A recorribilidade da decisão monocrática de conversão do agravo de instrumento em agravo retido

A redação do inciso II do art. 527 (alterada pela Lei n° 11.187/2005) revogou a parte que previa o cabimento de recurso de agravo, ao órgão colegiado competente, da decisão monocrática de conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Ao mesmo passo, o parágrafo único do art. 527, com a mencionada legislação, passou a regulamentar a irrecorribilidade dessa decisão, a qual somente seria apreciada quando do julgamento do agravo, salvo no caso de reconsideração pelo próprio relator.

Diante disso, o ordenamento jurídico brasileiro, mormente o Código de Processo Civil, decretou a irrecorribilidade da decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido, se não pelo pedido de reconsideração.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátria entendem pelo cabimento de recursos em face dessa decisão, além do pedido de reconsideração expressamente previsto no parágrafo único do art. 527 do CPC, conforme será discorrido no presente capítulo.

ANÁLISE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 527 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Conforme já mencionado, a redação do parágrafo único do artigo 527 do CPC, com o advento da Lei n° 11.187/2005, implementou a irrecorribilidade da decisão monocrática que converte agravo de instrumento em agravo retido (inciso II), como também a que liminarmente defere ou não o efeito suspensivo/ativo ao agravo (inciso III), salvo no caso de reconsideração pelo relator.

Com a nova redação, a conversão do agravo de instrumento em agravo retido passou a ser um dever do relator — enquanto antes era uma mera liberalidade deste —, isto é, sempre que o agravo de instrumento não tratar acerca uma decisão passível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação ou quando não versar sobre os efeitos da apelação e inadmissão desta, “o relator, obrigatoriamente, converterá em retido o agravo proposto na forma instrumentada” (CASTRO, nov.2006, p. 37).

Para o doutrinador Oliveira (2009, p. 166) a supressão do cabimento de agravo interno (inciso II), bem como a expressa decretação de irrecorribilidade dessa decisão (parágrafo único) tornou a nova regra (in)constitucional.

A (in)constitucionalidade do dispositivo

Parte da doutrina brasileira entende que o parágrafo único do art. 527 do CPC ofende algumas garantias constitucionais esculpidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, ao decretar a irrecorribilidade da decisão monocrática que converte agravo de instrumento em agravo retido, dentre eles: o acesso à justiça (inciso XXXV); o direito ao contraditório e à ampla defesa (inciso LV); ao devido processo legal (inciso LIV); e do juiz natural (incisos XXXVII e LIII).

Oliveira (2009, p. 166-167) explica que o princípio do juiz natural possui grande importância para a garantia do Estado de Direito, sendo que no Brasil está esculpido em dois incisos do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, quais sejam: a) “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (inc. XXXVII); e b) “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (inc. LIII).

A ampliação dos poderes do relator nos tribunais viola o princípio do juiz natural, porquanto o órgão colegiado é o competente para o julgamento nesses tribunais, o que não ocorre no caso de decisão monocrática (OLIVEIRA, 2009, p. 167).

Sustenta Oliveira (2009, p. 167) que a justiça pode ser feita por uma só pessoa, o que não importa em dizer que a decisão do relator deve ser irrecorrível. Isso porque, obrigatoriamente, deve existir previsão de recurso cabível em face de decisão monocrática do relator, sob pena de tal dispositivo ser inconstitucional.

No sistema processual brasileiro, a interposição do agravo interno era expressamente o meio adequado de acesso ao órgão colegiado, quando o relator proferia decisões monocráticas. Contudo, ao vedar o cabimento do agravo interno na hipótese de conversão monocrática do agravo de instrumento em retido, o dispositivo passou a ser inconstitucional, porquanto viola frontalmente “o princípio do julgamento colegiado nos tribunais e, em decorrência, o princípio do juiz natural” (OLIVEIRA, 2009, p. 168).

Segundo Oliveira (2009, 169), ocorreu “quebra do sistema” — não obstante o inegável aumento de poderes do relator —, o qual desde então garantiu a possibilidade de julgamento coletivo nos tribunais, conforme se observa da redação do art. 557, do CPC. No entanto, a Lei n° 11.187/2005 alterou drasticamente a lógica do sistema, tratando-se de nítida tentativa em vedar o acesso à justiça, “constitucional e historicamente consagrada em nosso sistema processual, qual seja, a de garantia de julgamento colegiado nos tribunais”.

Prossegue Oliveira (2009, p. 169) afirmando que a nova redação do parágrafo único do art. 527 casou perplexidade entre os juristas, em virtude da sua clara inconstitucionalidade, e se deu de forma errônea, pois ao vedar a via do agravo interno, abriu “acesso a outros meios de impugnações de decisões judiciais, o que ensejará desdobramentos procedimentais mais burocratizados do que o seu julgamento”.

Equivocou-se o legislador nessa reforma, vez que, além de acrescentar dispositivo claramente inconstitucional ao sistema recursal, igualmente reviveu o mandado de segurança; retomando, desse modo, “o velho e ultrapassado sistema originário do agravo previsto no Código Buzaid de 1973” (OLIVEIRA, 2009, p. 169).

Para Bruschi (mar.2010, p. 50), uma decisão monocrática proferida pelo relator do agravo de instrumento não pode ser considerada irrecorrível, tendo em vista que não adentra no mérito do recurso propriamente dito, tratando-se de mera questão periférica, cujo mérito deveria posteriormente vir a ser apreciado pelo órgão colegiado.

De mais a mais, o parágrafo único do art. 527 é incompatível com o seu inciso II — o qual trata sobre a conversão do regime do agravo —, tendo em vista que o agravo, ao ser convertido para retido, “somente será julgado em análise preliminar de eventual recurso de apelação e, assim, alcançar indiretamente o que foi negado em decisão interlocutória monocrática (afastam-se os efeitos da decisão proferida em primeira instância)” (CASTRO, nov.2006, p. 38).

Acrescenta Castro (nov.2006, p. 38) que no caso do inciso III da norma — concessão de efeito suspensivo/ativo — há “relação entre os efeitos da decisão que apreciar o agravo de instrumento e os da decisão interlocutória proferida (atribuição de efeito suspensivo ou antecipação da pretensão recursal), qual seja, afastar ou não os efeitos da decisão exarada em primeira instância”; sendo a decisão monocrática passível, portanto, de reforma, quando do julgamento definitivo do agravo de instrumento pela turma julgadora.

Entretanto, o mesmo não ocorre no caso de conversão do regime do agravo. Isso porque não possui qualquer vínculo com os efeitos do julgamento do próprio agravo de instrumento, na medida em que não será possível a reforma da decisão monocrática liminar que alterou seu procedimento para o agravo retido (CASTRO, nov.2006, p. 38-39).

Conclui Castro (nov.2006, p. 39) que não poderá ser reformada a decisão do relator de conversão do agravo de instrumento em retido, porquanto “quando do seu julgamento pelo órgão competente (juiz natural)” somente será analisado o mérito em si do recurso, isto é, se o magistrado de primeiro grau agiu certo, ou não, ao proferir a decisão interlocutória objeto do agravo, pouco importando o regime do recurso de agravo.

MODALIDADES DE RECURSOS CABÍVEIS EM DECISÕES MONOCRÁTICAS

Passa-se, então, a analisar o cabimento ou não de determinados recursos em face da decisão monocrática de conversão do agravo instrumento em retido, quais sejam: agravo interno; pedido de reconsideração; embargos de declaração; recurso extraordinário/especial; e mandado de segurança.

Agravo interno

O agravo interno, antes da alteração trazida pela Lei n° 11.187/2005, era o recurso cabível em face da decisão monocrática que converte agravo de instrumento em retido, isso porque “independentemente do teor da decisão singular proferida pelo relator, tal decisum dará ensejo à interposição de agravo interno”. (OLIVEIRA, 2009, p. 168).

Contudo, a nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC “vedou expressamente o cabimento do agravo interno contra a decisão monocrática de conversão de regime do agravo” (OLIVEIRA, 2009, 170).

Oliveira (2009, p. 166) retrata que a vedação trazida na nova redação do inciso II do art. 527 do CPC restringe-se tão somente ao agravo interno, sem necessidade de disposição expressa acerca da sua proibição, uma vez que o agravo interno só é cabível quando expressamente previsto.

A doutrinadora Wambier (2006, p. 301) complementa que a reforma “eliminou o agravo interno antes admissível contra decisão do relator que determinasse a conversão do agravo de instrumento em agravo retido”.

Bruschi (mar.2010, p. 50) afirma que a legislação reformadora excluiu o cabimento de agravo interno — regulado pelo §1º do art. 557 do CPC —, como era antes da sua entrada em vigor, ante a revogação da parte final do inciso II do art. 527, a qual previa expressamente o manejo deste recurso contra a decisão do relator de conversão do regime de agravo, no prazo de 05 (cinco) dias, para o órgão colegiado.

Todavia, há discussões acerca do cabimento de agravo interno, na modalidade regimental, levando-se em consideração os regimentos internos dos tribunais, em virtude de a lei federal determinar a irrecorribilidade dessa decisão (BRUSCHI, mar.2010, p. 50).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Mandado de Segurança impetrado contra decisão do Relator que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido. Descabimento no caso de haver previsão de recurso no Regimento Interno do Tribunal como ocorre no Estado do Rio de Janeiro - o chamado "Agravinho".

I. Havendo previsão, no âmbito do Tribunal de origem, de recurso interno, como, no caso, o chamado "Agravinho", para decisões unipessoais do Relator, não cabe Mandado de Segurança contra decisão do Relator que transforma o Agravo de Instrumento em Agravo Retido, incidindo no caso a Súmula 267/STF.

II. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança improvido.

Em seu voto, o relator Ministro Sidnei Beneti (STJ, 2009, RMS n. 26.828/RJ) sustenta que o regimento interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro há regulamentação de agravo interno — também denominado de agravinho — de decisões monocráticas para a turma julgadora, quando não houver previsão de outro recurso, motivo pelo qual não seria possível o manejo de mandado de segurança, ante a ausência de lacuna recursal.

Nessa toada, explica Castro (nov.2006, p. 41) que a intenção do legislador com a última reforma foi a de “diminuir os processos recursais atinentes a pronunciamentos interlocutórios”. Contudo, ao “extirpar” a interposição do agravo interno no caso de conversão monocrática do regime do agravo, o legislador deu azo à impetração de mandados de segurança, causando muito mais transtornos, porquanto “o trâmite de uma ação autônoma (mandado de segurança), em face de uma decisão proferida em segundo grau, é muito mais danoso à ‘máquina judiciária’, do que a apreciação de uma simples agravo inominado”.

Além disso, Castro (nov.2006, p. 42-43) explica que não poderá ser reformada a decisão do relator de conversão do regime do agravo em sede de preliminar de apelação — uma vez que somente será analisado o mérito em si, pouco importando a conversão —, motivo pelo qual entende que a expressão “julgamento do agravo”, citada no parágrafo único (art. 527, CPC), quer dizer que a decisão monocrática de conversão poderá ser reformada através de agravo inominado, caso contrário haveria total incompatibilidade.

Assim, deve-se interpretar pelo cabimento de agravo “inominado” contra a decisão de conversão de regime do agravo, pois “além de harmônica à literalidade do parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil, concretiza, ainda que às avessas, a intenção do legislador em diminuir os volumes de processos tramitando nos Tribunais” (CASTRO, nov.2006, p. 42).

O doutrinador Bruschi (mar.2010, p. 50) discorda dessa posição, sob o argumento de que somente pode existir recurso contra determinada decisão se estiver expressamente previsto em lei federal, em atenção ao princípio da taxatividade.

Bruschi (mar.2010, p. 50) acrescenta que a Constituição Federal de 1988 proíbe que os Estados e o Distrito Federal legislem em matéria de processo, conforme disposto no inciso I do seu art. 22; “sendo, portanto, privativa da União Federal a competência para legislar em matéria de processo, incluindo-se a previsão acerca do cabimento ou não de recurso contra determinada decisão”.

Desse modo, não podem os regimentos internos dos tribunais regulamentarem o cabimento de recursos não previstos ou expressamente vedados em lei federal, em razão da competência única e exclusiva da União Federal para legislar em matéria processual. Ao passo que as normas regimentais servem apenas para tratar sobre “o procedimento adotado pelos tribunais, no julgamento dos agravos contra as decisões monocráticas” (BRUSCHI, mar.2010, p. 50).

A respeito do tema, colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (2011, Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Agravo de Instrumento n. 2010.033539-9):

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE CONVERTEU O AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - EXEGESE DO Art. 557, § 1º, DO CPC - RECURSO NÃO CONHECIDO.   Não há previsão legal permitindo a interposição do agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, para os casos em que o magistrado converte o agravo de instrumento em agravo retido, nos termos do parágrafo único do art. 527 do mesmo diploma legal.

Em que pese haja o entendimento acima esposado pelo Ministro Sidnei Beneti (STJ, 2009, RMS n. 26.828/RJ), este não é esse o posicionamento adotado pela jurisprudência majoritária dos tribunais e do próprio STJ, sendo uma minoria da doutrina e da jurisprudência pátria que aceitam o cabimento do agravo interno, até porque expressamente vedado pelo CPC, ao ser excluído do texto legal na última reforma.

Pedido de reconsideração

Segundo Oliveira (2009, p. 170), em que pese a redação do art. 527, parágrafo único, do CPC, tenha vedado o cabimento de agravo interno, essa igualmente autorizou o relator a reconsiderar a sua própria decisão; passando, assim, a ser cabível a utilização do denominado pedido de reconsideração.

O rol do art. 496, do CPC, que trata sobre os recursos cabíveis, não elenca o pedido de reconsideração entre estes, motivo pelo qual não possui natureza jurídica de recurso, ante o princípio da taxatividade (OLVEIRA, 2009, p. 170).

Na verdade, até a reforma processual, o pedido de reconsideração se tratava de “mera medida atípica e imprópria”, criada pela prática forense, uma vez que não possuía regulamentação expressa no direito processual vigente e não tinha, por si só, “força para provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz” (OLVEIRA, 2009, p. 170).

Prossegue Oliveira (2009, p. 170) ensinando que a Lei n° 11.187/2005 implementou o pedido de reconsideração, que, apesar de não ter “timbre recursal”, se utiliza como recurso, por ter o condão de reforma ou anulação de determinada decisão, concluindo-se que sua natureza jurídica é de “sucedâneo recursal”.

Assim, realizado o pedido pela parte agravante, o relator poderá, analisando os fundamentos, reconsiderar sua decisão de converter o agravo de instrumento em retido; procedendo, desse modo, ao juízo de retratação (OLIVEIRA, 2009, p. 170).

Bruschi (mar.2010, p. 48) afirma que, com exceção à parte final do parágrafo único do art. 527 do CPC, “não há qualquer outra previsão legal acerca do chamado pedido de reconsideração, ou seja, na verdade ele consiste num expediente informal de impugnação às decisões do juiz, sendo uma medida imprópria, uma criação da prática forense que não tem natureza jurídica recursal”.

O pedido de reconsideração pode significar reforma de uma determina decisão pelo magistrado quando não existir impedimento para que este volte atrás na sua decisão, sendo que não necessita de contraditório, uma vez que o juiz pode reformar sua decisão sem manifestação da parte nesse sentido (BRUSCHI, mar.2010, p. 48-49).

Entende Bruschi (mar.2010, p. 49) que para haver o juízo de retratação, é preciso que ocorra uma das seguintes situações: “(a) que se tenha modificado a situação de fato; (b) que tenham sido produzidas mais provas; e (c) que se tenha alterado o grau de cognição do juiz a respeito dos fatos”.

A simples modificação de opinião do relator somente terá o condão de reformar a decisão de conversão caso haja efetiva mudança no plano empírico, tendo em vista que, caso contrário, geraria insegurança jurídica, pois poderia este, “independentemente de qualquer situação superveniente à decisão proferida, voltas atrás”. Desse modo, não é crível aceitar que o relator altere sua decisão apenas pelo fato de a parte agravante ter sido mais incisiva em seu pedido de reconsideração, “expondo de uma maneira mais convincente suas razões” (BRUSCHI, mar.2010, p. 49).

Apenas para exemplificação do cabimento de pedido de reconsideração, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2013, AgRg no AREsp n. 416.472/PE):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO. DECISÃO IRRECORRÍVEL. ART. 527 DO CPC.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.

2. Nos termos do disposto no parágrafo único do art. 527 do CPC, a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, sendo facultado à parte apenas formular pedido de reconsideração ao próprio relator.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Para Oliveira (2009, p.171), a possibilidade de retratação do relator, em virtude de pedido de reconsideração, se justifica por duas razões:

[...] uma de ordem empírica e outra em respeito ao princípio da economia processual. No primeiro caso, a lei cria uma oportunidade para o relator, diante dos argumentos levantados no pedido de reconsideração, corrija seu equívoco, desde que, é claro, fique convencido de que se enganou. No segundo, seria contrário ao princípio da economia processual, segundo o qual se deve obter o máximo de resultado com o mínimo possível de dispêndio de tempo e trabalho, admitir-se o desperdício de atividade de se fazer chegar aos tribunais superiores recurso excepcional para que, só neste momento, fosse a decisão reformada.

Ressalta-se, apenas, que o pedido de reconsideração não suspende o prazo para interposição de outros recursos, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça^[1], pelo que possui utilidade limitada; não impedindo, todavia, “que o recorrente o utilize, como expediente alternativo, simultaneamente com a interposição do recurso devido” (OLIVEIRA, 2009, p. 171).

Desse modo, publicada a decisão de conversão e protocolado pedido de reconsideração, o prazo para o recurso cabível continua a fluir, sem possibilidade de suspensão ou interrupção desse prazo. Mantendo a decisão ou silente o relator, deverá a parte agravante interpor o recurso devido, sob pena de transcurso do prazo e preclusão da decisão (OLIVEIRA, 2009, p. 171).

Acrescenta Oliveira (2009, p. 171-172) que o pedido de consideração permanece sendo um instituto “sem forma nem figura de juízo”, apesar de expressamente previsto, cujo regime possui inúmeras lacunas a serem supridas pela doutrina e pela jurisprudência pátria.

No tocante ao prazo para interposição do pedido de reconsideração, Oliveira (2009, p. 172) afirma ser de cinco dias, pelos seguintes motivos: primeiro, porque se trata da regra geral do Código de Processo Civil, esculpida em seu art. 185; segundo, por ser o mesmo prazo dos embargos de declaração e do agravo interno, o qual se pode dizer que foi substituído pelo pedido de reconsideração; e terceiro, porque restariam dez dias para pronunciamento do relator e a interposição do recurso que o agravante entender cabível, caso o pedido tenha sido protocolado no seu quinto dia. Este último motivo leva em consideração o fato de que o prazo para interposição de recurso extraordinário e/ou especial é de quinze dias e, se o relator manter sua decisão, a parte agravante terá que interpor o recurso excepcional, sob pena de preclusão da decisão.

Esclarece Oliveira (2009, p. 172) que o pedido de reconsideração necessariamente deve ser feito pela parte agravante, “sob pena de os tribunais de superposição (STF e STJ) rejeitarem o recurso excepcional ao argumento de que não houve o esgotamento das vias ordinárias”, conforme Súmula 281, do Supremo Tribunal Federal^[2], igualmente aplicada, por analogia, no Superior Tribunal de Justiça^[3].

Embargos de declaração

Os embargos de declaração estão positivados no artigo 535, do CPC, sendo cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contração e/ou omissão.

Oliveira (2009, p. 173) explica que os embargos declaratórios são oponíveis contra qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória ou não, nos casos de contradição, omissão ou obscuridade.

Assim, “qualquer pronunciamento judicial proferido nos tribunais, seja do relator, seja oriundo de órgão colegiado, comporta o manejo de embargos de declaração, por ser inconcebível permanecer sem deslinde omissão, obscuridade ou contradição presentes na decisão”. Desse modo, resta claro o cabimento de embargos de declaração de decisão do relator que converte agravo de instrumento em retido (OLIVEIRA, 2009, p. 174).

Ao contrário do pedido de reconsideração, os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, conforme redação conferida pelo art. 538, do CPC.

Oliveira (2009, p. 174) finaliza afirmando que se trata de remédio recursal muito mais eficaz do que o pedido de reconsideração, uma vez que, ao contrário deste, interrompe o prazo recursal.

Recursos extraordinário e/ou especial

Para Oliveira (2009, p. 174) o recurso extraordinário e/ou especial são os meios recursais adequados para a parte agravante impugnar a decisão do relator de conversão do agravo de instrumento em retido, “desde que, é claro, estejam presentes os requisitos específicos de admissibilidade de cada recurso”; trazendo, portanto, o requisito do exaurimento das instâncias recursais ordinárias para cabimento de recursos excepcionais.

Levando-se em consideração que a competência do STF e do STJ para o julgamento de recursos excepcionais está regulamentada pela Constituição Federal de 1988, não pode a lei infraconstitucional — no caso o Código de Processo Civil — disciplinar matéria diversamente, “criando novos requisitos ou vedando o acesso aos tribunais de superposição” (OLIVEIRA, 2009, p. 174).

Oliveira (2009, p. 174-175), prosseguindo sua análise, afirma que os incisos III dos artigos 102 e 105 da CF dispõem que estão sujeitas a recurso extraordinário e especial, respectivamente, as “causas decididas em única e última instância”, ou seja, as decisões judiciais que não comportam cabimento de qualquer recurso ordinário, motivo pelo qual se faz necessário o esgotamento das vias recursais ordinárias para interposição de recursos excepcionais.

Com o advento da Lei n° 11.187/2005 a decisão monocrática do relator de conversão do regime do agravo “passou a ser a única e última palavra do tribunal acerca da questão. Trata-se de decisão final, ou seja, dentro do sistema ordinário de recursos não há outra espécie recursal apta a impugnar tal decisão” (OLIVEIRA, 2009, p. 175).

Acrescenta Oliveira (2009, p. 176) que não se pode dizer que o recurso excepcional somente pode ser interposto contra decisão colegiada, porquanto a nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC proíbe expressamente o cabimento de agravo interno — o qual, viria a ser julgado posteriormente pelo órgão colegiado —, não restando alternativa se não a interposição direta do recurso extraordinário e/ou especial.

Na mesma toada, o doutrinador Carvalho (2006, p. 978) ensina que:

[...] nesse contexto, tem-se que a matéria relacionada à conversibilidade do regime de agravo está compreendida na locução “causas decididas em única ou última instância”, uma vez que essa decisão é final, que põe termo ao procedimento recursal perante o tribunal, dele não cabendo recurso “ordinário”. Como a decisão do relator é de “última instância”, decidida pelo tribunal (do Estado, do Distrito Federal ou do Regional Federal), ela deve ser impugnada por meio de recurso extraordinário e/ou especial.

Entretanto, esse não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (2012, AgRg no Ag 1307189/SC), segundo o qual o recurso cabível é o mandado de segurança, conforme se colhe o julgado a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO. AUSENTE. DECISÃO IRRECORRÍVEL. CABIMENTO EM TESE DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO TERATOLÓGICA OU MANIFESTAMENTE ILEGAL OU ABUSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Em seu voto, o relator (STJ, 2012, AgRg no Ag 1307189/SC) afirma que efetivamente a legislação processual não admite recurso contra decisão monocrática de conversão do regime de agravo, de modo que, “a rigor, não haveria de se falar em necessidade de exaurimento de instância”. Contudo, acrescenta que a jurisprudência do STJ se posiciona pelo cabimento de mandado de segurança, e não de recurso especial, “caso a decisão fosse teratológica, manifestamente ilegal ou abusiva”.

Conclui Oliveira (2009, p. 176-177) que “os recursos excepcionais só podem ser utilizados se esgotado o plano recursal comum”, motivo pelo qual se faz importante o pedido de reconsideração antes da interposição de recurso extraordinário e/ou especial, para fins de afastar qualquer possibilidade de rejeição do recurso pelos tribunais superiores.

Mandado de segurança

O mandado de segurança veio a ser implementado e regulamentado na legislação brasileira através da Lei n. 1.533, de 31/12/1951. O inciso II do seu art. 5º dispunha sobre a impossibilidade de impetração de mandado de segurança em face de decisão judicial, no caso de haver previsão de cabimento de outro recurso na legislação processual.

Bruschi (mar.2010, p. 53-54) ensina que, com o advento da Lei n. 11.187/2005 — a qual decretou a irrecorribilidade da decisão monocrática de conversão do regime de agravo —, como era vedada a utilização de qualquer recurso, o mandado de segurança era “perfeitamente viável” como sucedâneo recursal, em atenção ao disposto no art. 5º, II, da lei que o regulamentava.

Posteriormente, entrou em vigor a Lei n. 12.016/2009, a qual veio a revogar todos os artigos da Lei n. 1.533/1951 e implementou um novo regime para o mandado de segurança. A nova redação do inciso II do art. 5º passou a prever que não será concedido mandado de segurança “da decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”.

Bruschi (mar. 2010, p. 55) afirma que a nova regra deve ser interpretada à luz do modelo constitucional do processo, isto é, “apenas se admitirá o mandado de segurança quando o sistema processual civil não tiver previsão recursal alguma capaz de, por si só, evitar que se perpetre lesão grave e irreparável ou de difícil reparação”.

Assim como a anterior, a impetração do mandado de segurança é “perfeitamente possível” contra a decisão monocrática de conversão do agravo de instrumento em retido, “desde que demonstrado direito líquido e certa, ou seja, que seja relevante a fundamentação” (BRUSCHI, mar.2010, p. 56).

Para Wambier (2006, p. 436) “no momento do julgamento do agravo, de nada mais adianta a alteração da decisão quanto à conversão ou quanto aos efeitos em que o recurso teria sido recebido”, de movo que é admissível o ajuizamento de mandado de segurança.

Evidentemente, a concessão de segurança será possível quando o relator converter em retido o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admita apelação (art. 522, II, CPC) ou proferida no curso de processo de execução, pois em ambos os casos não se admite o regime de retenção do agravo, isto é, necessariamente deverá ser processado por instrumento, não sendo possível o retido (WAMBIER, 2006, p. 436-437).

Ademais, nos casos de decisão que defere ou indefere liminares não deve o agravo de instrumento ser convertido em retido, se não for suscetível de dano de difícil ou incerta reparação — o que é o próprio mérito do recurso; não havendo, todavia, necessidade de a parte agravante comprovar tal situação (dano de difícil ou incerta reparação), vez que, se ausente o risco, o relator do agravo de instrumento deve negar provimento ao recurso, e não convertê-lo em agravo retido (WAMBIER, 2006, p. 437-438).

Nota-se, ainda, que no caso de deferida ou indeferida a liminar, o agravante não terá interesse em interpor agravo retido, motivo pelo qual “é inadmissível a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, quando o objeto do recurso consistir na reforma de decisão relativa a tutela de urgência”. Caso em que a decisão indevida de conversão pode ser corrigida via do mandado de segurança (WAMBIER, 2006, p. 438).

Wambier e Talamini (2011, p. 693-694), acompanhando a doutrina majoritária, afirmam que cabe mandado de segurança contra a decisão de conversão, por se tratar de garantia constitucional utilizável contra qualquer espécie de decisão que não caiba recurso, ante a proibição do agravo interno/regimental.

Oliveira (2009, p. 177) afirma que se interpretando literalmente o art. 527, parágrafo único, do CPC, “nem mesmo o mandado de segurança seria cabível da decisão monocrática de conversibilidade”.

Apesar de os tribunais entenderem cabível o mandado de segurança em face da decisão monocrática de conversão do regime do agravo, isso se dá somente em caso de “ato ilegal e violador de direito líquido e certo, e que não haja a possibilidade de reversão do ato pela via recursal vigente” (OLIVEIRA, 2009, p. 177).

Sustenta Oliveira (2009, p. 178) que legislação reformada não vedou a interposição de recursos excepcionais contra a decisão do relator que converte agravo de instrumento em retido, deve-se aplicar a súmula 267, do STF, segundo a qual: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”; não sendo cabível, assim, o mandado de segurança nesse caso.

Segundo Oliveira (2009, p. 179), a primeira alteração do regime de agravo trazida pela Lei n° 9.139/1995 objetivou acabar com o manejo de mandado de segurança, como meio de efeito suspensivo do agravo. Não obstante, a nova legislação “parece ter andado pra trás, na medida em que deu sobrevida ao cabimento do mandamus contra decisão judicial”.

Entende Oliveira (2009, p. 179) que:

[...] o renascimento do mandado de segurança como sucedâneo recursal está claramente na contramão da história processual brasileira e da necessária racionalização e agilização do processo, ou seja, ao contrário do que pretende a própria regra.

Com efeito, permitir que o writ transforme-se numa espécie de recurso ordinário contra o juízo de retenção tornará a lei inócua. Melhor seria, portanto, admitir o agravo interno, como no sistema revogado.

Já o doutrinador Castro (nov.2006, p. 42) afirma que, apesar de o mandando de segurança ser o meio adequado de impugnação da decisão do relator que converte agravo de instrumento em retido, substituindo o agravo “inominado” — antes previsto no art. 527, II, do CPC; ao mesmo tempo, porém, isso “somente aumentará os problemas do Poder Judiciário atinente à quantidade de processos ‘recursais’, posto que não eliminará a possibilidade de impugnação da decisão (ao invés de recurso, utilizar-se-á de ação autônoma), e o que é pior, ao valer-se de ação autônoma, esta possui muito mais atos processuais, agravando, por si só, a situação que se pretendia remediar”, motivo pelo qual conclui por seu descabimento.

Assis (2013, p. 541) entende que dessa decisão não cabe mandado de segurança, tendo em vista que “o próprio tribunal competente para julgar a impetração seria o que emitiu a decisão, sem previsão constitucional para esse remédio, e não há outro com essa competência”.

Apesar dos entendimentos diversos dos doutrinadores citados por fim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que o mandado de segurança é a forma adequada de impugnar a decisão de conversão do regime de agravo.

Acerca do tema (STJ, 2012, RMS n. 38.647/CE):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ADENTRAR O MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO PELO TRIBUNAL A QUO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão que não concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática que determinou a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, nos moldes do art. 527, II, do CPC, na redação da Lei 11.187/2005, sob o fundamento de que a ação mandamental não é cabível.

2. Consoante firme jurisprudência do STJ, é cabível mandado de segurança contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, nos moldes do artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

3. A jurisprudência do STJ também se mostra firme quanto ao entendimento de que, nos termos da regra do art. 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, é irrecorrível a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, facultando à parte apenas formular pedido de reconsideração ao próprio Relator, que não é requisito indispensável à impetração de mandado de segurança.

4. Ademais, há, também, o entendimento segundo o qual "em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento.

Dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em se aguardar o julgamento da apelação" (RMS 31.445/AL, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 03/02/2012).

5. No caso, a despeito de ser cabível a impetração do mandado de segurança, não é possível adentrar o seu mérito, porquanto o writ fora indeferido liminarmente, não tendo, por isso, sido processado.

6. Recurso ordinário conhecido e provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a fim de que processe o mandado de segurança e profira julgamento como entender de direito.

O relator do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 38.647/CE (STJ, 2012), Ministro Mauro Campbell Marques, afirma que, além do pedido de reconsideração expressamente previsto, o mandado de segurança é cabível “contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido”; esclarecendo, ainda, que o pedido de reconsideração “não é requisito indispensável à impetração do mandado de segurança”.

Destacam-se, ainda, os seguinte julgados do Superior Tribunal de Justiça, para elucidação do assunto, com relatores diferentes e proferidos pela Terceira (STJ, 2013, RMS 35.658/PI) e Quarta (STJ, 2013, RMS n. 30.269/RJ) Turma, respectivamente:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL QUE DETERMINA A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO. CABIMENTO.

1. O cabimento do mandado de segurança em situações envolvendo decisão irrecorrível do relator que, com base no art. 527, II, do CPC, converte agravo de instrumento em agravo retido está condicionado à cabal demonstração do potencial lesivo do ato coator impugnado.

2. Se o impetrante não traz elementos que comprovem, prima facie, a possibilidade de estar na iminência de suportar dano ou ainda de que a decisão está eivada de ilegalidade ou teratologia, impõe-se a extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito.

3. Recurso ordinário desprovido. (STJ, 2013, RMS 35.658/PI)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS (CPC, ART. 733). MODIFICAÇÃO DO POLO ATIVO APÓS A CITAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PELO EXECUTADO. CONVERSÃO EM AGRAVO RETIDO. CABIMENTO DO MANDAMUS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se em que, não sendo cabível a interposição de recurso contra a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido, admite-se contra tal ato judicial a impetração de mandado de segurança, em determinadas situações. Precedentes.

2. Pacífica também a orientação do STJ de que o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em processo de execução, em que não há sentença final de mérito, não admite conversão em agravo retido. Precedentes.

3. No caso, a possibilidade de efetivação de decreto prisional não foi afastada na ação originária, o que caracteriza a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação.

4. Recurso ordinário provido para conceder a ordem impetrada e afastar o ato judicial que converteu o agravo de instrumento em retido, de modo que o recurso possa ser apreciado pela eg. Corte Estadual. (STJ, 2013, RMS n. 30.269/RJ)

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por sua vez, também entende pelo cabimento de mandado de segurança (TJSC, 2009, MS n. 2009.032132-7):

MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONO-CRÁTICA CONVERSIVA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO. LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO EVIDENCIADA. MANDAMUS. POSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO E CONFIGURADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.    A via do mandado de segurança desvela-se factível em razão de decisão relatorial que converte agravo de instrumento em agravo retido, desde que efetivamente ensejadora de lesão grave ou de difícil reparação ao impetrante, como o é a imposição de multa diária (astreinte) pela não exibição de documentos, dado que, na espécie, não cabe recurso específico (art. 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil e art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009).

Finalmente, analisando-se profundamente a questão nas doutrinas e nos tribunais brasileiros, inclusive no STJ, o entendimento majoritário é o de cabimento do mandado de segurança, porquanto se enquadra na hipótese do art. 5°, inciso II, da Lei n. 12.016/2009, bem como por não haver outro recurso expressamente previsto na norma processual civil.

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BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BRUSCHI, Gilberto Gomes. A revisão da decisão monocrática do relator do agravo de instrumento com base nos incisos II e III do art. 527 do Código de Processo Civil. Revista Dialética de Direito Processual – RDDP, São Paulo, n. 86, p. 48-56, mar.2010.

CARVALHO, Fabiano. Problemas da conversão do agravo de instrumento em agravo retido e inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527 do CPC. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 970-981, 2006.

CASTRO, Danilo Monteiro. O Agravo Inominado e as Alterações Trazidas pela Lei n° 11.187/2005 (Incompatibilidade entre a Nova Redação do inciso II do artigo 527 e seu Novel parágrafo único). Revista Dialética de Direito Processual – RDDP, São Paulo, n. 44, p. 34-43, nov.2006.

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. O cabimento direto de recurso excepcional contra a decisão monocrática de conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Revista de Processo, São Paulo, v. 33, n. 165, p. 201-204, nov. 2008.

OLIVEIRA, Pedro Miranda de; LAMY, Eduardo de Avelar; ABREU, Pedro Manoel. Ensaios de processo civil. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. rev. atual. e ampl. De acordo com a nova Lei do Agravo (Lei 11.187/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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^[1] [...] O pedido de reconsideração, por não ser qualificado como recurso, não interrompe nem suspende o prazo para interposição do recurso cabível. [...] (AgRg no AREsp 402.076/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013)

^[2] Súmula 281, STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. (BRASIL, 1964)

^[3] [...] O sistema recursal em vigor impõe o esgotamento das vias ordinárias para a interposição de recursos às Cortes superiores, consoante preconiza a Súmula 281 do STF. [...] (STJ, 2013, AgRg no AREsp 334.898/SP)