adolescente e até mesmo grandes juristas e magistrados cultos."( Falhas do Estatuto, cit. págs. 68/69).

Finalmente, impõe-se ressaltar que a internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração ( art. 123). Exceto quando haja expressa determinação judicial em contrário, constitui-se direito do adolescente ver deliberado pela equipe técnica da entidade a possibilidade de realizar atividades externas.

Os direitos do adolescente privado da liberdade estão elencados no art. 124.

5. Da competência para a aplicação de medida sócio-educativa

Dentre as inúmeras e valiosas inovações do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº8069/90, estão alterações na jurisdição do Juízo menorista e na atividade até então promocional do Ministério Público, muito visíveis quanto ao instituto da remissão.

É daquele texto legal :

"art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

.............................."

"Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

Art. 127. A remissão não implicará necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação."

Dúvida surgiu quanto aos limites da remissão, expressa e inovadoramente confiada ao Ministério Público, a título de perdão antecipado ao início do procedimento judicial, ex vi do art. 126, caput. Em seu parágrafo único a concessão da mesma remissão, após a instauração do procedimento, fica restrita ao Juízo. Clara a distinção de atribuições ministerial e jurisdicional decorrente de momento pré-processual e judicial. Assim verificado, torna-se fácil concluir que a cumulação de remissão como medida sócio-educativa só é admissível em Juízo e nunca na fase pré-processual ou por iniciativa do representante do Ministério Público.

É o Ministro José Dantas (RMS 1.967-6-SP) que, entendendo nessa linha de pensamento, remete à necessidade de interpretação sistemática do art. 127; e o faz em razão das previsões dos arts. 146, 148 e 180 do mesmo Estatuto. São regras de ordenamento da função jurisdicional e sua distinção da função ministerial.

É destes preceitos :

"Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o Juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local".

"Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;

II - conceder remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo."

"Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá :

I - promover o arquivamento dos autos;

II - conceder a remissão;

III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa."

Como se vê, as duas hipóteses de remissão do art. 126 são a ministerial, encontrada no caput, e a judicial, tratada no parágrafo. A seguir o art. 127 preconiza que a remissão pode, eventualmente, incluir a aplicação de medidas legalmente previstas, à exceção da colocação em regime de semiliberdade e internação, nos termos do art. 148, II, ou seja, como de competência judicial.

Some-se que a previsão do art. 127 há de estender-se às atribuições peculiares do Ministério Público, para permitir cumulação com a concessão da remissão do art. 180, I, e da representação para aplicação de medida sócio-educativa, do inciso II. Apenas assim se permitirá dar atenção à norma dos arts. 181 e 182. Desta transcrevemos :

"Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.

"Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar a mais adequada.

§ 1º. A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária, instalada pela autoridade judiciária.

§ 2º. A representação independe de prova pré-constituída da autoria e da materialidade".

Oportunas as conclusões alinhavadas pelo Ministro José Dantas acerca da exegese dos referidos preceitos e das quais anotamos : "Em suma, o aparente conflito de normas secundárias contido na discriminação dos procedimentos formais cotejados, reclama solucionar-se pela nitidez das normas primárias, do modo como a lei delimitou com absoluta clareza o campo jurisdicional, ao lado do campo postulatório. E se a este último consentiu a ministração da remissão, subordinada à homologação judicial, não significa que, por força apenas das regras de procedimento dessa ministração judicialiforme, tenha consentido imiscuir-se o Ministério Público no âmago da função jurisdicional traçado pela própria lei, qual de aplicar medidas coercitivas, de natureza parapenal, como são as chamadas medidas sócio-educativas aplicáveis aos adolescentes infratores" ( RMS 1.967-6-SP).

Em precioso e conclusivo parecer da lavra do Subprocurador-Geral Edinaldo de Holanda, onde reexaminados os preceitos do Estatutos, assim se manifestou o Ministério Público Federal:

"1. Deriva-se a atual inconformação do ponto de vista esposado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, segundo o qual, é da competência daquela instituição a aplicação da medida de advertência, de natureza sócio-educativa, aos menores e em razão da prática de ato anti-social.

2. Sobretida convicção nasce fundamentalmente da exegese do art. 127 da Lei nº 8069, de 13.07.90, que faculta incluir no ato de remissão a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

3. Argüi o órgão ministerial que o entendimento do v. acordão recorrido de que a aplicação das medidas sócio-educativas é da exclusiva competência do Poder Judiciário decorreria da interpretação isolada dos arts. 114, parágrafo único, 146, e 180 do sobremencionado Estatuto da Criança e do Adolescente.

4. Improcede data venia a zelosa argüição. Mesmo que se considerasse a possibilidade da interpretação ministerial, sobreleva a compreensão mais abrangente da noção de Estado de Direito, que reserva para o Poder Judiciário a aplicação de qualquer medida restritiva de direitos. Não importa que as medidas discutidas tenham ou não natureza de pena, como da afirmação recursal, pois implicativa de restrição de direitos, que reclama juízo sentencial, com avaliação circunstancial da prova.

5. A existência do Estado de Direito não se circunscreve apenas à validade formal da Lei, mas à sua aplicação, como exercício da função jurisdicional. Para Sanchez de la Torre, o "ordenamento jurídico positivo se despliega en tres planos: el de las normas, el de las relaciones intersubjetivas y el de aplicación de aquellas a estas" (Los principios clásicos del derecho, Unión Editorial S.A., Madrid). A aplicação da norma compõe a exigência do regular ordenamento jurídico.

6. O insigne mestre Pontes de Miranda define o Estado de Direito pela sua contraposição ao Estado dito absoluto ( Comentários à Constituição de 1946, 3º ed, Tomo 4º, p. 271). O Estado absoluto seria aquele não regido pela Lei e pelo Direito, o que lhe emprestaria maior significação a expressão Estado de fato.

7. O Estado de Direito é constituído por uma ordenação jurídica, da qual depende a existência da democracia. Tanto que a "Teoria Madsoniana" exige, na hipótese número um, como fundamento do Estado democrático o chamado "controle externo" dos poderes, regulando assim a sua nítida separação (The Federalist). A especialização de um dos poderes, especificamente para o exercício da função jurisdicional não pode admitir o seu fracionamento, com atuação no mesmo sentido de órgão paralelo. Seria, segundo Madison, a eliminação do controle externo, gerando o totalitarismo.

8. Mas não é só. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em uma compreensão sistêmica, revela a reserva jurisdicional do Poder Judiciário. O art. 112 da referida Lei atribui à autoridade competente o poder de aplicação das medidas sócio-educativas. Por seu turno, o art. 146 define como autoridade a que se refere a Lei, o Juiz da Infância e da Juventude.

9. O artigo 180, em seu inciso III, outrossim, prevê a representação do Ministério Público à autoridade judiciária, para fins de aplicação de medida sócio-educativa. Além de que, o art. 181 delimita os atos do Ministério Público, nessa fase, ao pedido de arquivamento e concessão de remissão.

10. O excepcional desvelo das funções institucionais, como atualmente, perde passo, na escala de valores, para o resguardo da Ordem Jurídica. Não basta a regência das relações pelo império da lei: é preciso a garantia de sua aplicabilidade pelo Poder competente.

11. Dir-se-ia haver um conflito de atribuições no Ministério Público. De um lado, a reivindicação atual, de aplicação autônoma das referidas medidas sócio-educativas. De outro, a soberana defesa do Estado de Direito. A segunda, por mais abrangente, sobrepaira em relação à primeira, que se singulariza no particular.

Em razão, face ao dualismo de atribuições em julgamento, posiciona-se a Subprocuradoria-Geral da República pela função prevalente, que é a defesa do Estado de Direito, postulando pelo improvimento do zeloso recurso" ( RMS 1.967-6-SP)."

A jurisprudência reiterada nesse sentido conduziu à edição do Verbete de Súmula nº 108 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis :

" A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do Juiz".

6. Conclusão

Creio que essa exaustiva explanação vem melhor demonstrar o valor perseguido pelo aplicador do Direito da Infância e da Juventude, qual seja a reeducação e a ressocialização do adolescente infrator. Repise-se, procura-se sempre, que a sociedade ganhe um cidadão e não um marginal, para tanto faz-se necessária a correta escolha da medida sócio-educativa, nem branda demais, pois inócua, nem severa ao extremo, sob o risco de conduzir à morte civil do agente, apenas a adequada às peculiaridades de cada caso.