A necessária revisão da teoria das incapacidades

SUMÁRIO: Considerações iniciais; I. Dos Direitos da Personalidade sob uma perspectiva Civil-Constitucional; II. Personalidade e Capacidade; III. Do tratamento jurídico conferido aqueles que por deficiência mental tem o discernimento reduzido. IV. Dos Ébrios Habituais e dos viciados em Tóxicos; V. Dos Idosos; VI. Dos Pródigos. Conclusão. Referência Bibliográfica.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Propusemo-nos a tratar e propor no presente artigo, uma revisão da teoria das incapacidades, consignando alguns equívocos existentes no Código Civil de 2002 adequando-o a ideologia constitucionalmente adotada e buscando a efetivação do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e dos respectivos direitos da personalidade.

No presente texto, analisaremos o tratamento jurídico conferido a 4 pessoas distintas e a proposta de adequação constitucional desse tratamento, são elas: I) aqueles que por deficiência mental tenham discernimento reduzido; II) os ébrios habituais e viciados em tóxicos; III) os idosos e IV) os pródigos.

Como veremos o tratamento conferido pelo Código Civil de 2002 a essas pessoas, não se coadunam com a ordem constitucional vigente, apresentando necessária revisão.

PALAVRAS CHAVES: Direito Civil-Constitucional; Direitos da Personalidade; Dignidade da Pessoa Humana; Revisão da Teoria das Incapacidades.

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I. DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE SOB A PERSPECTIVA CIVIL CONSTITUCIONAL

A contemporaneidade presenciou a substituição do Código Civil de 1916 pelo agora chamado Novo Código Civil (Lei 10.406/2002), o qual necessariamente impõe que sua leitura seja conjugada com os princípios, normas e ideologias constitucionais que lhe sejam pertinentes.

E sob este prisma é que os direitos da personalidade, que receberam codificação e recente inserção e tratamento específico no diploma jurídico civil devem ser lidos, entendidos e interpretados.

A partir do Segundo Pós-Guerra, ao menos sob uma perspectiva idealístico-formal, a concepção de que o respeito ao ser humano deve agrupar o epicentro de toda e qualquer atividade desenvolvida pelas estruturas sociais de poder recebeu o status de dogma intangível.

Em nova fase impôs o Estado a toda ordem jurídica, o imperativo respeito a valores essenciais ao ser humano, como o primado da dignidade.

Do reconhecimento jurídico da dignidade da pessoa humana decorre a salvaguarda dos direitos da personalidade, esses configuram “um conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa” (Pinto, 1996, p.207), são incidentes sobre a sua vida, saúde, honra, liberdades psicológicas, físicas e integridades físicas.

A Constituição Brasileira, regulamentando a matéria sagrou como princípio fundamental da república (art 1º, III) elemento orientador de toda sistemática jurídica do principio da dignidade da pessoa humana, igualmente tratou no Título VIII, intitulado “Da Ordem Social”, estabelecendo que o planejamento familiar deveria se fundar nos “princípios da dignidade humana e da paternidade responsável” (art. 226, parágrafo 7º) e que é daver da família, da sociedade e do Estado, assegurar ao idoso (art 230, caput) e com, absoluta prioridade, à criança e ao adolescente (art. 227, caput), dentre outros direitos o respeito à dignidade.

Infra-constitucionalmente, os direitos da personalidade, foram disciplinados no texto do Novo Código Civil (Lei 10.406/02) nos artigos 11º a 21 do diploma legal.

No artigo 12 o legislador estabeleceu uma cláusula geral de direitos da personalidade, tratando da disposição ao próprio corpo (art. 13 ao 15), e do direito ao nome ou pseudônimo (art. 16 ao 19) e do direito às imagens (art. 20) e do direito a privacidade (art. 21).

A junção desses diplomas em uma mesma interpretação jurídica, percebemos, que a ideologia adotada, estabelece que o epicentro de uma comunidade politicamente organizada é o homem.

Nesta perspectiva, percebemos que o Estado não é um fim em si mesmo, estando umbilicalmente ligado à satisfação das necessidades humanas como afirmou Aristóteles (A política, 1 ed. São Paulo, 1998, p.53) “não é apenas para viver juntos, mas sim para bem viver juntos que se fez o Estado [...]”. Essa inclinação, denota a adoção, como valor básico do Estado democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana.

INGO WOLFGANG SARLET conceitua dignidade da pessoa humana como sendo:

“Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o fez merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa como um todo e qualquer ato de cunho degradante ou desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” (2006, p. 32).

Como feito, é preciso entender que os direitos fundamentais, como é o direito à vida, liberdade, integridade física, imagem, privacidade, os próprios direitos à personalidade são atraídos pela cláusula geral da dignidade da pessoa humana, que terá o condão, de quando preenchida com os valores aplicáveis, realizar os próprios direitos fundamentais.

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II. DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

A personalidade é um atributo inerente ao homem, nesta condição o seu exercício não requer o preenchimento de qualquer requisito, nem depende do conhecimento ou vontade do ser humano, “mesmo que o indivíduo não tenha consciência da realidade, é dotado de personalidade, pelo simples fato de ser pessoa”. (PEREIRA, 2001, p. 142).

Esse primado é consagrado ao artigo 1º da Código Civil, que dispõe: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, como a pessoa é o sujeito das relações jurídicas, e a personalidade, a faculdade a ele admitida, toda pessoa é dotada de personalidade, pelo simples fato de ser pessoa (FIUZA, 2003 p. 01-04).

Sendo assim, “o direito privado moderno rege-se pelo princípio da capacidade total de direito, em que todos os homens têm capacidade de direitos”. (MIRANDA, 2000, p.211).

Importante, contudo, consignar que capacidade de direito não se confunde com a capacidade de exercício (ou de fato).

A capacidade de direito atribuída a todos, como atributo inerente à pessoa, diverge, da capacidade de exercício que pode ser limitada, por razões orgânicas ou psicológicas, situação em que a pessoa não pode exercer pessoalmente seus direitos. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 94).

Como veremos, a limitação na capacidade de exercício, conforme a ordem jurídica vigente impõe a necessidade de outorga a terceiros o dever de representação ou assistência, conforme a intensidade e grau da respectiva limitação, impondo em alguns casos a necessidade de declaração judicial da interdição de determinadas pessoas.

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III. DO TRATAMENTO JURÍDICO CONFERIDO AQUELES QUE POR DEFICIÊNCIA MENTAL TEM O DISCERNIMENTO REDUZIDO

O Código Civil de 2002, art 4º, III, dispõe que aqueles que por deficiência mental tem o discernimento reduzido, são considerados relativamente incapazes. É certo que determinadas doenças ou estados psicológicos do organismo humano reduzem a capacidade da compreensão da vida e do cotidiano.

Na hipótese, a causa incapacitante reside em uma patologia ou estado psíquico que obviamente reclama comprovação pericial médica, demonstrando a redução do discernimento para os atos da vida.

Com efeito, face a presente redução de discernimento essas pessoas não poderão praticar os atos da vida civil, sem a devida assistência de curador, conforme preleciona o art. 1767, III do Código Civil.

Trata-se de ação específica, com procedimento especial de jurisdição voluntária. É a chamada ação de interdição ou curatela dos interditos, “instrumento pelo qual se investiga e se declara a incapacidade de pessoa maior (portadora de anomalia psíquica ou prodigalidade, surdo-mudo, sem educação que o habilite a anunciar sua vontade e toxicômanos) para o fim de ser representada ou assistida por curador” (DONIZETTI, 2008, p.617)

Ocorre que a decisão judicial de interdição e curatela, por sua natureza, conflita com os valores constitucionalmente preservados em favor da pessoa e inerentes ao direito de personalidade, tais como, liberdade e privacidade.

É nesse aspecto que se propõe a respectiva revisão do modo que o instituto da interdição e curatela, não seja focado apenas nos interesses e relações patrimoniais que o interdito mantém com a sociedade, mas que se “estabeleça como mecanismo de garantia do exercício de medida deve ser estendida e promovida como meio de efetivação da dignidade ao próprio interditando”. (ROSENVALD, P. 352).

Sob este prisma, a interdição somente é justificável, em ótica civil-constitucional, em nome das próprias necessidades do interditando. E essas necessidades “devem ser compreendidas em função de seus interesses, devendo ser respeitadas como manifestação de seu livre desenvolvimento e de vida” (ROSENVALD, p.612).

Cumpre destacar como bem asseverou NELSON ROSENVALD em sua obra:

“que o direito a igualdade substancial e à não discriminação, assegurados constitucionalmente, ganham cores, tons e matizes bastante nítidos quando se trata de pessoa com transtorno mental. Ao contrario do que sugere o Código Civil (que em visão simplista, permite a retirada da plena capacidade de alguém pelo simples fato de ter uma conformação mental diferenciada), o direito constitucional à igualdade trás a reboque à irregularidade, que não é outra coisa, senão o direito de ser diferente (2009, p. 613).”

Assim, a interdição e curatela deve ser entendida e analisada em cada caso, verificada todas as particularidades e principalmente as circunstâncias de caráter pessoal do interdito, flexibilizando o grau de incapacidade jurídica da pessoa, limitando e restringindo o atuar do curador àquelas situações de severa e extrema necessidade. Porquanto, a não observância a estas condições poderia provar ao deficiente o exercício de seus direitos fundamentais, inerentes a sua condição de ser humano, tais como, família, sexualidade, trabalho e educação.

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IV. DOS ÉBRIOS HABITUAIS E OS VICIADOS EM TÓXICOS

Outra figura que reclama a necessidade de interdição nos termos do Código Civil vigente são os ébrios habituais e os toxicômanos. O primeiro em razão da possibilidade de serem acometidos por alucinações, em decorrência da deterioração mental alcoólica ou ainda o embrutecimento da mente; os segundos por apresentarem dependência química, ou seja, o vício consiste no uso reiterado de tóxicos e entorpecentes, que lhe retiram a faculdade cognitiva e orientação quanto ao tempo e espaço.

A lei antidrogas prevê que o agente considerado inimputável (por não entender, em razão da dependência, o caráter ilícito do crime) deve ser encaminhado pelo juiz a tratamento médico (art. 45). O magistrado poderá determinar ao poder público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado (art. 28, § 7º, da lei 11.343/06).

O Decreto 891/38, produzido pelo Governo Vargas, continua em vigor e permite que os toxicômanos ou intoxicados habituais sejam submetidos a internação obrigatória ou facultativa, por tempo determinado ou não. A medida tem cabimento sempre que se mostre como forma de tratamento adequado ao enfermo ou conveniente à ordem pública e será efetivada em hospital oficial para psicopatas ou estabelecimento hospitalar submetido à fiscalização oficial. O pedido pode ser formulado pela autoridade policial, pelo Ministério Público ou, conforme o caso, por familiares do doente.

Paralelamente, como medida de restrição a atos da vida civil, o Código Civil também prevê a possibilidade de interdição de ébrios habituais e dos viciados em tóxicos (art. 1767, inc. III, CCB).

Percebemos, de forma, clara e evidente que os ébrios habituais e viciados em tóxicos, não são incapazes civilmente, mas, sim, incompetentes, entendendo como competência a faculdade de compreender o gravidade do respectivo vicio e pelas próprias forças pretenderem o respectivo tratamento.

Desse modo deve evitar a sua respectiva interdição, eis que essa medida revela-se demasiadamente gravosa aos seus direitos de personalidade, bastando-lhe apenas a atribuição aos familiares a possibilidade de recorrer a judiciário de forma mais facilitada, solicitando a respectiva internação, ainda que compulsória.

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V. DOS IDOSOS

No que cerne aos idosos, buscaremos questionar a presunção de incapacidade conferida pelo artigo 1641, II do Código Civil, impondo ao maior de 70 anos de idade a obrigatoriedade de casar-se sob o regime de separação obrigatória.

A presente presunção é absurda e completamente contrária as orientações constitucionais vigentes. A separação patrimonial imposta a pessoas que convolarem núpcias acima de determinado patamar etário teria o intuito de proteger o idoso das investidas de quem pretenda aplicar o “golpe do baú”.

A norma de natureza elitista e discriminatória, destinada a proteção patrimonial de uma pequena parcela de pessoas abastadas, apenando, em contra partida um número bem maior de brasileiros.

E nesse sentido CRISTIANO CHAVES e NELSON ROOSENVALD:

“Ora, promovendo a exegese da referida intervenção estatal na esfera de interesses privados, é fácil concluir que, a partir da valorização da pessoa humana e de suas garantias constitucionais, a regra legal se põe em rota direta de colisão com os princípios da igualdade substancial, da liberdade e da própria dignidade humana”. (2009, p. 358).

Deste modo, a avançada idade, não pode servir como causa natural de incapacidade, diversas atividades e cargos de natureza pública podem ser ocupados por pessoas com idade superior ao patamar sugerido legalmente, e porque não poder essas pessoas optarem por seu regime de bens livremente.

Essa disposição clama por necessária revisão, sendo imperioso sua retirada do ordenamento jurídico ou adequação a ordem civil constitucional vigente. A senectude (velhice), por si só, não implica em incapacidade, por mais idosa que a pessoa seja, em razão da necessária compreensão restritiva do rol limitador da plena capacidade, dispostos no art. 3º e 4º do Código Civil. Aliás, a Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) estabelece especial proteção para a pessoa maior de sessenta anos, como expressão da universalização do exercício da cidadania.

Sem nenhum embargo, vislumbramos a clara e manifesta inconstitucionalidade da norma limitativa ao direito do idoso, em flagrante ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangi-la a uma tutela reducionista, além de estabelecer uma restrição e presunção que a Constituição não tratou e não disciplinou.

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VI. DOS PRÓDIGOS

O pródigo, concebido pelo Código Civil de 2002 art. 4º, IV, como relativamente incapaz, é a pessoa que, desordenadamente, gasta os seus haveres, dilapidando o seu patrimônio, de modo a comprometer a sua subsistência.

A doutrina vem sedimentando em entendimento que a prodigalidade constitui “um desvio comportamental que, refletindo-se no patrimônio individual, culmina por prejudicar, ainda que por via oblíqua, a tessitura familiar e social”, justificando neste aspecto, sua respectiva interdição na forma do art. 1767, V do Código Civil.

Neste trabalho, entendemos que a prodigalidade não constitui, tecnicamente, causa incapacitante. É lastreado na dignidade humana, que não se consegue conceber a interdição de alguém apenas porque despende o seu patrimônio desordenadamente. Trata-se de uma intervenção estatal na autonomia privada do indivíduo impedindo-o de conferir a destinação que melhor lhe aprouver ao seu patrimônio. Essa norma implica em uma exacerbada valorização do patrimônio em detrimento da essência da pessoa, concepção não contemplada pela ordem constitucional vigente que sagrou o homem como epicentro da tutela jurídica e instituiu como princípio fundamental da república a dignidade da pessoa humana.

JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELES, sobre o assunto, indagou: “Será que a pessoa (o pródigo) não é feliz assim? Será que não passou a vida inteira aguardando por este momento, de poder gastar tudo o que economizou? Será que é possível depreender uma falta de discernimento somente porque o seu olhar para a vida não tem o viés econômico que o sistema pretende como seguro?”.

Existem pessoas com um volume de gastos maior e outras mais econômicas e não parece que aquelas sejam inferiores ou menos capacitadas que estas.

Nas palavras de NELSON ROSENVALD:

“a interdição por prodigalidade afigura-se muito mais como uma punição do que proteção. Até porque o que se protege na interdição do pródigo é o patrimônio, e não a pessoa. Em sendo assim, com base na proteção avançada da dignidade humana, entendemos descabida a afirmação de que a prodigalidade implica em incapacidade.” (2009, p. 347)

Desta maneira, tendo em foco a dignidade do titular e o direito de dispor do que é seu, é de se inferir que a incapacidade do pródigo somente poderá e deverá ser reconhecida quando seus gastos desordenados comprometerem a si mesmo e a sua dignidade.

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CONCLUSÃO

A necessária revisão da teoria das incapacidades ora apresentada consiste no fato de ter o legislador planejado e instituído este instituto no intuito de conceber a proteção ao incapaz ante a falta de discernimento para administrar pessoalmente os seus “interesses”, tomando o conceito apenas sob o viés econômico/patrimonial.

Essa natureza egoísta e meramente patrimonial reduz o ser humano ao seu patrimônio passando este a ser analisado, julgado e gerido pelo que tem e não pelo que ele realmente é. Trata-se de uma coisificação do ente.

Sob este prisma é que se revela necessária a reforma da teoria das incapacidades, colocando o ser humano no epicentro desta relação e regulando sua proteção de forma a viabilizar o exercício pelo mesmo dos seus direitos fundamentais, garantindo-lhe uma vida pautada pela dignidade e respeito.

Não se pode mais conceber, que a simples decretação da interdição seja suficiente para proteger o incapaz. Ao contrário, deve o juiz, analisando as circunstâncias de cada caso, optar por medidas que efetivem e possibilitem o exercício pessoal do incapaz de seus direitos fundamentais.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. Rio de Janeiro. Lúmen Juris, 2009.

CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro. Lúmen Juris, 2009.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro. Lúmen Juris, 2008.

FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 5ª Edição. Belo Horizonte. Del Rey, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, São Paulo. Saraiva, 2002, I.

MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro. Renovar, 2000.

MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. “Economia, patrimônio e dignidade do pródigo: mais um distanciamento entre o ser e o ter?” In TEPEDINO, Gustavo. FACHIN, Luiz Edson (coord.) O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Rio de Janeiro. Renovar, 2008.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Atual. Vilson Rodrigues Alves 2ª ed. Campinas: BOOKSELLER, 2000, Tomo I.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004 I.

RODRIGUES, Rafael Garcia. “A pessoa e o ser humano no novo Código Civil.” In TEPEDINO, Gustavo (coord.), A parte geral do novo código civil: Estudos na perspectiva civil constitucional, Rio de Janeiro. Renovar, 2002.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4 Ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2006.

TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo código civil: Estudos na perspectiva civil constitucional, Rio de Janeiro. Renovar, 2002.