Teoria da reserva do possível

Nesta pesquisa, buscar-se-á tecer alguns aspectos atinentes à Teoria da Reserva do Possível. Originário da Alemanha nos anos de 1972, em uma notável decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (em alemão: Bundesverfassungsgericht, ou BVerfG) – Corte estabelecida pela Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha), possui prerrogativa revisional judicial, ou seja, não se trata de uma câmara “apelativa”, mas de entidade competente para tergiversar sobre a integridade, em sentido latu, da Lei Fundamental Alemã. – decidiu-se que é inerente ao cidadão o direito de exigir do Estado a prestação dos direitos sociais – direitos de Segunda Dimensão. Entretanto, dentro de uma perspectiva de razoabilidade, em outras palavras: o cidadão pode exigir do Estado a prestação de suas políticas públicas de prestação social, respeitando-se os limites da Razoabilidade.

Naquela ocasião, alguns estudantes que não foram aceitos na Universidade de Medicina de Hamburgo e de Munique em razão da política de limitação de vagas imposta pelo Estado da Alemanha nos cursos superiores, aforaram demanda judicial questionando perante o Tribunal Constitucional Federal Alemão a ofensa ao art. 12, I, da Grundgesetz, a saber: “todos os alemães têm o direito de livremente escolher profissão, local de trabalho e de formação profissional. O exercício profissional pode ser regulamentado por lei ou com base em lei”.

Argumentaram que, consoante o dispositivo maior supracitado, o direito à liberdade profissional é irrestrito, abarcando não apenas o direito da escolha da profissão – e local de trabalho –, mas também o local de formação profissional. Conforme afirma Konrad Hesse: “o direito fundamental à livre escolha dos centros de formação até agora somente ganhou significado em restrições de admissão absolutas para o acesso ao estudo escolar superior” (Tradução de Luís Afonso Heck, 1998, p. 321).

Partindo da premissa de a formação acadêmica é pressuposto inicial para o exercício da profissão, segundo aqueles aspirantes à acadêmicos de medicina, limitar o acesso às universidades escolhidas para a formação acadêmica profissional, obstaculizaria o direito ao amplo exercício da Liberdade Profissional. Sobremais, poderia ainda afetar a escolha do labor profissional, pois a não aceitação do candidato no curso e universidade escolhidos, poderia ter o condão de motivar o estudante à candidatar-se a outro curso.

Trazida a questão à baila, em contradição aos argumentos dos estudantes, o BVerfG­ – Corte Constitucional Alemã – entendeu ser possível a restrição numérica ao acesso aos cursos superiores, pois a garantia da prestação da política pública em questão estaria limitada ao que aquele tribunal denominou de “Reserva do Possível”. Expressão utilizada para sustentar a impossibilidade da concessão de forma irrestrita da pretensão dos cidadãos.

Assim, naquele caso específico – dos estudantes que não foram aceitos na Universidade de Medicina de Hamburgo e de Munique – ficou entendido que o Estado não estaria obrigado a oferecer o número de bancos pretendido, pois, nas palavras de Ingo Sarlet (2003, p.265), o Tribunal germânico entendeu que “a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade”, ademais “mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”. Ou seja, não se considerou que o Estado não dispunha de recursos para o oferecimento do numero de vagas pretendido, mas que, frente sua concreção, o pedido formulado ultrapassava os limites da razoabilidade.

Vale emergir à estes escritos que, segundo o Bundesverfassungsgericht,

(...) Aqui, em um Estado de direito e social de liberdade (freiheitlicher Rechts- und Sozialstaat), não mais pode confiar-se à livre decisão dos órgãos estatais delimitar a seu bel prazer o círculo dos favorecidos e excluir uma parte dos cidadãos das vantagens, principalmente porque isso, em sede de resultado, implicaria em um direcionamento profissional. Pelo contrário, decorre aqui, do fato de o Estado oferecer prestações, um direito de todo cidadão qualificado para o ensino superior de participar, a princípio igualmente, da chance de vida oferecida. O Art. 12 I GG c.c. Art. 3 I GG e com a ordem do Estado social, garante, portanto, um direito do cidadão que preencha os requisitos subjetivos à admissão no curso universitário de sua escolha.

 

(...)

 

Mesmo na medida em que os direitos sociais de participação em benefícios estatais não são desde o início restringidos àquilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possível, no sentido de estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. (...).

 

(...)

 

(...)os órgãos estatais competentes deverão se orientar, de um lado, pelas reconhecíveis tendências de demanda por vagas no ensino superior, pois uma orientação exclusiva por investigações de necessidade, de qualquer forma difíceis de serem realizadas, poderia provocar direcionamento profissional e exame de necessidade não permitidos, e na qual restaria reduzido o significado da livre auto-determinação enquanto elemento constitutivo de um ordenamento de liberdade. Por outro lado, um tal mandamento constitucional não obriga, contudo, a prover a cada candidato, em qualquer momento, a vaga do ensino superior por ele desejada, tornando, desse modo, os dispendiosos investimentos na área do ensino superior dependentes exclusivamente da demanda individual freqüentemente flutuante e influenciável por variados fatores. Isso levaria a um entendimento errôneo da liberdade, junto ao qual teria sido ignorado que a liberdade pessoal, em longo prazo, não pode ser realizada alijada da capacidade funcional e do balanceamento do todo, e que o pensamento das pretensões subjetivas ilimitadas às custas da coletividade é incompatível com a idéia do Estado social (...)o indivíduo deve, por isso, tolerar aqueles limites à sua liberdade de ação que o legislador prescrever para o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente exigível, contanto que permaneça protegida a individualidade da pessoa. (...)Fazer com que os recursos públicos só limitadamente disponíveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da população, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justiça social, que é concretizado no princípio da igualdade. (...).

 

(...)A obrigação de fazer rapidamente o necessário na medida do possível não é negada por nenhum responsável nos órgãos estatais.

 

(...)

 

Assim, um Numerus Clausus absoluto para ingressantes na universidade somente será constitucional, segundo o estágio das experiências realizadas, quando ele:

 

(1.) for prescrito nos limites do estritamente necessário, sob a utilização exaustiva das capacidades criadas com recursos públicos já existentes de formação (cf. sobre isso abaixo: II), e quando

 

(2.) a escolha e a distribuição ocorrerem segundo critérios racionais, com uma chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e com o maior atendimento possível à escolha individual do local de formação (cf. sobre isso: abaixo III) (...). (SCHWABE, Jürgem. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Tradução de Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. 2005. Disponível no sítio eletrônico: http://www.kas.de/wf/doc/kas_7738-544-4-30.pdf. Págs.661/667).

(Grifei)

Assim, o Tribunal maior alemão concluiu que: conforme as noções pertinentes à “Reserva do Possível”, a limitação absoluta de admissão aos bancos da universidade escolhida pelo estudante foi constitucional, porque foram atendidos os pressupostos de razoabilidade firmados naquela mesma decisão. Noutras palavras, a noção de Reserva do Possível, não se relaciona com as possibilidades fático-financeiras, mas atenderia uma finalidade de limitar as pretensões judiciais a um critério de razoabilidade. De acordo com aquela corte, “o pensamento das pretensões subjetivas ilimitadas às custas da coletividade é incompatível com a ideia do Estado social (Jürgem Schwabe, 2005, pág. 664).

Consubstanciado um introito histórico de como surgiu a Teoria da Reserva do Possível (suscitado naquele caso pelo que se entende por Numerus Clausus – “Numero Fechado”, oriundo da limitação ao número de vagas disponíveis aos acesso à Universidade) e que de tal descritivo, concluído que se trata de uma construção jurídica alemã utilizada para limitar a pretensão subjetiva à um critério de razoabilidade, prossegue-se escrevendo que esta expressão rapidamente passou a ser empregada em outros países como forma de limitação à efetivação de um direito social (ou como justificativa pela má prestação de uma política pública).

Outros países – como o Brasil e Portugal - rapidamente aderiram à essa construção dogmática. Contudo traduzindo-a de forma desvirtuada para fundamentar que a efetivação da garantia de um direito social - a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (art. 6º da CRFB) – está limitada à existência de um Orçamento Público preexistente. Ou seja, ao contrario da concepção original do que se conceitua por “Reserva do Possível” (os anseios do cidadão que “bate à porta” do Judiciário estão limitados a um critério de razoabilidade, ainda que haja dinheiro nos cofres públicos), essa expressão passou a fundamentar que a prestação de uma política pública está diretamente vinculada à uma reserva financeiramente possível. De forma simplificada, deixou-se de utilizar um critério de razoabilidade para se utilizar um de disponibilidade.

No Brasil, tal teoria agregou-se à outra teoria – desta feita, orçamentária: a Teoria dos Custos dos Direitos Fundamentais. Desenvolvida pelos professores das Universidades de Princeton e Chicago, Stephen Holmes e Cass Sunstein, respectivamente, possui como alicerce o diagnóstico de que a prestação dos direitos fundamentais – tanto de Primeira (prestações negativas), Segunda (prestações positivas) ou Terceira Dimensão (prestação de política pública de titularidade coletiva), assim como todos os outros direitos e garantias constitucionais (como os do contraditório, ampla defesa, duração razoável do processo e amplo acesso ao Poder Judiciário) – demandam de dispêndio de recursos públicos. Conforme Flávio Galdino – em sua obra Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores: “Direitos não nascem em árvores porque necessitam de dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a reserva de recursos públicos”. Segue dizendo que “Os direitos não se dividem em positivos e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois todos eles são hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas orçamentárias, ou seja, de dinheiro, que também não nasce em árvores” (Flávio Galdino, 2005).

Ainda, consoante a doutrina nacional, a Reserva do Possível (Orçamentária) estaria subdividida em duas perspectivas: Fática e Jurídica. Estando a reserva do possível sob um aspecto fático ligado à existência de recursos públicos para a efetivação da prestação social, ao passo que a reserva do possível sob uma aspecto jurídico diria respeito à previsão orçamentária para a despesa (Ana Paula de Barcellos). Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, entende que a reserva do possível teria ainda um terceiro aspecto: um aspecto de razoabilidade associado ao aspecto econômico da reserva do possível, envolvendo uma problemática de proporcionalidade da prestação do direito, considerando sua exigibilidade.

Neste instante, abrir-se-á um abscesso para diferenciar que Reserva do Possível, em nenhum de seus aspectos, confunde-se com a Garantia do Mínimo Existencial. Direito constitucional fundamental, é considerado pela doutrina como núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ou seja, o Mínimo Existencial garante à pessoa humana os direitos mínimos existenciais inerentes a uma vida digna, ao passo que a Reserva do Possível pressupõe a possibilidade da prestação (e não garantia) de uma política pública.

No Brasil, as autoridades estatais a fim justificarem a má prestação de um serviço público (sobretudo o de Saúde), vem se utilizado da Teoria da Reserva do Possível – não em sua teoria original germânica (de que a pretensão ao direito social pelas vias do Judiciário encontrariam a razoabilidade como critério à ser traspassado pelo cidadão), mas sob o critério orçamentário de que os cofres públicos não tem solvência para a prestação da política pública pretendida (condição que nem o Poder Judiciário poderia imiscuir-se) – para fundamentar a precariedade da efetivação das garantias e direitos constitucionais. Entretanto, quando a prestação de uma política pública (de saúde, por exemplo) encontra-se carente da garantia do mínimo existencial (como para não corroborar o Poder Judiciário com a morte de um cidadão no corredor de um hospital público), reconhece a tutela pretendida fundamentando-se – geralmente – no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.