Concurso de pessoas no crime de infanticídio

RESUMO

O infanticídio é constituído pelo fato de a mulher matar o próprio filho, no curso do processo do parto ou imediatamente depois, estando a mulher sob a influência do estado puerperal, que é uma condição particular para o ato ilícito deste crime.

“ A mulher, em conseqüência das circunstâncias do parto, referentes à convulsão, emoção causada pelo choque físico, etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental. O Código fala em influência do estado puerperal. Este é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto. Não é suficiente que a mulher realize a conduta durante o período do estado puerperal. É necessário que haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação causal não é meramente objetiva, mas também subjetiva. O CP exige que o fato seja cometido pela mãe sob a influência do estado puerperal”. (Damásio E. De Jesus, pág. 107).

O sujeito passivo do crime é o filho enquanto nasce ou recém-nascido cuja vida a própria mãe destrói. Criança viva, para que sobre ela se possa exercer a ação de matar, mas não necessariamente capaz de sobreviver. Não importa que, pelas suas condições orgânicas, o ser nascente ou recém-nascido se mostre absolutamente inviável.

Só se pune a forma dolosa do infanticídio. O dolo consiste apenas na representação da vontade da mãe matar o próprio filho, sendo característica marcante neste delito a influência do estado puerperal durante o parto ou logo após.

A caracterização do crime de infanticídio, especialmente no que diz respeito ao reconhecimento do “estado puerperal” é um desafio à perícia médico-legal. No infanticídio, a mãe é considerada autora da conduta criminosa, porém, neste crime não afasta a possibilidade do concurso de pessoas. E qual seria sua punição?

Segundo Rogério Greco (2005, p. 260), o infanticídio é um delito autônomo, razão pela qual tudo que estiver contido em seu tipo será considerado elementar, e não circunstância.

Se o terceiro acede à vontade da parturiente que está influenciada pelo estado puerperal, dirige sua conduta de causar a morte de um recém-nascido ou nascente, em qualquer das modalidades de concurso de pessoas, deverá ser responsabilizado por qual delito?

O presente trabalho monográfico prossegue demonstrando se o estado puerperal é fundamental para configuração do infanticídio, fazendo uma análise deste delito, por ser um crime autônomo, e qual a funcionalidade do concurso de pessoa quanto a este crime.

O presente estudo foi realizado a partir de ampla pesquisa bibliográfica.

Palavras chave: infanticídio, estado puerperal, concurso de pessoas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o concurso de pessoas no crime de infanticídio e a visão da jurisprudência em relação a este crime. Esta pesquisa visa também analisar este delito e sua evolução histórica, a legislação pertinente comparando com os demais  crimes contra a vida.

Para tanto, principia-se no capítulo 1, uma abordagem sobre a evolução histórica do crime de infanticídio, abrangendo sua fase mais remota, ressaltando também o seu conceito.

No capítulo 2,  trata-se de verificar a distinção dos crimes contra a vida , analisando-se o aborto, o homicídio e o infanticídio.

No capítulo 3, apresenta-se a qualificação deste delito, caracterizando o estado puerperal da mulher, conceituando e diferenciando os sujeitos desse crime, fazendo uma análise quanto à consumação e tentativa.

O capítulo 4 enfatizará autoria, co-autoria e participação no delito de infanticídio, destacando o tema central da pesquisa que é a polêmica do concurso de pessoas nessa espécie delituosa.

Ao final deste trabalho, verificar-se-á que o delito de infanticídio é cometido levando em consideração determinadas condições particulares do sujeito ativo, praticado contra o bem jurídico “a vida”.

CAPÍTULO 1: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DELITO DE INFANTICIDIO NO MUNDO

Durante toda a história da humanidade, o crime de infanticídio recebeu as mais diversas formas de definição legal e de punição, variando da impunidade absoluta à severidade brutal das penas. Sobre isso, Fernando Capez (2003, p. 97) lembra: “O Direito Romano já instituía o infanticídio entre os crimes mais severamente punidos, pois não o distinguia do homicídio”. 

Sendo assim, faz-se necessário conhecer a evolução do conceito jurídico-penal quanto ao crime de infanticídio, ao longo do tempo no mundo e no Brasil, com o propósito de se entender cada fase do seu desenvolvimento e identificar os subsídios sociais e jurídicos que o levaram até o seu estágio atual.

           De acordo com Luiz Reges Prado (2000, p.87), no Direito Romano, a morte dada ao filho pela mãe era equiparada ao parricídio. Contudo, se o pai fosse o responsável pela morte do filho não incorria em qualquer delito, pois era titular do jus vitae ac necis. A Lei das XII Tábuas (século V a. C.) autorizava a morte do filho nascido disforme ou monstruoso1. Tal estado de coisas só foi alterado – sob o influxo do Cristianismo – com a edição da legislação de Justianiano, que cominava severas penas para esse delito. Nesta época, o crime de infanticídio tanto poderia ter como sujeito ativo a mãe quanto o pai.

Na idade Média, não havia diferença entre os crimes de homicídio e infanticídio. Porém, as penas aplicadas a quem os cometia era de grande crueldade, sendo as mais graves da época.

No Direito Germânico, considerava-se infanticídio tão somente a morte dada ao filho pela mãe. O Direito Canônico punia com severidade a morte do filho pelos pais, havidas como homicídio, baseado na debilidade da vítima, na violação dos deveres de proteção e cuidado pelo titular do pátrio poder e na premeditação que, em geral, supõe tal delito. As sanções penais previstas, altamente cruéis, eram a morte pelo fogo, a dilaceração e o empalamento (era uma técnica de tortura ou execução antiga que consistia em espetar uma estaca através do ânus até a boca do condenado até leva-lo à morte).

Hungria destaca que, no direito Medieval, a Carolina (Ordenação de Carlos V) relatava em seu artigo 131:

As mulheres que matam voluntária e perversamente os filhos, que delas receberam vida e membros, são enterradas vivas e empaladas, segundo o costume. Para que se evite o desespero, sejam estas malfeitoras afogadas, quando no lugar do julgamento houver para isto comodidade de água. Onde, porém, tais crimes se dão freqüentemente, permitidos, para maior terror dessas mulheres perversas, que se observe o dito costume  de enterrar e empalar, ou que, antes da submersão a malfeitora seja dilacerada com tenazes ardentes.

Com o advento do Iluminismo, as vozes que davam condições de tratamento mais benigno para o infanticídio tiveram mais prestigio, quando este fosse impulsionado por motivo de honra (honoris causa). Entende-se por honoris causa, os casos em que a mulher é mãe solteira, ou que da a luz a um filho ilegítimo, gerando assim uma sensação de agonia e desespero. Nessa trilha, figurou o infanticídio pela primeira vez, como crime privilegiado, no Código Penal austríaco (1803), que consignou expressamente a atenuação da pena imposta, com lastro nos motivos determinantes. Esse Diploma, considerou o infanticídio como homicídio privilegiado, devido as condições físicas e psíquicas da mulher durante o parto, solucionando assim o conflito entre a prevalência da honra ou do instinto maternal. Essa orientação humanista defendia, portanto, o exame dos conflitos dolorosos nos quais não raro está mergulhado o ser humano. “A atenuação da pena pelo infanticídio foi amplamente agasalhada pelas legislações elaboradas a partir do século XIX.” (PRADO, p. 101).

A diferenciação na forma de se punir o infanticídio apresenta uma progressão lenta e gradativa que acompanha o desenvolvimento da sociedade humana, indo ao encontro de suas angústias e anseios. No tocante a isso, Maggio (2004) afirma:

“analisando a evolução do conceito jurídico do infanticídio observam-se, nitidamente, três períodos distintos: um período de permissão ou indiferença; um período de reação em favor do filho recém-nascido e um período de reação em favor da mulher infanticídio”.

a) Primeiro período ou período permissivo

Neste primeiro período, que vai até meados do século V a.C., o infanticídio não constituía crime, sendo sua prática bastante comum, e para a qual não havia reprovação por parte das leis ou dos costumes. Infanticídios eram comuns em rituais religiosos, havendo registro de sacrifícios feitos ao deus Moloch, entidade a quem fenícios e cartagineses ofertavam a vida de seus filhos e crianças em geral.

Maggio (2004) lembra que:

“as mais antigas legislações penais conhecidas não fazem qualquer referência a esse tipo de crime, e sabe-se que a conduta era permitida, através referências de filósofos e historiadores. Dionísio e Cícero falam a respeito desses usos na Roma de Rômulo”.

Na Grécia e Roma antigas, o pater famílias (pai de família) detinha o direito de vida e morte sobre seus filhos, sendo também bastante comum que o rei, em determinadas épocas, dada a falta de alimentos, ordenasse a morte dos recém-nascidos. Além disso, de acordo com Vicente de Paula Rodrigues Maggio (2004),: "crianças que nascessem imperfeitas, mal-formadas ou que constituísse desonra ou afronta à família, podiam ser mortas pelos pais depois do nascimento".

Caso curioso é o da cidade-Estado de Esparta, onde, por volta do ano de 800 a.C., as crianças da idade de sete anos eram levadas à escola oficial onde iriam receber treinamento esportivo e militar, tornando-se propriedade do Estado, que decidia sobre a vida ou a morte dos meninos.

b) Segundo período ou período favorável ao filho

O segundo período, que durou do século V ao XVIII d.C., caracterizou-se pela reação social e jurídica em favor das vítimas de infanticídio. Sob a influência do cristianismo, que ganhou força após ter sido legalizado como religião oficial no Império Romano durante o reinado de Constantino, o infanticídio passou a ser considerado crime gravíssimo, punido com a morte. De acordo com esta nova orientação, encabeçada pela Igreja Católica Apostólica Romana, a vida de um recém-nascido deixou de ser algo sem valor e passou a receber um tratamento mais respeitoso por parte dos juristas, que "passaram a considerar que ninguém tinha o direito de tirar a vida de seu semelhante, principalmente em se tratando de uma criança indefesa, frágil e desprotegida".

Conforme Nelson Hungria (2001), disponível in Comentário Código Penal:

“O direito romano da época avançada incluía o infanticídio entre os crimes mais severamente punidos, não o distinguindo do homicídio. Se praticado pela mãe ou pelo pai, constituía modalidade do parricidium e a pena aplicável era o culeus, de arrepiante atrocidade”.

Com o poderio cada vez mais crescente da Igreja Católica e seu entranhamento nos assuntos do Estado e na vida das pessoas, esta nova orientação conseguiu se estender por muitos séculos, prevalecendo por toda a Idade Média até o início da Idade Moderna, período em que também não havia diferenciação entre homicídio e infanticídio, tendo este crime se revestido de aspectos muito mais repulsivos e condenáveis, figurando entre os mais severamente apenados.

c) Terceiro período ou período favorável à mulher

O terceiro período iniciou-se por volta do século XVIII e subsiste até hoje na maioria das legislações penais do mundo ocidental.

O Direito, neste período, sofreu influência das idéias iluministas, principalmente de Beccaria e Feuerbach, que, no campo jurídico, apresentaram propostas para leis mais humanitárias. Vicente de Paula Rodrigues Maggio (2004),  disponível in direito penal, conta que:

“os filósofos do direito natural, visando diretamente a influenciar os legisladores no sentido de privilegiar o delito, possuíam fortes e relevantes argumentos, como a pobreza, o conceito de honra, bem como a prole portadora de doenças ou deformidade”.

Sob o influxo das novas idéias a favor do abrandamento da pena e contra a pena de morte, difundidas pelos filósofos iluministas, as legislações feitas a partir do século XVIII passaram a considerar o infanticídio como homicídio privilegiado, quando praticado por motivo de honra pela mãe ou por seus parentes.

1.1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DELITO DE INFANTICÍDIO NO BRASIL           

O estudo de como se deu a evolução do Direito em nosso país é de vital importância para o progresso deste trabalho.

No Brasil, o Código Criminal do Império (1830) previu penas reduzidas não apenas para a mãe que matasse o filho recém-nascido para ocultar desonra própria, mas também para terceiro que o fizesse, ainda que não imbuído de semelhante propósito.  Conforme os artigos abaixo:

Art. 197: “ Matar alguém recém-nascido. Pena de prisão por três a doze anos, e multa correspondente à metade por um a três anos”.

Art. 198:  “Se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar a sua deshonra. Pena de prisão com trabalho por um a três anos”.

Durante o período que se estendeu de 1500 a 1822, o Brasil era uma colônia de Portugal, vigorando, portanto, no país as ordenações do reino, que vigiam em Portugal e suas outras colônias. A parte referente ao direito penal estava contida no Livro V das referidas ordenações, devendo-se ressaltar que este, "em nenhum momento, fazia qualquer referência específica ao infanticídio".

A primeira legislação penal a existir no Brasil após este ter deixado de ser colônia de Portugal foi o Código Criminal do Império, sancionado em 16 de setembro de 1830, seguindo a orientação doutrinária em voga na época, qual seja, o da reação em favor da mãe infanticida.

O art. 192 do Código Criminal de 1830 regulava o infanticídio da seguinte forma: "se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar a sua desonra – pena de prisão com trabalho por 1 a 3 anos.

Entretanto, de acordo com Irene Batista Muakad (2002), “o que gerou muita revolta entre os estudiosos foi o artigo 197 do Código Criminal, que dispunha matar alguém recém-nascido  porque, sendo genérico, protegia qualquer um que eliminasse o pequeno ser”.

Após a proclamação da República, ocorrida em 15 de novembro de 1889, foi editado um novo Código Penal, sancionado em 11 de outubro de 1890, dando o seguinte tratamento jurídico ao infanticídio no caput do artigo 298:

"matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte".

Para este delito, a pena era de 6 a 24 anos de prisão celular caso fosse cometido por estranhos ou parentes da vítima, e de 3 a 9 anos de prisão celular caso fosse cometido pela mãe para ocultar desonra própria.

Com a elaboração de um novo Código Penal em 1940, sob a influência do Código Penal suíço de 1937, o infanticídio ganhou tratamento diverso do que já havia recebido nas legislações penais brasileiras anteriores, deixando de lado a fundamentação da pena no motivo de honra e passando a fundamentá-la no critério psicofisiológico do estado puerperal, ficando definido da seguinte forma no art. 123 do referido diploma legal brasileiro:  "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto, ou logo após: Pena – detenção de 2 a 6 anos".

O Código Penal pôde  rever a forma de tratar as divergências existentes quanto à co-autoria, assim como estabeleceu um tratamento com maior equidade ao filho da concepção legitima como ilegítima.

Esta nova visão ocorrera graças a Nelson Hungria, que buscou esta idéia na legislação Suíça, porém ser aceita, este teve que manter sua posição firme, pois perante a Comissão Revisora ocorreram vários manifestações críticas pelos opositores que não tinham a mesma idéia.

Assim, conforme certifica Damásio (2001, p. 109):

“O infanticídio, em face da legislação penal vigente, não constitui mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação jurídica própria. Entretanto, o infanticídio não deixa de ser, doutrinariamente, forma de homicídio privilegiado, em que o legislador leva em consideração a situação particular da mulher que vem a matar o próprio filho em condições especiais”.

De acordo com Luiz Regis Prado (2000, p.62), o infanticídio encontra-se estruturado no artigo 123 do Código Penal, que reconhece na sua definição um critério fisiológico. Entende-se, portanto, como infanticídio a morte dada ao próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal. Não adota a orientação oposta (psicológica), que fundamenta a redução da pena pelo motivo de honra (honoris causa). Ao contrário, partilha do critério introduzido pelo Código Penal suíço de 1937, que confere destaque à influência fisiológica do estado puerperal.

1.2 – CONCEITO DE INFANTICÍDIO

O crime de infanticídio é descrito pela legislação criminal atual, no artigo 123, do Código Penal: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena – detenção, de 2 (dois) a 6(seis) anos”.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 547), este delito é composto pelos seguintes elementos: matar o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado puerperal. Excluído algum dos dados constantes nessa figura típica, este deixará de existir, configurando em outro crime.

A palavra infanticídio originou-se da fusão de dois radicais latinos: infans (criança) e caedere (matar), podendo ser definida, lato sensu, como dar morte a uma criança. NUCCI (2006, p. 547).

Entretanto, para o Direito brasileiro, infanticídio não é a morte de uma criança qualquer. Para se dar uma definição de infanticídio compatível com o ordenamento jurídico pátrio (stricto sensu), é necessário que se leve em consideração cada elemento formador do tipo contido no art. 123 do CP brasileiro.

Para Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 61), o crime de infanticídio é um homicídio privilegiado, cometido pela mãe, que o legislador entendeu que não seria necessária aplicação de pena tão rigorosa, e sim pena mais branda, por ser fato menos grave. Dessa forma, entende que se trata de crime autônomo com denominação jurídica própria.

Conforme Fernando Capez (2003, p. 104), o crime infanticídio é diferente do crime de homicídio, pois, exige do autor qualidades especiais, como ser mãe e estar sob influência do estado puerperal. É o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal. Ao excluir alguns dados do infanticídio, a figura típica deixará de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa). Portanto, os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, são elementares desse crime. Sendo elementares, comunicam-se ao co-autor ou participe, salvo quando este desconhecer sua existência, a fim de evitar a responsabilidade objetiva.

Segundo Damásio E. de Jesus (2001, p. 108), existem três critérios para classificar este crime: o psicológico, que significa dizer que se leva em conta a desonra própria, essa classificação foi revogada pelo Código Penal de 1964; o critério fisiopsicológico, no qual é levado em consideração o estado puerperal, que está no Código Penal vigente e por último o critério misto, também chamado de composto, adotado pelo anteprojeto de Nélson Hungria,  leva-se em consideração o estado puerperal e o motivo de honra. Como destaca Hungria:

“ O motivo de honra pode contribuir, de par com a morbidez psicológica do próprio parto, para o estado de excitação a angustia que diminuem a responsabilidade da parturiente, bem como todas as causas fisiológicas e psicológicas devem ser averiguadas e, dentre estas, estão, não apenas o motivo de honra, como também outras de igual permanência”.

No artigo 123, temos dois conceitos que devem ser descriminados para melhor entendimento da matéria.

O primeiro é o ato de matar, ou seja, de tirar a vida de alguém, Mas para que ocorra o infanticídio, o recém-nascido deve respirar, como afirma Muakad (2002):

“O feto nascente tem todas as características do feto nascido, menos as que demonstram a faculdade de ter respirado. A forma criminosa durante o processo da parturição é mais rara, e a demonstração de que o feto estava vivo no momento em que a mãe praticou contra ele é a condição indispensável para que se possa falar de crime de infanticídio”.

Deve ser minusiosamente comprovado que ocorreu a respiração, pois se este fator deixar de ocorrer não estamos diante de infanticídio, e sim de um caso de aborto.

Segundo Damásio (2001, p. 107), o infanticídio não se confunde com o aborto, pois esse último é praticado antes do início do parto, enquanto o infanticídio ocorre a partir de seu início. O parto tem inicio com as contrações e a dilatação do colo do útero e é finalizado quando ocorre a expulsão da placenta. Durante esse período se enquadra o neonato.

A expressão “logo após o seu término”, durante o estado puerperal, é analisada de acordo com o caso concreto e entende-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar este estado. Damásio de Jesus define o estado puerperal como: “o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto”. (JESUS, 2001, p. 107).

Nos casos em que ocorrem psicoses puerperais, que, diferentemente da simples desnormalização psíquica, tratam-se de doenças mentais configuradas em razão do parto, ocorre a inimputabilidade da agente com base no artigo 26 do Código Penal. 

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em casos nos quais a perturbação psíquica sofrida pela mulher não lhe retira inteiramente a capacidade de entender e discernir, a agente responde pelo infanticídio com a pena atenuada seguindo as cláusulas do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal:

Parágrafo único: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em situações nas quais a parturiente não sofre nenhuma perturbação psicológica, responderá pelo crime de homicídio caso venha a matar o próprio filho. Nessa hipótese, pelo fato de não estar sob influência do estado puerperal, incidindo, no entanto, na regra do art.26 do Código Penal.

            Segundo Rogério Greco (2005, p. 251),  “o legislador brasileiro não faz referência ao infanticídio culposo”. Dessa forma, como afirma Damásio de Jesus (2001, 109): “se a mulher vem matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde por delito algum ( nem homicídio, nem infanticídio)”, conforme artigo 18:

Da mesma maneira, não existe punição para genitora que tentar matar o filho que nasceu morto, pois se trata de crime impossível. Todavia, se uma mãe que não se encontra sob influência do estado puerperal mata culposamente seu filho, será essa enquadrada no artigo 121 § 3º do Código Penal, homicídio culposo.

De acordo com Damásio (2001, p. 109), o crime de infanticídio pode ser executado por meios diretos, indiretos, comissivos ou omissivos, sendo portanto, um delito de forma livre. Os casos mais freqüentes são: a falta de ligadura no cordão umbilical, falta de aleitamento ou cuidados específicos (como a retirada de mucosidades da boca do neonato), fratura no crânio, submersão, sufocação e estrangulamento. Quando ocorrer a morte do nascente ou neonato , o ato do crime de infanticídio será consumado, por isso, é possível a tentativa, em casos nos quais a morte não ocorre por motivos alheios à vontade da autora.

Existem situações nas quais a ação de terceiros concorrem para a prática do crime, quando não existe a ação de terceiros e sendo o crime praticado somente pela mãe é considerado próprio.

Conforme Fernando Capez (2003, p. 105), quando tem envolvimento de terceiros no crime de infanticídio, pode existir diferentes conseqüências, conforme o ato do terceiro como autor, co-autor ou participe.

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Segundo, Rogério Greco (2005, p. 251), o delito de infanticídio se consuma com a morte do nascente ou do neonato, e a ação penal do crime de infanticídio é pública e incondicionada, devendo a autoridade proceder de ofício na instauração do inquérito independentemente de provocação.

CAPÍTULO 2 – OS CRIMES CONTRA A VIDA E A RELAÇÃO COM O INFANTICÍDIO

Quando se fala em crime e pena não se pode deixar de lado os crimes contra a vida. O Tribunal de Júri é instrumento primordial nos julgamentos desses delitos, desde que sejam cometidos dolosamente.

São os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, os de competência do Tribunal do Júri, onde o Juiz tem qualidade para conhecer e julgar determinada causa. Vale a pena ressaltar que a Constituição Federal de 1988 permite que lei ordinária venha ampliar eventualmente esta competência2.

No Código de Processo Penal em seus artigos 74, § 1º e 78, inciso I trata da competência do Tribunal do Júri fazer o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados que não são regulados pela organização judiciária.

Os crimes contra a vida são: o homicídio simples, privilegiado e qualificado, descritos no artigo 121 do Código Penal; o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, prescrito no artigo 122 do Código Penal; infanticídio, previsto no artigo 123 do Código Penal; e o aborto provocado pela própria gestante ou terceiros, sem ou com seu consentimento, conforme artigos 124 à 128 do Código Penal.

Para Fernando Capez (2003, p. 97), o crime de infanticídio é uma espécie de homicídio doloso privilegiado, pois caso contrário, seria outro (homicídio, aborto).

Ao analisar a figura típica do infanticídio, percebe-se que se trata, na verdade, de uma modalidade especial de homicídio, que é cometido levando em considerações determinadas condições particulares do sujeito ativo, que atua influenciado pelo estado puerperal, em meio a certo espaço de tempo, pois  o delito deve ser praticado durante o parto ou logo após.

 

Alguns doutrinadores ressaltam que a vida humana não é um bem jurídico coletivo. Dessa definição Luis Regis Prado (2000, p. 88), explica:

O interesse social que se manifesta na proteção da vida do produto da concepção, também existe com a relação à grande maioria dos demais bens jurídicos penalmente tutelados, ainda que de cunho individual.

2.1 – Diferença entre aborto e infanticídio 

            O aborto e o infanticídio possuem características diferentes, segundo Damásio E. de Jesus (2001, p. 106), ocorre infanticídio quando a conduta é executada pela mãe sob o estado puerperal. Antes de iniciado o parto existe aborto e a partir do seu inicio, infanticídio. É necessário saber em que momento o parto tem inicio, uma vez que o fato se classifica como um ou outro crime de acordo com a ocasião da prática delituosa. O parto se inicia com as circunstâncias caracterizadoras das dores e da dilatação do colo do útero. Por último, há a expulsão da placenta. Com a expulsão desta, o parto está terminado.

            Se as características não forem observadas e constatadas, estamos diante de infanticídio. Como citado por Ribeiro (02/11/07): “só pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas por lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais”.

            Para diferenciar aborto de infanticídio, tem-se o pensamento de Fernandes Capez (2003, p. 100):

A principal característica do infanticídio é que nele o feto é morto enquanto nasce ou logo após o nascimento. O aborto, ao contrário, somente se tipificará se o feto é morto antes de iniciado o trabalho de parto, haja ou não a expulsão. Logo, enquanto não se inicia o parto, qualquer manobra tendente a matar o feto constituirá, caso haja êxito, o crime de aborto. A forma tentada (de infanticídio), apesar de difícil comprovação, é admissível. Vivo o feto, enquanto dura o parto e morto nesse período, haverá feticídio, equiparado a infanticídio.

Neste sentido Ribeiro (2004),  disponível in direito penal, ressalta que no aborto, há criminosa expulsão do feto e no infanticídio a expulsão é espontânea. Além disso, ele faz a seguinte citação:

“No aborto, há a inviabilidade da continuidade da gestação, por provocação. O infanticídio, por seu turno, se caracteriza pela iniciação do parto e, em qualquer de suas fases (dilatação, expulsão do feto e expulsão da placenta), a morte do sujeito passivo”.

Alguns doutrinadores ressaltam que a vida humana não é um bem jurídico coletivo. Dessa definição Luis Regis Prado (2000, p. 88), explica:

“O interesse social que se manifesta na proteção da vida do produto da concepção, também existe com a relação à grande maioria dos demais bens jurídicos penalmente tutelados, ainda que de cunho individual”.

2.2 – Diferença entre homicídio e infanticídio 

            Conforme descreve Noronha, (2000, p. 68), “homicídio é a morte provocada por outro homem. É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra”. O homicídio às vezes é confundido com infanticídio. Assim, descreve Muakad (2002), disponível in direito penal:

“Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recém-nascido sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se enquadrará na figura típica do homicídio”.           

O homicídio pode ser simples, qualificado ou culposo . Ribeiro (2004), esclarece a distinção entre homicídio simples ou qualificado do homicídio doloso:

“A possibilidade de homicídio simples ou qualificado, aparece quando o recém-nascido é morto por terceiros, havendo dolo configurado (caso contrário, qualifica-se o crime como homicídio doloso), ou a própria mãe mata, não sendo constatado vínculo causal entre a morte, e sendo antes descartada a possibilidade de homicídio culposo. Essa constatação é, no entanto delicadíssima, e por isso diversos tribunais optam por desconsiderar o homicídio simples ou qualificado, e enquadram os casos como infanticídio”.                

CAPÍTULO 3 – QUALIFICAÇÃO DO INFANTICIDIO

Segundo Mirabete (2005, p. 128), o crime de infanticídio pode ser classificado dependendo da gravidade do fato, da execução e do resultado, pois existe várias formas para classificar este crime.

Alguns delitos podem ser  praticados comissiva ou omissivamente. Vejamos a distinção dessas classificações no delito de infanticídio.

3.1- Crimes comissivos           

Conforme Mirabete (2005, p. 130), crimes comissivos são os que exigem, segundo o tipo penal objetivo, em princípio, uma atividade positiva do agente, um fazer. Ex.: Na rixa será o “participar”, no furto o “subtrair”, no rapto o “raptar”, etc.

            No delito de infanticídio, de acordo com Rogério Greco (2005, p. 251), o núcleo contido no tipo do art. 123 do Código Penal é o verbo matar, que pressupõe uma conduta comissiva ou omissiva, dirigida à produção do resultado morte.

            Segundo Rogério Gerco (2005, p. 252), a paturiente, influenciada pelo estado puerperal, durante ou logo após o parto, pode realizar um comportamento positivo, dirigido a produzir a morte do seu próprio filho, como, por exemplo, afogando-o em uma banheira.

Greco (2005, p. 251), ressalta que com o verbo matar pressupõe-se um comportamento omissivo e comissivo, em que a parturiente responderá pelo delito, devido a sua qualidade especial de garantidora, que lhe foi atribuída pela alínea a, do § 2º, do art. 13, do Código Penal, que diz o seguinte:

“A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado; atribuindo esse dever de agir a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, como é o caso da mãe com relação ao seu filho”.

Damásio E. de Jesus (2001, p. 107), coloca que o delito de infanticídio consuma-se com a morte do nascente ou recém-nascido. Não é necessário que tenha ocorrido vida extra-uterina, bastando a prova de que se tratava de feto vivo.

3.1.1- Crimes omissivos puros e impróprios

De acordo com Mirabete (2005, p. 130), crimes omissivos (ou omissivos puros) são os que objetivamente estão descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico3. Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Exemplo disto, quando a parturiente influenciada pelo estado puerperal causa a morte do próprio filho, deixando de oferecer o alimento indispensável (leite materno ou de outra natureza).

Para Mirabete (2005, p. 130),  nos crimes omissivos impróprios a omissão consiste na transgressão do dever jurídico de impedir o resultado, praticando-se o crime que, abstratamente, é comissivo. A omissão é a forma ou meio de se alcançar um resultado no crime.

Exemplo disso é o da mãe que deixa de amamentar ou cuidar do filho causando-lhe a morte.

Greco (2005, p. 251), ressalta que com o verbo matar pressupõe-se um comportamento omissivo e comissivo, em que a parturiente responderá pelo delito, devido a sua qualidade especial de garantidora, que lhe foi atribuída pela alínea a, do § 2º, do art. 13, do Código Penal, que diz o seguinte:

“A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado; atribuindo esse dever de agir a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, como é o caso da mãe com relação ao seu filho”.

3.1.2- Crimes unissubjetivos

            Ainda baseado nas informações de Mirabete (2005,p.130), crime unissubjetivo (monossubjetivo, unilateral) é aquele que pode ser praticado por uma pessoa, como é o caso do delito de infanticídio em que a mãe é autora do próprio crime, matando seu filho.

3.1.3- Crime plurissubjetivos

            Conforme Mirabete (2005, p. 130), crime plurissubjetivo é aquele que, exige dois ou mais agentes para a prática da conduta criminosa. Essas condutas podem ser paralelas, como no crime de quadrilha ou bando (art. 288), em que a atividade de todos tem o mesmo objetivo, um fim único.

            De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2006, p.267), todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime, mesmo havendo pluralidade  de agentes com diversidades de condutas, há somente um delito.

            No caso do delito de infanticídio, se uma terceira pessoa ajudar a mãe a matar a criança responderia por qual crime? Homicídio ou infanticídio?

3.2 – Caracterização do Estado Puerperal

Pelo estudo de Mirabete (2005, p. 91), o delito de infanticídio, segundo as legislações penais pátria e estrangeira, pode fundar-se em um dos seguintes critérios: a) critério psicofisiológico , onde a diminuição da pena leva em consideração o desequilíbrio fisiopsíquico da mulher parturiente. b) critério psicológico, em que a minoração da pena tem em vista especial motivo de honra, como a gravidez extramatrimonial, que gera angústia e desespero na genitora, levando-a a ocultar o ser nascente. É o chamado infanticídio honoris causa.

O critério adotado pelo Código Penal brasileiro  é o psicofisiológico, pois o art. 123 faz menção ao estado puerperal. De acordo com Fernando Capez (2003), estado puerperal trata-se de perturbações, que acometem as mulheres, de ordem física e psicológica decorrentes do parto. CAPEZ (2003, p.101).

            Luiz Regis Prado (2000, p.78), argumenta:

“Embora exista normalmente, o estado puerperal, nem sempre ocasiona perturbações emocionais capazes de culminar na morte dada ao filho pela própria mãe. É possível que o fenômeno do parto produza na parturiente um estado de perturbação da consciência. De acordo com a orientação adotada pela legislação penal brasileira, o estado puerperal fundamenta o infanticídio enquanto homicídio privilegiado”.

Luiz Regis Prado ainda acrescenta (2000, p. 79):

“Que com o critério fisiopísquico não se pode afirma que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Não podendo assim distinguir entre  infanticídio e homicídio”. Como ele diz: “não basta que a conduta tenha lugar durante o parto ou logo após: é preciso, demais disso, a existência de um vínculo causal entre a morte da criança dada naquele lapso temporal e o estado puerperal”.

Cabe à perícia determinar se a conduta delituosa foi realmente impulsionada pelas perturbações físicas e psíquicas decorrentes do parto.

Questão importante consiste em saber se o estado puerperal, enquanto elemento indispensável à caracterização do infanticídio, se harmoniza com o disposto no artigo 26 do Código Penal que descreve o seguinte:

“a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.           

De acordo com Damásio (2001, p. 107):

É possível o reconhecimento da influência do estado puerperal, conforme o caso, em se tratando de psicose puerperal, que compreende as alucinações agudas, as confusões mentais, os delírios que sobrevêm ao parto, assim a morte da criança pela mãe, irresponsável ou semi-irresponsável, deixa de caracterizar o crime de infanticídio para configurar o de homicídio.

            O artigo 123 do Código Penal define que: “ matar , sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Como define o artigo 123, a mulher deve cometer o delito sob influência do estado puerperal, sendo assim o terceiro que é o elemento subjetivo não está sob a influência puerpério. Para que se prove que a mãe estava realmente sob influência psíquica, ressaltando a simples influência e não doença mental, deve ser realizada uma perícia. O artigo também faz referência ao momento do crime, porém não o define concretamente. Se o fato é cometido durante o parto caracteriza-se de imediato o infanticídio. CAPE (2003, p. 102).

Desta forma, influenciado por tais idéias, o Código Penal brasileiro de 1940 passou a reconhecer o infanticídio como uma espécie de homicídio privilegiado, com pena mais branda, devido à influência do estado puerperal".

De acordo com Damásio E. de Jesus (2001, p. 108), sabe-se que existem transtornos mentais e comportamentais capazes de acometer a mulher durante o puerpério, podendo aparecer nas seis primeiras semanas após o parto. Três hipóteses podem ocorrer: 

A)  Em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a ser portadora de doença mental, causando a morte do filho. Depressão: pós-parto e puerperal.

B) Em conseqüência da influência do estado puerperal, a mulher vem a sofrer perturbação da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de entendimento e de autodeterminação.

C) É possível que, em conseqüência do puerpério, a mulher venha a sofrer uma simples influência psíquica, que não se amolde à regra do art. 26, parágrafo único, do CP.

O estado puerperal seria, portanto, de acordo com Damásio de Jesus (2001, p. 108), "o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto"

De acordo com as afirmações de Damásio E. de Jesus (2001, p. 109), a Exposição de Motivos do descritos nos artigos 121 e 123 do código penal que retrata o infanticídio como um delictum exceptum4 quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter este realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio.

Conforme de Fernando Capez (2003, p. 101),  o artigo 123 é expresso em razão dos sujeitos do crime, impondo a autoria do delito para a mãe, que é sujeito ativo e, como sujeito passivo ou vítima, o nascente e tão somente o mesmo, pois se a mãe, em estado puerperal, matar seu filho mais velho ou qualquer criança, mesmo que recém-nascida (desde que ela saiba que aquela criança não é seu filho), responderá por crime de homicídio. Portanto o infanticídio trata-se de crime de “mão-própria”, ou seja, exige a qualidade especial do sujeito ativo, no caso, a de ser mãe.

Para Fernando Capez (2003, p. 101), o fato  de a genitora estar no período de parto ou logo após não gera uma presunção legal absoluta de que ela esteja sofrendo de transtornos psíquicos gerados pelo estado puerperal, pois, via de regra, o parto não gera tais desequilíbrios. É necessário sempre avaliar no caso concreto, através dos peritos-médicos, se o puerpério acarretou o desequilíbrio psíquico, de modo a diminuir a capacidade de entendimento e auto-inibição da parturiente.

Fernando Capez ainda argumenta:

“havendo dúvida acerca da existência do puerpério, o delito de infanticídio não deve ser afastado, uma vez que incide o princípio do in dubio pro reo, quer dizer na dúvida deve prevalecer a solução mais favorável a ele. Do contrário, teria de responder por delito mais grave, o homicídio. 

3.3- Sujeito Ativo           

Trata-se de crime próprio. Somente a mãe puérpera, ou seja, a genitora que se encontra sob influência do estado puerperal, pode praticar o crime em tela. Nada impede, contudo, que terceiro responda por esse delito na modalidade de concurso de pessoas. CAPEZ (2003, p. 99) 

3.4- Sujeito Passivo           

Segundo Rogério Greco (2005, p. 246), o infanticídio é crime próprio, ou seja, o legislador exige qualidades especiais para os sujeitos do crime. Quanto ao sujeito ativo é necessário que seja a genitora da vítima, como prevê o caput do artigo 123, ao dizer que o crime deve ser cometido sob o estado puerperal, qualidade específica da mãe. O sujeito passivo deve ser o próprio filho, como descreve também o caput artigo 123.

Damásio E. de Jesus(2001, p. 107) explica:

O Código Penal fala em influência do estado puerperal. Este é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher durante o parto. Não é suficiente que a mulher realize a conduta durante o período puerperal. É necessário que haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação causal não é meramente objetiva, mas também subjetiva. O Código Penal exige que o fato seja cometido pela mãe sob a influência do estado puerperal.

De acordo com Noronha (2000, p. 47), nosso Código Penal leva em conta o desequilíbrio fisiopsíquico, oriundo do parto, delimitando o período do puerpério: durante o parto ou logo após. Noronha ressalta que o sujeito passivo não é só o recém-nascido como também pode ser o neonato (feto) que está vivo, que em sentido biológico é uma pessoa.

Fernando Capez (2003, p. 99) argumenta que haverá o delito de infanticídio se for constatado que o feto nascente estava vivo, pois se o delito for cometido durante o parto, é considerado ser nascente, se logo após, recém-nascido ou neonato.

CAPITULO 4- AUTORIA, CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO EM CRIME DE INFANTICIDIO

Autoria, co-autoria e participação em crimes são coisas distintas. Segundo Mirabete (2005, p. 229), quando na lei se inscreve uma descrição do crime, a ameaça da pena dirige-se àquele que realiza o tipo penal, ou seja, ao sujeito que realiza a ação tipificada 5.       Exemplos: pratica homicídio quem “mata” a vítima, pratica furto quem “subtrai” a coisa, etc. O art. 29 não distingue, em principio, entre o autor da conduta típica e o que colabora para a ocorrência do ilícito sem realizar a ação referente ao verbo-núcleo do tipo penal, considerando como autores todos quantos concorrem para a ação delituosa. Essa distinção está, porém, na natureza das coisas, ou seja na espécie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distinção entre o autor, co-autor e participe.

Na análise do autor Mirabete (2005, p. 229), essa distinção é mais acentuada na lei de 1940, pois esta lei faz distinção entre autoria e participação ao estabelecer a sanção pelo crime menos grave quando o concorrente “quis participar” deste e não do crime mais grave praticado (art.29, § 1º), referindo-se, evidentemente, ao grau de importância do concorrente na causação do resultado.

Para Damásio E. de Jesus (2002, p. 407), “ o conceito extensivo de autor fundamenta-se na causação do resultado: autor é quem dá causa ao evento. Assim, em principio, é autor quem, realizando determinado comportamento, causa a modificação do mundo externo”.

Baseando-se em Mirabete (2005, p. 229), vale ressaltar que autoria (autor) é aquele que pratica a conduta típica inscrita na lei, ou seja, aquele que realiza a ação executiva, a ação principal, tem o domínio e poder sobre a realização do fato, colaborando na execução.

De acordo com Damásio (2002, p. 410), co-autoria constitui forma de autoria, o co-autor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que, no último caso, não seja típica.

Segundo Julio Fabbrini Mirabete (2005, p. 231), são co-autores os que conjuntamente realizam a conduta típica, colaboram na prática do delito sem participar da execução. É quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito. A co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Cada autor colabora com sua parte no fato, por isto, a lei funda se sobre o principio da divisão do trabalho, sendo que todos respondem pelo delito.

Para Damásio (2002, p. 411), “dá-se a participação propriamente dita quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para a sua realização (CP, art. 29)”.

Na visão de Mirabete (2005, p. 231), é considerado participe do crime quem colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor, ou co-autores, iniciam ao menos a execução do crime. O participe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito.

Por fim, pode-se afirmar que autor é aquele que exerce a ação (ou omissão) que causa o crime. Co-autoria ocorre quando mais de uma pessoa exerce a ação (ou omissão) que causa o crime. Já a participação ocorre quando alguém ajuda alguém cometer a ação (ou omissão) que causa o crime.

De acordo com Luiz Flávio Gomes (2006), disponível in audijus, no Direito Penal, o concurso eventual de pessoas, em Direito Penal, exterioriza-se pela co-autoria ou  participação.

Segundo Gomes (2006), existem várias teorias que podem ser divididas em dois grupos: teorias negativas (que não distinguem o autor do participe) e teorias positivas ou restritivas (que distinguem o autor do participe). As teorias negativas destacam-se em:

{C}a)      {C}A teoria extensiva: que tem fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes causais. Todos que concorrem para o delito são autores. Ela, portanto, não distingue o autor do partícipe.

b) A teoria unitária (ou da associação criminal): todos os que concorrem para o delito são autores, mesmo porque o delito é um fenômeno unitário.

c) A teoria do acordo prévio: o prévio acordo entre todos os participantes é o suficiente para concebê-los como autores, sem se distinguir a contribuição de cada um.

Para Gomes (2006):

“Todas as teorias negativas devem ser refutadas porque nosso Código penal, no art. 29 e seus parágrafos, distinguiu com clareza a autoria da participação. Tais teorias conflitam com o Direito penal pátrio. Desconsideram, ademais, que cada um dos participantes deve ser punido na medida da sua culpabilidade. Permitem, de outro lado, um uso autoritário do Direito penal. Não foi por acaso que o nazismo adotou a teoria unitária. As teorias positivas (ou restritivas), por conseguinte, são as preferidas”.

Luiz Flávio Gomes (2006), ainda ressalta que dentre as teorias positivas (também chamadas restritivas) acham-se:

a) As teorias subjetivas: quem atua com é autor e, quem age com é partícipe. O problema dessa teoria é que para distinguir entre autor e partícipe é preciso levar em conta obrigatoriamente os requisitos objetivos (efetiva contribuição) e valorativos.

{C}b)      {C}As teorias mistas (subjetivas e objetivas): admitem a distinção entre autor e partícipe conforme cada caso, ora preponderando o critério objetivo, ora o subjetivo.

c) As teorias objetivas formais: dizem que autor é quem realiza o verbo núcleo do tipo; partícipe é quem contribui de outra maneira para o delito.

d) As teorias objetivas materiais: levam em conta a efetiva contribuição do agente para o resultado final. O importante é a magnitude da conduta de cada participação.

Para Gomes (2006), o problema das teorias objetivas é que não explicam, por exemplo, a autoria mediata (na qual o autor mediato não realiza o verbo núcleo do tipo nem concretiza materialmente a realização do fato, porque se serve de terceira pessoa para isso).

Gomes (2006), ainda enfatiza:

“Esse problema viria a encontrar solução com a denominada teoria do domínio do fato, que foi formulada em primeiro lugar por Welzel (é autor quem tem o domínio final do fato). Essa doutrina se corresponde com a concepção subjetiva ou pessoal do injusto, que acabou sendo refutada por grande parte da doutrina. A antijuridicidade, como se sabe, é objetiva”.

            Segundo o autor Gomes (2006), a teoria do fato é a mais adequada, pois ela é compatível com o Código Penal, artigo 29, que distingue claramente a autoria da participação.

Damásio (2002, p. 551), define circunstância como “todo fato ou dado que se encontra em redor do delito. É um dado eventual, que pode existir ou não, sem que o crime seja excluído”. Por exemplo: no crime de homicídio, as elementares estão contidas na definição matar alguém. As expressões matar e alguém constituem elementos ou elementares do crime. Para distinguir elementar de uma circunstância, terá que analisar o tipo penal, quando diante de uma figura típica, exclui-se o elemento, o crime desaparece ou surge outro, estando em face de uma elementar.

No crime de infanticídio, pode ocorrer a possibilidade do concurso de agentes, a participação de terceiros. Conforme diz Julio Fabbrini Mirabete (2003, p.86): "problema exaustivamente discutido é o de se saber se responde por infanticídio ou homicídio aquele que colabora na prática de um infanticídio".

Vários doutrinadores, fundados no art. 30 do Código Penal brasileiro entendem que  co-autor ou partícipe é aquele que se envolve devido à situação ou particularidade, sem constituir elemento inerente à sua pessoa.  Exemplo disto,  vê-se no crime de infanticídio, onde qual seja a qualidade de ser mãe e de estar sob a influência do estado puerperal , e um terceiro que ajuda  esta mãe a cometer o crime, responde, desta forma,  pela execução do crime, por infanticídio.

Em contrapartida, há uma outra corrente de doutrinadores que defende que o estado puerperal é condição de natureza personalíssima, e, portanto, incomunicável. Desta forma, não se aplicam a este crime as regras contidas nos artigos 29 e 30 do CP, respondendo o co-autor ou partícipe por homicídio.

Em uma tentativa de pôr fim a essa discussão, surgiu uma terceira corrente com uma solução mista, defendendo a punição do terceiro por homicídio se ele praticar ato executório consumativo, e por infanticídio se for apenas partícipe.

Ao tratar-se o infanticídio, cuja elementar é a mãe, surgiu a questão de definir qual seria o crime praticado pelo pai que juntamente com a mãe, mata o próprio filho. Como deveria ser enquadrado este crime? O pai responderia por homicídio ou infanticídio?

Na doutrina brasileira, adotavam o ponto de vista da comunicabilidade (infanticídio): Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Euclides Custódio da Silveira e Bento de Faria. Ensinavam que o partícipe deve responder por crime de homicídio: Nélson Hungria, Galdino Siqueira, Costa e Silva, Heleno Cláudio Fragoso, Salgado Martins e Aníbal Bruno.

Sobre a participação de terceiro em crime de infanticídio, Damásio E. de Jesus (2001, p.113),  lista três possíveis situações: "a) a mãe e o terceiro realizam dolosamente o núcleo do tipo (matar); b) a mãe mata o nascente ou recém-nascido e é ajudada pelo terceiro (partícipe); c) o terceiro mata a criança, com a participação da mãe."

Para analisar estes casos é preciso conhecer a teoria da comunicabilidade e incomunicabilidade. 

4.1- Teoria da comunicabilidade 

            O fundamento utilizado pela doutrina para defender a comunicabilidade vem com base no texto do artigo 29, que trata do concurso de pessoas, determinando que:

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 276), o artigo descreve exatamente a teoria monista6. De acordo com esta teoria há identidade de infração para todos os participantes, isto é, todos responderão pelo mesmo crime, diferenciando-se apenas na quantidade da pena, pois cada um responde na medida de sua culpabilidade.

4.2- Teoria da incomunicabilidade

O artigo 30 do Código Penal trata sobre circunstâncias incomunicáveis:

Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

De acordo com Mirabete (2005, p. 240), as condições e circunstâncias pessoais não se comunicam entre os co-autores ou participes. Assim, cada sujeito responderá de acordo com suas condições (menoridade, reincidência, parentesco) e circunstância (motivo fútil, de relevante valor social ou moral, de prescrição etc.). Entretanto, dispõe a lei que as circunstâncias de caráter pessoal “elementares” do crime comunicam-se entre os agentes. Não se trata, na espécie, de verdadeiras “circunstâncias”, mas de “elementos” que, necessariamente, fazem parte do tipo penal.

Analisando as circunstâncias elementares do crime de infanticídio nas hipóteses citadas no item 4, de acordo com o artigo 30 do Código Penal, elas se comunicam e portanto, o pai (ou terceiro) responderá pelo nome de infanticídio.

Para a primeira hipótese temos três diferentes entendimentos,  (a mãe e o terceiro realizam dolosamente o núcleo do tipo matar). Pela análise do artigo 29 do Código penal e a teoria da comunicabilidade, ambos são co-autores do crime, devendo responder por infanticídio, sob pena de quebra do princípio unitário que vigora no concurso de pessoa. Mas, por outro lado verificando a teoria da incomunicabilidade a mãe responde por infanticídio e o terceiro por homicídio. Já pela teoria mista pode-se concluir que o terceiro pratica ato executório consumativo, respondendo por homicídio e a mãe, enquanto sujeito passivo, por infanticídio.

Com relação à segunda hipótese  (a mãe mata o nascente ou recém-nascido e é ajudada pelo terceiro - partícipe), ocorre a mesma análise da primeira hipótese, pois alguns juristas defendem que os dois respondem por infanticídio, pois o co-autor agiu com o mesmo elemento subjetivo. Outros juristas defendem que a mãe deveria responder por infanticídio e o terceiro por homicídio. E uma terceira visão defende a punibilidade por infanticídio, junto com a autora do delito.

Relativamente ao terceiro caso  ( um terceiro mata a criança, com a participação da mãe) ,  as divergências doutrinárias podem defender o seguinte: o terceiro responderia por delito mais grave como autor do crime de homicídio e a mãe como participe. Já outra corrente de pensamento defenderia baseando-se no art. 30 do Código Penal, que ambos deveriam responder por infanticídio, pois tanto a mãe quanto o terceiro são elementares do crime, que transmite aos demais co-autores e participes, havendo comunicação entre os participantes.

A regra estabelecida no Código Penal (art. 30) é que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal nos crimes próprios7. O dispositivo excepciona quando diz respeito a elementares do crime. Partindo da primeira parte do art. 30, tem-se que, em caso de co-autoria ou participação, os dados inerentes à pessoa de determinado concorrente não se estendem aos fatos cometidos pelos participantes.

Assim, se determinado agente, por motivo de relevante valor moral, pratica um delito com o auxilio de outrem, que desconhecia tal circunstância, a este não se aplica a atenuante genérica do art. 65, III, a, do CP. O mesmo ocorre por exemplo, no homicídio privilegiado, não se aplicando ao partícipe ou co-autor o caso de diminuição de pena previsto no § 1º do art. 121, se este desconhecia as circunstâncias legais especificas. 

Bettiol, citado por Damásio E. de Jesus (2001, p. 115), defende o princípio de que a pessoa para ser punida a título de participação em crime próprio, deveria ter tido conhecimento da qualidade pessoal inerente ao culpado. Damásio (2001, p. 115) observa que:

“Seria excessivo debitar de modo objetivo o crime ao participe desconhecedor da qualidade pessoal do autor. Assim, o participe só responde por peculato quando conhece a qualidade pessoal do autor: as elementares só se comunicam quando ingressam na esfera do dolo do partícipe”.

Nelson Hungria, em “Comentários ao Código Penal” – arts. 25 a 27, p. 574, observa que:

“a incomunicabilidade das circunstâncias pessoais cessa quando estas entram na própria noção de crime, mostrando que no homocídio qualificado “as qualificativas de caráter pessoal, se estendem aos partícipes. Do mesmo modo, a qualidade de funcionário público, no peculato, comunica-se aos estranhos. Deve-se notar, porém, que a ressalva do art. 26 não abrange as condições personalíssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas um privilegium em favor da pessoa a que se referi. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no infanticídio e a causa honoris no crime do art. 134, embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que responderão pelo tipo comum do crime (isto é, sem privilegium)”.

4.3- A polêmica do concurso de pessoas no infanticídio           

O julgamento de terceiros no crime de infanticídio é bastante polêmico, pois na verdade o delito de infanticídio é um homicídio especializado por vários elementos, sendo um deles a influência do estado puerperal.

Segundo Guilherme  de Souza Nucci (2006, p 277), é intenso o debate doutrinário acerca da co-autoria e da participação no contexto do crime de infanticídio, que não deixa de significar uma forma privilegiada do homicídio. A mãe por estar em estado puerperal mata o próprio filho recém-nascido, após o parto, recebendo, pois, pena bastante atenuada em relação à que está prevista no art.121. Por isso, muitos autores chegaram a sustentar a incomunicabilidade dessa circunstância de caráter pessoal, afinal, o puerpério é perturbação físico-mental exclusiva da mãe. Não seria justo que o co-autor ou participe fosse favorecido.

            Guilherme (2006, 278) coloca que, alguns doutrinadores interpretam que o terceiro que auxilia a mãe no delito de infanticídio responde pelas penas a este cominadas, e não pelas penas de homicídio e poucos autores sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte  no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe. Guilherme ressalta que entretanto são diversos argumentos e entendimentos nessa ótica, mas, em geral, todos  estão voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monística, como não fez, alguns doutrinadores preferem aplicação do art. 29, § 2º, dizendo que se o executor matar o recém-nascido, com ajuda da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio.

Para Nucci (2006, p. 277), “tanto o estranho quanto a mãe querem “matar alguém”. O delito somente se torna unitariamente considerado em face da circustância de estar a mãe envolvida pelo estado puerperal, após o nascimento do seu filho”. Nucci coloca que é nitidamente incabível o § 2º, do art. 29, tendo em vista ser este a figura da cooperação dolosamente distinta. Para ele, não parece correto a idéia de que o dolo deve envolver o elemento “estado puerperal”, pois trata-se de situação de perturbação psíquica, logo, subjetiva, tanto quanto o dolo (elemento subjetivo do crime).

“A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado. Se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, não tem outra solução senão ambos punidos por infanticídio. A regra deste artigo é a de que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam. E  a exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime”. NUCCI (2006, 277)

Nucci (2006, p. 277), ainda acrescenta: “aquele que emprestar sua cooperação à prática do infanticídio é infanticida, e não homicida”.

Para Damásio (2001, p. 111), alguns doutrinadores entendem que o terceiro para responder só por infanticídio, deve ter participação na conduta da autora principal, induzindo, instigando ou auxiliando a parturiente a matar o próprio filho. Damásio ressalta que conforme o caso, o participe ou co-autor acobertar-se sob o privilégio do infanticídio, sendo sua conduta muitas vezes representada pelo homicídio caracterizado. “A legislação não cuidou de elaborar normas específicas a respeito da hipótese”, diz Damásio (2001, p. 111).

Segundo este mesmo autor,

“não é correto o pensamento dos que dizem que o terceiro só responderia por infanticídio se a lei, de maneira expressa, como fazem alguns códigos, a ele fizesse referência. Se essa orientação fosse correta, responderia por furto o terceiro que induzisse funcionário público a praticar peculato-furto, uma vez que na descrição desse deltio (CP, art. 312, § 1º.) não se encontra referência ao concurso de pessoas. Não admitiriam a figura do concurso de agentes os crimes que tivessem em sua descrição típica fizesse menção ao motivo do autor principal”. JESUS (2001, p. 111)

CONCLUSÃO

Pode-se observar a controvérsia acerca do referido tema analisando-se apenas as descrições e as penas aplicadas ao crime de infanticídio presentes nos códigos penais brasileiros através dos tempos, tal é notável a diversidade de opiniões.

Desde a carta criminal de 1830 até a atual, tem-se a dificuldade de classificar o crime pelo terceiro, que, de qualquer forma, contribui para a prática do crime de infanticídio.

            O infanticídio, classificado como delito autônomo, baseado no critério fisiopsicológico do estado puerperal tem conduzido o surgimento de inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais que contribuem para o quadro de incerteza jurídica no Brasil.

Outras questões também suscitam dúvidas com relação à exata aplicação da lei penal aos casos de infanticídio. Tem-se a questão da co-autoria que é bastante polêmica na doutrina e nos tribunais.

            O artigo que trata do infanticídio na legislação brasileira não dispõe sobre conduta de terceiros, porém não é por isso que estes poderão ficar sem punição em caso participação no delito.

            Acredito que o Código Penal, em face da teoria monista e das exceções pluralistas que a mesma contém, deveria ser revisto com maior rigor, não pelo lado de penas mais rigorosas ou regimes mais severos, mas sim pelo o que é mais correto. O ideal seria que o delito de infanticídio fosse aplicado no artigo 121 do Código penal por meio de um parágrafo.

Portanto, vê-se que a melhor alternativa para a resolução de tal situação seria a transformação do delito autônomo, sendo que a lei deveria passar por uma revisão; pois a análise e julgamento da lei está nas mãos do legislador, concedendo o “privilégio” aos participantes ou agravando a pena dos mesmos.

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1 Lei das XII Tábuas (Tábua IV – De jure pátrio): “1- É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos; 2- O pai terá sobre os filhos nascidos de casamentos legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los”.

2 Projeto de Lei n.º 4.729/2001, que dá competência ao Tribunal do Júri para processar e julgar questão de direito civil.

3 Segundo Mirabete, p. 130,  o conceito é normativo. Não há crime pelo simples fato de o agente omitir-se; é necessário que se omita de fazer algo devido, algo a que está juridicamente obrigado.

4 delictum exceptum é caracterizado pelo estado de angústia, perturbações, etc.

5 Ação tipificada  é quando a atitude é contrária ao dever; sendo o resultado reprovável da vontade.

6 Monista: todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a ele cominadas.

7 Crimes próprios são aqueles que só pode ser cometido por agente especial, no caso a mãe.